Rb. Amsterdam, 14-04-2017, nr. EA VERZ 17-78

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1959, is op [datum] 1988 in dienst getreden bij de middelbare school Hervormd Lyceum West te Amsterdam. Per 1 juni 2000 is Hervormd Lyceum West opgegaan in de stichting Stichting Ceder Groep. [verzoeker] is per 1 november 2002 tot [functie] op Hervormd Lyceum West benoemd (schaal 13). Het salaris bedroeg laatstelijk € 5.975,17 per maand, op basis van een full-time dienstverband (1,0 fte).

[verzoeker] is op 28 oktober 2014 wegens arbeidsongeschiktheid uitgevallen voor zijn werk.

Op 20 oktober 2016 heeft UWV aan Stichting Ceder Groep en [verzoeker] medegedeeld dat Stichting Ceder Groep het loon van [verzoeker] dient door te betalen tot 24 november 2017 omdat Stichting Ceder Groep niet aan haar reïntegratieverplichtingen heeft voldaan.

Stichting Ceder Groep heeft op 26 oktober 2016 aan [verzoeker] medegedeeld dat zij voornemens is [verzoeker] te ontslaan en hem in een aangepaste functie voor 0,4 fte te herbenoemen in de functie van Medewerker Kwaliteitszorg (schaal 7).

UWV heeft bij besluiten van 4 november 2016 het besluit van 20 oktober 2016 (rov. 1.3.) ingetrokken en aan [verzoeker] met ingang van 25 oktober 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Daarbij heeft UWV vastgesteld dat [verzoeker] voor 64,55% arbeidsongeschikt is.

Bij e-mailbericht van 13 december 2016 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan Stichting Ceder Groep bericht dat [verzoeker] niet instemt met het aangekondigde ontslag en herplaatsing voor 0,4 fte indien aan hem geen transitievergoeding wordt betaald over de overige 0,6 fte van zijn dienstverband.

Stichting Ceder Groep heeft bij akten van 14 december 2016 van (i) ontslag/verklaring einde dienstverband en (ii) benoeming [verzoeker] per 1 november 2016 voor de gehele omvang van zijn dienstverband ontslagen en per 1 november 2016 voor 0,4 fte herbenoemd in de functie van medewerker kwaliteitszorg.

Nadat de gemachtigde van [verzoeker] op 20 december 2016 deze akten had ontvangen, heeft zij per e-mailbericht van 22 december 2016 aan Stichting Ceder Groep opnieuw medegedeeld dat [verzoeker] niet instemt met het ontslag.

[verzoeker] werkt inmiddels als Medewerker Kwaliteitszorg voor de duur van 0,4 fte.

2. [verzoeker] verzoekt Stichting Ceder Groep te veroordelen om aan hem een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen.

3. Volgens [verzoeker] is Stichting Ceder Groep aan hem een transitievergoeding verschuldigd van € 49.675,03, namelijk voor dat gedeelte van de arbeidsrelatie waarin hij niet is herplaatst. Daarnaast is Stichting Ceder Groep op grond van artikel 7:672 lid 9 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, gelijk aan het bedrag aan loon over de opzegtermijn van 1 november 2016 tot 1 april 2017, te weten € 20.697,95.

4. Stichting Ceder Groep voert gemotiveerd verweer. Hierop zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.

5. Vaststaat dat Stichting Ceder Groep op 14 december 2016 [verzoeker] bij akte per 1 november 2016 heeft ontslagen van zijn gehele dienstverband en bij akte per 1 november 2016 voor 0,4 fte heeft benoemd tot Medewerker Kwaliteitszorg.

6. Ingevolge artikel 7:673 lid 1 sub a BW is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en deze door opzegging door de werkgever of ontbinding op verzoek van de werkgever is beëindigd dan wel dat een tijdelijke arbeidsovereenkomst na 24 maanden op zijn initiatief niet wordt voortgezet. Dit geldt ook indien een werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen. Aan de orde is de vraag of [verzoeker] op grond van dit artikel ook recht heeft op een transitievergoeding ten aanzien van de “verloren” 0,6 fte.

7. Stichting Ceder Groep betwist dat zij een transitievergoeding is verschuldigd en beroept zich op de van toepassing verklaarde CAO, te weten op artikel 20 sub g van de Ziekte en Arbeidsongeschiktheidsregeling voortgezet onderwijs (ZAVO) met als kop ‘Ontslag op grond van arbeidsongeschiktheid voor de eigen arbeid’, waarin staat:

“Als bij het onderzoek naar de blijvende ongeschiktheid voor zijn betrekking, bedoeld in de voorgaande leden, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in het kader van de WIA-claimbeoordeling van oordeel is, dat de werknemer arbeidsgeschikt is voor en herplaatsbaar in zijn eigen betrekking onder andere voorwaarden, dan wel in één of meer andere functies bij de werkgever, is ontslag slechts mogelijk indien de werknemer direct aansluitend onder die andere voorwaarden in zijn betrekking, dan wel in die andere functie of één van die andere functies wordt benoemd.”

Zij voert aan dat zij [verzoeker] een andere passende functie heeft aangeboden en daarmee heeft voldaan aan de cao. Volgens haar kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn van beëindiging in de zin van artikel 7:673 BW. Zij verwijst daarbij naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2016:2590), waarbij de werkneemster voorheen een dienstverband had van 1,0 fte en nadien is benoemd voor 0,8 fte en niet in aanmerking kwam voor een transitievergoeding.

8. [verzoeker] betwist niet dat hij voor het gedeelte waarin hij in aangepast werk is hervat geen recht heeft op een transitievergoeding. Hij stelt dat de arbeidsovereenkomst waarvoor geen passend werk is aangeboden wel gedeeltelijk is beëindigd en daarom onder de werking van artikel 7:673 BW valt.

9. In het door Stichting Ceder Groep aangehaalde arrest van het Gerechtshof Den Haag is de werkneemster weliswaar benoemd voor 0,8 fte aan passend ander werk terwijl ze voorheen 1,0 fte werkte, maar uit de feiten volgt dat haar 1,0 fte door de werkgever was aangeboden en zij zelf voor een aanstelling van 0,8 fte heeft gekozen. De vraag of sprake is van een gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband op initiatief van de werkgever, hetgeen mogelijk aanspraak geeft op een transitievergoeding, wordt dan ook niet in dit arrest beantwoord.

10. Recent heeft het Gerechtshof Amsterdam arrest gewezen in een vergelijkbare zaak (ECLI:NL:GHAMS:2017:752). Ook daar was sprake van een werkneemster die na twee jaar arbeidsongeschiktheid werd ontslagen uit haar (bijna) fulltime dienstverband van 0.9894 fte in het voortgezet onderwijs en tegelijkertijd werd benoemd in een andere passende functie met een beperktere arbeidsduur, te weten 0,55 fte. Ook aan haar was een WGA-uitkering toegekend, in haar geval gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,83%. In dat geval heeft de werkneemster echter de akte van ontslag en akte van benoeming ondertekend geretourneerd en bestond voorafgaande hiervan nauw overleg en overeenstemming tussen werkneemster en werkgever over het beperken van de arbeidsduur. Bovendien stond vast dat de aangeboden 0,55 fte aan passend werk de maximale arbeidsduur was waartoe de werkneemster op medische gronden in staat was. Onder die omstandigheden heeft het Gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat geen sprake was van een situatie waarbij partijen de bedoeling hadden om een einde te maken aan de arbeidsrelatie dan wel deze niet te willen voortzetten en dat daarom geen sprake is van een beëindiging in de zin van artikel 7:673 BW.

11. [verzoeker] daarentegen heeft uitdrukkelijk op 13 en op 22 december 2016 bij zijn gemachtigde niet ingestemd met opzegging van zijn dienstverband. Dat partijen beiden de bedoeling hadden de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen kan dan ook niet worden geconcludeerd. Verder heeft [verzoeker] onbetwist gesteld dat hij meer dan de aangeboden 0,4 fte medisch gezien kan werken in een andere passende functie. Dit blijkt ook uit het door Stichting Ceder Groep overgelegde arbeidsdeskundige rapport. De omstandigheid dat hij thans 64,55% arbeidsongeschikt is maakt het voorgaande niet anders, aangezien dit percentage is gebaseerd op zijn verdiencapaciteit als [functie] (schaal 13) en de passende functie is ingeschaald op schaal 7. Zijn verdiencapaciteit kan derhalve zijn teruggelopen naar 35,45%, maar dat is niet bepalend voor zijn arbeidsduur in een aanmerkelijk lagere schaal met dienovereenkomstige lagere verdienste. Nu bovendien niet is uitgesloten dat [verzoeker] volledig kan herstellen, moet worden geconcludeerd dat de akte van ontslag onder deze omstandigheden ten aanzien van de “verloren” 0,6 fte voor dat deel wel dient te worden aangemerkt als gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:673 BW. Dit is ook in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, want ook [verzoeker] zal bij herstel, gelijk een volledig arbeidsongeschikte werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en die in dat geval ingevolge de wet recht heeft op een transitievergoeding, op zoek moeten gaan naar werk voor de “verloren” 0,6 fte en dus om dezelfde redenen baat hebben bij een transitievergoeding. De omstandigheid dat de cao noopt tot volledig ontslag en dat daardoor een transitievergoeding is verschuldigd, maakt het voorgaande niet anders. Daarbij geldt dat de cao 2016-2017 van toepassing is en dat derhalve bij de vaststelling daarvan rekening is gehouden of had kunnen worden met de invoering van de WWZ per juli 2015.

12. Gelet op het vorenoverwogene, is het verzoek van [verzoeker] tot betaling van de gevorderde, en niet verder betwiste, transitievergoeding van € 49.675,03 toewijsbaar.

13. Ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 9 BW is de werkgever die vergoeding verschuldigd aan de werknemer, omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. Zoals hiervoor is overwogen is sprake van een ontslag voor 0,6 fte. Het ontslag is met terugwerkende kracht tot 1 november 2016 bij akte van 14 december 2016 op 20 december 2016 aan [verzoeker] bekend gemaakt. Nu de opzegging per einde van de maand dient plaats te vinden en de opzegtermijn drie maanden is, bedraagt het toe te wijzen bedrag van de vergoeding, die gelijk is aan het bedrag van het loon over de periode van 1 november 2016 tot april 2017, € 20.697,95.

13. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de vergoedingen worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 december 2016.

13. Stichting Ceder Groep zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter:

veroordeelt Stichting Ceder Groep om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 49.675,03, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 december 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt Stichting Ceder Groep om aan [verzoeker] de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 20.697,95, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 december 2916 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt Stichting Ceder Groep in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op: salaris € 400,00 griffierecht € 470,00totaal € 870,00 voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt Stichting Ceder Groep tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Stichting Ceder Groep niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter en op 14 april 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.