Hof Den Haag, 13-06-2017, nr. 200.201.565

[appellante], geboren op [geboortedatum], is vanaf 9 januari 1984 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als docent werkzaam geweest bij (rechtsvoorgangers) van VO Haaglanden. Tot 19 januari 2016 had zij een dienstverband met een werktijdfactor van 1.

Op 21 januari 2014 heeft [appellante] zich ziek gemeld en op 4 november 2015 is er een uitkering op grond van de WIA aangevraagd. Het UWV heeft bij beslissing van25 februari 2016 met terugwerkende kracht vanaf 19 januari 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering aan [appellante] toegekend.

[appellante] is voor 45,20 % arbeidsongeschikt bevonden door het UWV. Hierbij is geoordeeld dat [appellante] arbeidsongeschikt is voor het eigen werk in de volle omvang (29,20 klokuren), maar wél arbeidsgeschikt en herplaatsbaar is in haar eigen werk voor minder uren (16 klokuren).

Op 6 april 2016 ontving [appellante] de beide op 19 januari 2016 gedateerde “akte van ontslag” en “akte van benoeming” van VO Haaglanden. In de akte van ontslag staat dat [appellante] met ingang van 19 januari 2016 ontslag wordt verleend. In de akte van benoeming staat dat [appellante] aansluitend in dezelfde functie – die van docent – en in dezelfde salarisschaal wordt aangesteld, maar dan voor een werktijdfactor van 0,5480.

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de cao Voortgezet Onderwijs 2014/2015 (verder: de cao) en de bij de cao behorende bijlage 11; Ziekte en arbeidsongeschiktheidsregeling voortgezet onderwijs (verder: de Zavo-regeling).

In art. 9.a. 1 lid 1 (“dienstverband” ) is bepaald: “Bij zijn indiensttreding ontvangt de werknemer een akte van benoeming volgens het in de bijlage 1a of 1b opgenomen model”.

In art. 10.a.3 lid 1 (“opzegging”) is bepaald: “Opzegging door de werkgever c.q. de werknemer dient bij aangetekend schrijven dan wel bij brief, die tegen een ontvangstbewijs middellijk dan wel onmiddellijk is overhandigd, en met redenen omkleed te geschieden met inachtneming van de geldende opzegtermijn.”

In art. 10.a.5 (“Gronden voor opzegging”) aanhef en lid 5 is bepaald: “Opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd of tussentijdse opzegging van een dienstverband voor bepaalde tijd kan plaatsvinden op grond van […] het geraken in een toestand van blijvende ongeschiktheid op grond van ziekte of gebreken, zulks met inachtneming van de bepalingen van het Zavo”.

In art. 4.2 lid 1 is bepaald: “Op de werknemer en de gewezen werknemer, bedoeld in artikel 4.1, die wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid geheel of gedeeltelijk verhinderd is arbeid te verrichten is van toepassing: a. hetgeen is bepaald in de bijlage sociale zekerheid deel Zavo.”

In de Zavo-regeling is onder andere het volgende bepaald:

Art. 20 onder b:

“Indien blijkt dat de werknemer op grond van ziekten of gebreken is geraakt in een toestand van blijvende ongeschiktheid om aan de aan zijn functie gestelde vereisten te voldoen, kan hij worden ontslagen mits:

i. deze blijvende ongeschiktheid onafgebroken 2 jaar heeft geduurd en;

ii. herstel binnen een periode van 6 maanden na deze 2 jaar redelijkerwijs niet is te verwachten en;

iii. er bij de werkgever voor werknemer geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn.”

Art. 20 onder i:

“Indien bij het onderzoek naar de blijvende ongeschiktheid voor zijn betrekking, bedoeld in de voorgaande leden, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in het kader van de WIA-claimbeoordeling van oordeel is, dat de werknemer arbeidsgeschikt is voor en herplaatsbaar in zijn eigen betrekking onder andere voorwaarden, dan wel in één of meer andere functies bij de werkgever, is ontslag slechts mogelijk indien de werknemer direct aansluitend onder die andere voorwaarden in zijn betrekking, dan wel in die andere functie of één van die andere functies wordt benoemd.” Art. 20 onder k:

“Een werknemer die door UWV in het kader van de uitvoering van de Wet WIA voor 65% of meer arbeidsgeschikt is verklaard, wordt na afloop van de termijn bedoeld onder b, niet ontslagen uit zijn dienstbetrekking op grond van arbeidsongeschiktheid tenzij sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. Van een zwaarwegend dienstbelang is in elk geval sprake indien het in dienst houden van de werknemer leidt tot ernstige financiële problemen voor de werkgever. Bij de voortzetting van het dienstverband maken de werkgever en de werknemer afspraken over de inhoud van de functie en de daarbij behorende beloning. De afspraken in het kader van een voortzetting van het dienstverband worden schriftelijk bevestigd aan de werknemer. Het eventuele verschil tussen de oude en de nieuwe bezoldiging wordt gedurende een periode van 5 jaar voor 65% gecompenseerd. Op deze compensatie wordt een recht van de werknemer op een wettelijke of bovenwettelijke werkloosheidsuitkering ter zake van werkloosheid uit de in de eerste volzin bedoelde betrekking, in mindering gebracht.”

[appellante] heeft de kantonrechter verzocht om VO Haaglanden te veroordelen – voor zover in hoger beroep nog van belang - om aan haar te voldoen (1) een (gedeeltelijke) transitievergoeding van € 34.352,-- bruto, (2) een billijke vergoeding ex art. 7:681 lid 1 onder a BW van € 14.180,55, (3) een vergoeding ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en (4) de proceskosten. Zij stelde daartoe dat zij recht heeft op de wettelijke transitievergoeding ex art. 7:673 lid 1 sub a BW omdat haar arbeidsovereenkomst is opgezegd door VO Haaglanden door de akte van ontslag en het dienstverband ten minste 24 maanden heeft geduurd. Daarnaast maakt zij aanspraak op een billijke vergoeding vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn en omdat VO Haaglanden geen ontslagvergunning van UWV heeft gekregen. VO Haaglanden heeft verweer gevoerd en zich onder meer op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een opzegging maar van een herplaatsing, waarmee [appellante] heeft ingestemd. De akte van ontslag en de akte van benoeming waren slechts de door de cao voorgeschreven formalisering van de herplaatsing.

De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarbij heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat de arbeidsovereenkomst feitelijk niet is beëindigd en opnieuw is aangegaan, maar ononderbroken is voortgezet, zij het onder gewijzigde voorwaarden (voor minder uren).

2. In hoger beroep verzoekt [appellante] – na wijziging van haar verzoek - vernietiging van de bestreden beschikking, en VO Haaglanden te veroordelen om aan haar te voldoen (1) een (gedeeltelijke) transitievergoeding van € 34.352,-- bruto, (2) een billijke vergoeding ex art. 7:681 lid 1 onder a BW van € 14.180,55, beide vermeerderd met wettelijke rente, (3) de proceskosten van beide instanties en de nakosten.

3. VO Haaglanden heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht het beroep ongegrond te verklaren, de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen en [appellante] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

4. Bij gelegenheid van de enkelvoudige mondelinge behandeling heeft [appellante] naar voren gebracht dat deze mondelinge behandeling meervoudig moet plaatsvinden. Het hof verwerpt dit standpunt.

5. In art. 16 lid 1 Rv is bepaald dat zaken bij het gerechtshof, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen, worden behandeld en beslist door een meervoudige kamer, bestaande uit drie raadsheren. In het vijfde lid van dit artikel is bepaald dat de meervoudige kamer kan bepalen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk zal geschieden door een zoveel als mogelijk uit haar midden aangewezen rechter-commissaris, en dat de raadsheer-commissaris daarbij de bevoegdheden uitoefent, die aan het gerechtshof zijn toegekend. Deze bepaling geldt volgens de Parlementaire Geschiedenis ook in verzoekschriftprocedures:

“4. Toepassingsgebied

Door plaatsing van de Tweede afdeling in de Eerste titel van het Eerste boek is het bepaalde in deze afdeling van toepassing op de rechtspleging in de dagvaardingsprocedure van de Tweede titel van het Eerste boek, alsmede op de rechtspleging in de verzoekschriftprocedure van de Derde titel van het Eerste boek. Voorts zijn de bepalingen omtrent enkelvoudige en meervoudige kamers niet alleen van toepassing op de rechtsgang in eerste aanleg, maar ook op de rechtsgang na het aanwenden van een rechtsmiddel, zoals hoger beroep en beroep in cassatie, waarbij wederom onverschillig is of het om een dagvaardings- dan wel een verzoekschriftprocedure gaat (MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 77).”

6. Partijen is bij brief van 9 november 2016 van de griffie van het hof meegedeeld dat de zaak enkelvoudig mondeling zou worden behandeld door raadsheer-commissarismr. R.S. van Coevorden. De wet maakt, zoals blijkt uit art. 15 leden 2 en 4, art. 16 lid 5 en art. 17 lid 3 Rv, een onderscheid tussen behandeling en beslissing van de zaak. In die gevallen mag de behandeling worden verwezen naar een rechter-commissaris of - in hoger beroep - een raadsheer-commissaris. Het begrip “behandeling” heeft met name betrekking op de rechterlijke (bege)leiding, het horen van partijen, getuigen en deskundigen en het anderszins verzamelen van informatie ter terechtzitting. Dit begrip omvat aldus o.m. de comparitie van partijen en het houden van getuigenverhoren. De “beslissing” ziet op het beslissingsproces, wanneer de rechter tot een beslissing komt en die neerlegt in een uitspraak, dat wil zeggen een vonnis of een beschikking.

In HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076 is (alleen) beslist dat dezelfde rechter(s) ten overstaan van wie een (enkelvoudige of meervoudige) mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, ook de daarop gebaseerde beslissing moet(en) geven. Dat betekent niet – omgekeerd – dat ook alle rechters die een meervoudige beslissing (mee)wijzen, tevens op de daaraan voorafgaande mondelinge behandeling aanwezig moeten zijn. Het door de Hoge Raad genoemde doel van de in dat arrest gegeven regel: te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van de beslissing, noopt evenmin ertoe aan te nemen dat bij een meervoudige beslissing de mondelinge behandeling steeds meervoudig dient te zijn. Gelet op de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen geldt juist dat in geval van een meervoudige beslissing de mondelinge behandeling onder omstandigheden enkelvoudig kan plaatsvinden .

7. Voor het overige is door [appellante] onvoldoende gesteld om te oordelen dat het hof had dienen af te zien van het enkelvoudig mondeling behandelen van de onderhavige zaak.

8. Met de eerste grief stelt [appellante] dat de kantonrechter het standaardkarakter van art. 20 van de Zavo-regeling heeft miskend, nu in het kader van deze regeling slechts met ondubbelzinnige instemming van [appellante] een functiewijziging kon plaatsvinden. Met de tweede grief stelt [appellante] dat de in art. 20 van de Zavo-regeling gehanteerde termen als “ontslag”, “direct aansluitend” en “benoemd”, uitgelegd volgens de vaste uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad, niet kunnen worden opgevat als de administratieve afhandeling van een functiewijziging, terwijl er ook geen ondubbelzinnige aanvaarding van [appellante] is van een aanbod tot functiewijziging. Ten aanzien van het laatste rustte op VO Haaglanden een zware informatieplicht jegens [appellante]. Met de derde grief stelt [appellante] dat zij niet akkoord is gegaan met de herplaatsing, maar ook als dat wel zo is, dan betekent dat nog niet dat zij heeft ingestemd met een ontslag zonder het recht op een transitievergoeding. Met de vierde grief stelt [appellante] dat er wel sprake is van een opzegging in de zin van art. 7:671 en 673 BW. Er is geen grond in de wet of de parlementaire geschiedenis die haar het recht op een transitievergoeding ontzegt. Daarbij wijst [appellante] er nog op dat zij inkomensverlies lijdt en derhalve recht heeft op een transitievergoeding. Tegenover het loonverlies staat weliswaar een inkomensvoorziening via de WGA-uitkering, maar deze uitkering tezamen met het Arbeidsongeschiktheidspensioen (AAOP) en de uitkering uit de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering (IPAP) vangen slechts deels het inkomensverlies op. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

9. Het hof overweegt als volgt.

10. Te beoordelen is of VO Haaglanden met de akte van ontslag de arbeidsovereenkomst met [appellante] heeft opgezegd. Art. 7:673 lid 1 sub a onder 1 BW stelt als voorwaarde voor het recht op een transitievergoeding dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a BW bepaalt dat de kantonrechter, indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 BW, deze opzegging kan vernietigen of ten laste van de werkgever aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Beide bepalingen vereisen dus een opzegging door de werkgever.

11. [appellante] stelt dat art. 10.a.5 lid 5 van de cao in verbinding met art. 20 sub i BW Zavo eisen stelt aan de wijze waarop een herplaatsing plaatsvindt van een werknemer die meer dan 35% arbeidsongeschikt is. Voor herplaatsing in een dergelijk geval is vereist dat eerst de bestaande arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt opgezegd voordat de werknemer kan worden herbenoemd. Afwijking van deze eis is vanwege het standaardkarakter van de cao en de Zavo niet mogelijk, ook niet ten gunste van de werknemer. Aldus nog steeds [appellante].

12. Het hof verwerpt dit standpunt, om de volgende redenen.

Genoemde bepalingen van de cao en de Zavo – gelezen volgens de cao-norm – zijn uitsluitend gericht op het realiseren (en formaliseren) van een herplaatsing en niet op het door middel van opzegging doen eindigen van de arbeidsovereenkomst. Enig ander doel is in deze bepalingen niet te lezen (vgl ECLI:NL:GHDHA:2016:2590, ECLI:NL:GHDHA:2016:3264 en ECLI:NL:GHAMS:2017:752).

Het woord “ontslag” is naar het oordeel van het hof in dit geval niet gelijk te stellen aan een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het opzeggen van de arbeidsovereenkomst is geregeld in art. 10.a.5 lid 5 in verbinding met art. 10.a.3 lid van de cao. In dit laatste artikel is bepaald hoe een “opzegging” moet plaatsvinden, te weten: door middel van een “brief, die tegen een ontvangstbewijs middellijk dan wel onmiddellijk is overhandigd, en met redenen omkleed […] met inachtneming van de geldende opzegtermijn”. Over een dergelijke opzegging is in art. 20 sub i BW van de Zavo-regeling niets te lezen.

De woorden “ontslag” en “benoemd” passen in het (historisch verklaarbare) gebruik in het onderwijs om bij indiensttreding een “akte van benoeming” volgens een bepaald model te verschaffen, zie art. 9.a. 1 lid 1 van de cao, en bij uitdiensttreding een “akte van ontslag”. De (eenzijdige) “akte van benoeming” is niet de rechtsbasis voor het ontstaan van de arbeidsovereenkomst, dat zijn aanbod en aanvaarding. Het model van de akte geeft slechts invulling aan de verplichting van de werkgever uit hoofde van het bepaalde in de cao en art. 7:655 BW. Een eenzijdige “akte van ontslag” is evenmin de rechtsbasis voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor is het overhandigen van eerdergenoemde, met redenen omklede, brief nodig.

Het belang van/de reden voor een gelijkstelling van het “ontslag” aan de “opzegging” om tot een herplaatsing te komen, is onder het oude recht – het recht voor de inwerkingtreding van de WWZ – ook niet in te zien.

Van belang is voorts dat een “akte van ontslag” nodig is om de werknemer een aanspraak te geven op een uitkering op grond van een invaliditeitsverzekering (de “IPAP”) en het invaliditeitspensioen van het ABP (de “AAOP”).

Dat voor een herplaatsing van een werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is andere regels gelden – die van art. 20 onder k van de Zavo-regeling – leidt niet tot een ander oordeel. Voor herplaatsing in een dergelijk geval is het nodig om de afspraken in het kader van de voortzetting van het dienstverband schriftelijk vast te leggen. Daarbij dient een regeling te worden getroffen voor het compenseren van een eventuele inkomensachteruitgang, waarbij rekening wordt gehouden met het recht van de werknemer op een wettelijke of bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. Deze situatie verschilt wezenlijk met die van de werknemer die meer dan 35% arbeidsongeschikt is. Immers, de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is heeft in beginsel na 104 weken arbeidsongeschiktheid geen recht (meer) op een WIA-uitkering, maar wellicht wel op een WW-uitkering. Die situatie vergt een andere, op de specifieke inkomenssituatie toegesneden benadering dan die van de werknemer die meer dan 35% arbeidsongeschikt is. De inkomenssituatie van de laatste is overzichtelijker, nu deze in de regel wel recht heeft op een WIA-uitkering, een AAOP-uitkering en – mogelijk – ook een IPAP-uitkering. En voor het realiseren van aanspraken op die uitkeringen is – als gezegd – een “akte van ontslag” nodig.

13. Gesteld noch gebleken is dat VO Haaglanden buiten het hanteren van genoemde aktes een opzeggingshandeling heeft verricht. Reeds hierom falen de grieven, althans kunnen deze niet tot het alsnog toewijzen van de verzochte vergoedingen leiden.

13. Daar komt nog bij dat VO Haaglanden heeft gesteld dat [appellante] met de herplaatsing heeft ingestemd. [appellante] betwist dit. Het hof verwerpt deze betwisting nu deze onvoldoende is onderbouwd. De stellingen van [appellante] komen er samengevat op neer dat zij wél heeft ingestemd met de herplaatsing als zodanig, in de eigen functie voor minder uren, maar dat zij recht had op betaling van een transitievergoeding als gevolg van de herplaatsing en dat zij het recht daarop toen niet heeft prijsgeven (verzoekschrift in hoger beroep sub 16, 19 en 23; pleitnota in hoger beroep, p. 6, 2e alinea). Deze stellingen kunnen [appellante] niet baten omdat zij, zoals hiervoor is overwogen, geen recht had op een transitievergoeding in geval van herplaatsing.

13. Dat de transitievergoeding ook is verschuldigd indien een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid en er volgens de wetgever geen rechtvaardiging is om onderscheid te maken tussen (langdurig) arbeidsongeschikte en andere werknemers, kan niet leiden tot een ander oordeel. Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat beoogd is dat dit recht ook bestaat in de situatie waarin een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkneemster voor minder uren in de eigen functie – zonder opzegging van de arbeidsovereenkomst - wordt herplaatst. Het standpunt van [appellante] dat een dergelijke situatie ook valt onder de gevallen waarin een transitievergoeding is verschuldigd als bedoeld in artikel 7:673 BW, vindt noch steun in de wettekst noch in de wetsgeschiedenis.

16. Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter terecht de verzoeken van [appellante] tot toekenning van een transitievergoeding en van een billijke vergoeding heeft afgewezen. De grieven falen. In hoger beroep zullen deze verzoeken evenmin worden toegewezen.

17. Aan bewijslevering komt het hof niet toe nu geen concrete feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, en geen ter zake dienende bewijsaanbiedingen zijn gedaan.

18. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van VO Haaglanden worden vastgesteld op € 716,- aan griffierecht € 2.682,- aan salaris advocaat (volgens liquidatietarief 3 punten x tarief II).