Hof 's-Hertogenbosch, 29-10-2013, nr. HD 200.113.913/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Bij schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 22 september 1999 is [appellante] met ingang van 1 november 1999 voor de duur van twee jaar in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Vodafone, Libertel Netwerk B.V. in de functie van “Representative” op de afdeling “Customer Care/Operations” (prod. 15 cvr in conv./cva in rec.). Sinds 1 april 2000 is [appellante] bij (de rechtsvoorgangster van) Vodafone werkzaam op de afdeling Customer Management (hierna ook: CM) als “CM Agent” (medewerker callcenter).

Vodafone kent een regeling voor het werken op inconveniënte uren. Blijkens de Arbeidsvoorwaardengids van 1 april 2000-1 april 2001 (prod. 6 cvd conv./cvr rec.) luidt deze regeling als volgt:

“Tenzij anders overeengekomen ontvangt de medewerker ingedeeld in een van de salarisschalen 1 tot en met 6 per gewerkt uur, zonder dat sprake is van overwerk als bedoeld in § 5.4. een toeslag in procenten van het salaris hetgeen leidt tot een bepaling als volgt:

Dag Werkuren Vergoeding per uur

Maandag tot en met vrijdag tussen 21.00-07.00 uur 150% uurloon

Zaterdag tussen 08.00-17.00 uur 150% uurloon

Zaterdag tussen 17.00-24.00 uur 200% uurloon

Zondag en feestdagen tussen 00.00-24.00 uur 200% uurloon

De medewerker die volgens rooster op een feestdag werkt krijgt, naast de toeslag, tevens een dienst compenserend vrij.”

Voormelde Arbeidsvoorwaardengids kent tevens de volgende regeling voor Ploegendienst:

“Het karakter van de onderneming maakt in een aantal afdelingen een 24-uurs-bezetting noodzakelijk. Dit noodzaakt tot de instelling van volcontinuroosters of andersoortige roosterdiensten. Roosters kunnen op basis van ervaringen tussentijds worden gewijzigd in overleg met betrokkenen.

De toeslag voor het vast werken in volcontinu- en overige ploegendiensten is gebaseerd op de geldende geïntegreerde matrix voor inconveniëntie bij ploegendienst (ter inzage bij P&O).

(…)”

In de Personeelsgids van Libertel B.V. van juli 1995 is met betrekking tot overwerk onder meer bepaald:

“De kleinste eenheid overwerk is een half uur”.

Vóór 1 februari 2008 was het callcenter van Vodafone geopend van maandag tot en met zondag van 07.00 tot 23.00 dan wel 02.00 uur. Omdat er met name tijdens de avonden/nachten en in het weekend weinig werd gebeld, heeft Vodafone besloten de openingstijden per 1 februari 2008 terug te brengen. De sluitingstijd van de afdeling waar [appellante] werkzaam is, is per 1 februari 2008 vastgesteld op 20.00 uur.

Ter compensatie van het door de betrokken medewerkers daardoor geleden inkomensverlies is aan deze medewerkers een afbouwregeling aangeboden. In het kader van deze afbouwregeling heeft [appellante] in maart 2008 een brutobedrag ontvangen van € 1.158,55 en in oktober 2008 nog een nadere compensatie van € 1.016,93 bruto (zie de brief van de heer [HR Business Partner], HR Business Partner, Customer Management van Vodafone aan [appellante] d.d. 22 oktober 2008, onder meer prod. 7 cvd conv./cvr rec.).

De brief van 15 september 2010 met als onderwerp “Officiële waarschuwing”, van mevrouw [teamcoach], teamcoach bij Vodafone, aan [appellante] luidt als volgt (prod. 8 cvd conv./ cvr rec.):

“(…)Op donderdag 24 juni 2010 hebben we gesproken over uitloggen na 20 uur terwijl nog klanten in de wacht staan. Dit is al vaker met je besproken, ook door vorige Team Coaches.

Tijdens het gesprek van 24 juni 2010 is duidelijk aangegeven dat we van iedereen die tot 20 is ingeroosterd, verwachten dat zij alle wachtende klanten helpen, zodat iedereen zo snel mogelijk naar huis kan.

De ervaring leert dat het maar zelden voorkomt dat dit langer dan 10 minuten duurt.

Op 14 september 2010 ben je uitgelogd om 20:02 terwijl er nog wachtende klanten waren. Hetzelfde is gebeurd op 16 september. Dit gedrag ervaren we als zeer oncollegiaal en als klant onvriendelijk. Daarom hebben we besloten om je een officiële waarschuwing te geven.\(…)”

De “midyear”-beoordeling van eind 2010 - in de aanhef van deze beoordeling staat: november 2011, maar het hof begrijpt dat hier sprake is van een verschrijving - van [appellante] luidt als volgt (prod. 9 cvd conv./cvr rec.):

“(…)Op 22 juni 2010 is in het Persoonlijk Ontwikkel Plan van [appellante] [hof: [appellante]] vastgelegd dat ze het negatieve gevoel tegenover Vodafone een plek moet geven. In de afgelopen maanden hebben we dan ook vaker gesproken over dit onderwerp, waar dit gevoel vandaan komt en wat we hier eventueel in kunnen verbeteren.

Hieronder valt ook het uitloggen om 20 uur terwijl er nog wachtenden zijn. Dit is meerdere malen met [appellante] besproken. Uiteindelijk heeft dit geleid tot de officiële, schriftelijke waarschuwing van 17 september.

Zoals benoemd in de waarschuwing, beoordelen we dit gedrag als zeer klantonvriendelijk en onprofessioneel, temeer omdat [appellante] altijd zelf voor late diensten heeft gekozen.

Daarnaast is het ook oncollegiaal gedrag en dat heeft al vaak geleid tot opmerkingen van haar directe collega’s die niet te spreken zijn over deze houding.

Om tot een oplossing van dit vraagstuk te komen, is in overleg met [appellante] dan ook gekozen voor aanpassing van haar voorkeuren. Hierdoor hoeft ze niet meer iedere dag tot 20 uur te werken.

[appellante] blijft tevens ageren tegen bedrijfsbeslissingen die door Vodafone in het verleden zijn genomen (in overleg met OR en andere betrokken partijen) in het belang van het bedrijf.

Ondanks het feit dat [appellante] de kwantitatieve targets de afgelopen maanden veelal wel behaald heeft, staat bovengenoemde houding haaks op het gedrag dat VF verwacht van haar medewerkers.

Deze houding conflicteert dusdanig met al onze Performance Drivers (zoals beschreven in bijgevoegde Excell sheet), dat we voor de totale beoordeling uitkomen op een Poor Performance.

We verwachten dat [appellante] aan deze negatieve houding gaat werken. Als we hier geen verbetering in zien, dan zal dit uitmonden in een definitieve Poor eind beoordeling.”

De eindbeoordeling betreffende [appellante] over de periode 1 april 2010 - 31 maart 2011 kwam uit op “Improvement Required” (prod. 26.10 akte d.d. 22 augustus 2013 van [appellante]).

Vodafone heeft in eerste aanleg bij exploot van 14 oktober 2010 [appellante] gedagvaard voor de kantonrechter te Maastricht. De door Vodafone in conventie ingestelde vordering is in dit hoger beroep niet aan de orde.

Op haar beurt heeft [appellante] in reconventie, na wijziging van eis, een aantal vorderingen geformuleerd, waarvan in dit hoger beroep uitsluitend de hierna vermelde vorderingen relevant zijn. Bij de hierna volgende zakelijke weergave daarvan, hanteert het hof in verband met de formulering van de derde grief de oorspronkelijke nummering:

1. te verklaren voor recht dat het Vodafone niet was toegestaan om de arbeidsvoorwaarden van [appellante] per 1 februari 2008 eenzijdig te wijzigen, althans niet daar waar het betreft de wijziging van de inconveniënte uren;

4. te verklaren voor recht dat Vodafone [appellante] niet kan verplichten om ná 20.00 uur, althans ná eindtijd van de roosterdienst, nog werkzaamheden te verrichten, tenzij die werkzaamheden ná 20.00 uur, althans ná eindtijd van de roosterdienst, door Vodafone per minuut, althans per tijdseenheid van vijf minuten dan wel door de kantonrechter in goede justitie te bepalen tijdseenheid, geheel worden vergoed als overwerk;

5. te verklaren voor recht dat sprake is van victimisatie door Vodafone van [appellante] nu zij weigert in te stemmen met de eenzijdige wijziging van haar arbeidsvoorwaarden, althans Vodafone redelijkerwijs ter gelegenheid van de “midyear”-beoordeling eind 2010 (aangeduid als “november 2011”; zie rechtsoverweging 4.1.8) niet kon komen tot het eindoordeel “Poor performance”, gelet op de score “Good Performance” ten aanzien van het onderdeel “doelstellingen”;

6. Vodafone te veroordelen om aan [appellante] vanaf 2008 jaarlijks hetzelfde bedrag aan onregelmatigheidstoeslag wegens inconveniënte uren te betalen als hetgeen zij in 2007 ontving, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

9a. Vodafone te veroordelen om de “midyear”-beoordeling eind 2010 (aangeduid als “november 2011”; zie rechtsoverweging 4.1.8) te wijzigen in een eindresultaat “Good Performance”, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- indien Vodafone, zodra veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis zijn verstreken, in gebreke mocht blijven om vrijwillig te voldoen aan het vonnis;

9b. Vodafone te veroordelen om de waarschuwing d.d. 15 september 2010 (zie rechtsoverweging 4.1.7) in te trekken en ingetrokken te (doen) houden alsmede deze waarschuwing uit het personeelsdossier van [appellante] te verwijderen en verwijderd te (doen) houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- indien Vodafone, zodra veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis zijn verstreken, in gebreke mocht blijven om vrijwillig te voldoen aan het vonnis;

10. Vodafone te veroordelen om over de nog uit te betalen loonbestanddelen als, voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd sub 6 de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te voldoen en daarenboven aan [appellante] te vergoeden de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 januari 2011;

11. Vodafone te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief het salaris en de verschotten van de advocaat-gemachtigde van [appellante], zulks te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de achtste dag volgend op de datum van het te wijzen vonnis ingeval Vodafone weigerachtig mocht blijven om vrijwillig aan het vonnis te voldoen.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in reconventie oordelend de thans aan de orde zijnde vorderingen afgewezen.

De grieven van [appellante] zijn gericht tegen de beslissingen van de kantonrechter in reconventie, voor zover deze de in rechtsoverweging 4.2.2 vermelde vorderingen betreffen.

Inconveniënte uren (grieven 1 en 3)

Vodafone heeft besloten per 1 februari 2008 de openingstijden van het callcenter, waar [appellante] werkzaam is, terug te brengen. Per genoemde datum is de sluitingstijd van de afdeling vastgesteld op 20.00 uur (zie rechtsoverweging 4.1.5). Dit had tot gevolg dat de mogelijkheid voor [appellante] werd beperkt om te werken op de inconveniënte uren met de daaraan gekoppelde uurvergoeding, die 150% tot 200% bedroeg van het normale uurloon (zie rechtsoverweging 4.1.2).

In het bestreden vonnis overwoog de kantonrechter als volgt:

“Het beperken dan wel uitbreiden van openingstijden is een beslissing die behoort tot de ondernemingsvrijheid van de onderneming en kan door de rechter slechts marginaal worden getoetst. Nu [appellante] niets heeft aangevoerd waaruit blijkt dat Vodafone niet in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen en Vodafone zich als een goed werkgever heeft gedragen door aan de getroffen werknemers een compensatie aan te bieden die [appellante] ook heeft geaccepteerd, kan [appellante] aan de betreffende regeling geen rechten meer ontlenen.”

Grief 1 is gericht tegen dit oordeel op grond waarvan de kantonrechter vervolgens heeft geconcludeerd dat de vorderingen van [appellante] ter zake de inconveniënte uren, zoals hierboven weergegeven in rechtsoverweging 4.2.2 sub 1en 6, worden afgewezen. Tegen de afwijzing van (onder meer) deze vorderingen is grief 3 gericht. In de toelichting op de eerste grief reageert [appellante] op de in eerste aanleg door Vodafone ter zake de inconveniënte uren gevoerde weren. Het hof zal deze weren hierna beoordelen.

Primair voert Vodafone als verweer aan dat [appellante] (stilzwijgend) heeft ingestemd met de wijziging van de openingstijden van het callcenter, althans dat Vodafone er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dat het geval was, zodat [appellante] haar rechten ter zake heeft verwerkt.

[appellante] op haar beurt stelt dat zij wel degelijk heeft geprotesteerd tegen de wijziging van haar arbeidsvoorwaarden, maar dat eind 2008 de toenmalige gemachtigde van [appellante] en haar collega’s onverwacht besloot te stoppen met de zaak.

Het hof stelt voorop dat voor het aannemen van stilzwijgende instemming en (in het verlengde daarvan) van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde alsnog zijn aanspraak geldend zou maken (vergelijk: HR 26 maart 1999, NJ 1999, 445; HR 29 september 1995, NJ 1996, 89; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621).

Vodafone heeft bij conclusie van dupliek in reconventie (sub 4) ter onderbouwing van haar verweer gewezen op de volgende feiten en omstandigheden:

- [appellante] heeft de compensatiebedragen betaald gekregen en deze (zonder enig voorbehoud) in ontvangst genomen,

- zij is conform de gewijzigde openingstijden blijven werken en heeft dienovereenkomstig betaald gekregen,

- [appellante] is nadien nimmer op het onderwerp teruggekomen.

Het hof stelt voorop dat voor zover Vodafone er zich op wil beroepen dat [appellante] uitdrukkelijk heeft ingestemd met de wijziging van de openingstijden van het callcenter, zij haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd.

Wat betreft het verweer van Vodafone dat [appellante] stilzwijgend met genoemde wijziging van de openingstijden heeft ingestemd, overweegt het hof als volgt.

Gelet op de in rechtsoverweging 4.5.2 geformuleerde maatstaf kunnen de in de voorgaande rechtsoverweging vermelde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat [appellante] stilzwijgend heeft ingestemd met de wijziging van de openingstijden en evenmin dat zij haar rechten heeft verwerkt om daar thans in rechte tegen op te komen. De door Vodafone aangevoerde feiten en omstandigheden getuigen slechts van stilzitten zijdens

[appellante], hetgeen onvoldoende is om te concluderen dat zij stilzwijgend heeft ingestemd met de gewijzigde openingstijden dan wel haar recht om tegen de wijziging van de openingstijden van het callcenter op te komen, had verwerkt. Daar komt nog bij dat [appellante], naar niet is bestreden, door middel van haar toenmalige gemachtigde mevr.mr. C.P.J.M. Reggers bij brieven van 18 januari 2008 en 16 april 2008 (prod. 25.1 en 25.2 bij de in rechtsoverweging 2 genoemde akte van [appellante]) heeft geprotesteerd tegen de wijziging van de openingstijden van het callcenter en de in dat verband geboden afbouwregelingen. In deze brieven wordt de salarisvermindering voor medewerkers als gevolg van de wijziging van de openingstijden van het callcenter als “aanzienlijk” gekwalificeerd (brief van 16 april 2008), respectievelijk gesteld op “gemiddeld € 500,-- per maand. (zijnde het basissalaris plus onregelmatigheidstoeslagen)” (brief van 18 januari 2008). Vodafone mocht, gelet op de zijdens [appellante] in de genoemde brieven gestelde aanzienlijke salarisvermindering van

€ 500,-- per maand, er ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [appellante], door niet te protesteren tegen de geboden afbouwregeling van in totaal € 2.175,48 bruto, deze te accepteren en conform de gewijzigde openingstijden te blijven werken, haar bezwaren tegen de wijziging van de openingstijden van het callcenter had laten varen. Het primaire verweer van Vodafone wordt derhalve verworpen.

Het subsidiaire verweer van Vodafone houdt in dat zij gerechtigd was om de wijziging van de openingstijden van het callcenter zonder toestemming van [appellante] door te voeren.

Het hof stelt voorop dat blijkens de niet bestreden stellingname van Vodafone bij conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie sub 15 de arbeidsverhouding tussen [appellante] en Vodafone wordt geregeld door de door [appellante] met Libertel, de rechtsvoorgangster van Vodafone, gesloten arbeidsovereenkomst (zie rechtsoverweging 4.1.1) en de in de arbeidsovereenkomst vermelde Arbeidsvoorwaardengids van aanvankelijk Libertel en thans Vodafone.

Uit de stellingname van [appellante] in deze procedure leidt het hof af dat inroostering tijdens de inconveniënte uren (zie rechtsoverweging 4.1.2) voor haar financiële voordelen met zich bracht. Niet is echter gesteld noch is gebleken dat [appellante] ingevolge de met haar gesloten arbeidsovereenkomst, de van toepassing zijnde arbeidsvoorwaardengids dan wel anderszins jegens Vodafone een rechtens afdwingbare aanspraak had op inroostering tijdens de inconveniënte uren, zodat het hof er vanuit gaat dat daarvan geen sprake was.

In eerste aanleg heeft Vodafone aangevoerd dat de reden voor de wijziging van de openingstijden van het callcenter was dat er in de avonden doordeweeks en op zaterdag en zondag te weinig “calls” binnenkwamen, zodat een aanpassing van de openingstijden gewenst was. Nader heeft Vodafone toegelicht dat het callcenter vóór 1 februari 2008 zeer ruime openingstijden kende, maar dat, omdat bleek dat er, onder meer vanwege het feit dat veel zaken inmiddels ook via internet door klanten zelf konden worden geregeld, met name tijdens de avonden/nachten en in de weekends weinig werd gebeld, is besloten de openingstijden per 1 februari 2008 terug te brengen. De sluitingstijd van de afdeling waar [appellante] werkzaam is, is laatstelijk vastgesteld op 20.00 uur, aldus Vodafone.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [appellante] de stelling van Vodafone niet heeft weersproken dat de inconveniënte uren-regeling niet is afgeschaft of aangepast, maar dat de openingstijden van het callcenter zijn gewijzigd omdat er te weinig “calls” binnenkwamen. Tegen dit oordeel heeft [appellante] geen grief gericht.

Gelet op de vermindering van het aantal “calls”, zoals door Vodafone gesteld en toegelicht en door [appellante] niet bestreden, en nu niet is gebleken van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden, heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat het (in beginsel) tot de ondernemingsvrijheid van Vodafone behoorde om de openingstijden van het callcenter aan te passen.

Het hof voegt hier nog aan toe dat, zoals in rechtsoverweging 4.6.11 zal blijken, de ondernemingsraad van Vodafone ook met de wijziging van de openingstijden van het callcenter heeft ingestemd.

Voor zover [appellante] bedoeld heeft te stellen dat het hier “indirect” een aanpassing van haar arbeidsvoorwaarden betrof, is het hof van oordeel dat Vodafone zich jegens [appellante] ook als goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW heeft gedragen. Het hof verwijst hierbij met name naar hetgeen in rechtsoverweging 4.6.12 wordt overwogen.

De slotsom is derhalve dat Vodafone (in beginsel) gerechtigd was de openingstijden van het callcenter te wijzigen. Daarvoor had zij de instemming van [appellante] niet nodig. Het subsidiaire verweer van Vodafone slaagt derhalve.

[appellante] voert ter onderbouwing van haar vordering ook aan dat de afbouwregeling die Vodafone heeft gehanteerd onvoldoende was en zij heeft bij pleidooi in hoger beroep betoogd dat nu zij ongeveer negen jaar tijdens inconveniënte uren bij Vodafone had gewerkt, een afbouwregeling voor de duur van 18 maanden (twee maanden per gewerkt jaar) had moeten worden toegepast. [appellante] verwijst in dit verband naar de afbouwregeling bij het verlies van de ploegendiensttoeslag om medische of bedrijfsredenen, zoals opgenomen in de Arbeidsvoorwaardengids van 1 april 2000-1 april 2001 (zie rechtsoverweging 4.1.2). Volgens [appellante] had haar salaris in een periode van 18 maanden gelijkmatig moeten worden teruggebracht tot het nieuwe niveau en is de haar aangeboden compensatie onvoldoende.

Vodafone heeft daartegen aangevoerd dat zij voor de afbouwregeling die ter compensatie aan de medewerkers is aangeboden en waarmee de ondernemingsraad heeft ingestemd, in kaart heeft gebracht wat het gemiddelde aantal inconveniënte uren per maand per medewerker was. Dit gemiddelde aantal is vervolgens voor drie maanden gecompenseerd met toepassing van een afbouwregeling van 75%-50%-25% en als uitkering ineens uitbetaald (het brutobedrag van 1.158,55). Daarnaast heeft [appellante] op grond van een met de ondernemingsraad besproken aanvullende compensatieregeling nog éénmalig € 1.016,93 bruto uitgekeerd gekregen.

Het hof stelt vast dat Vodafone en [appellante], blijkens de door hen bij pleidooi in hoger beroep gepresenteerde cijfers, voor [appellante] over de jaren 2004 tot en met 2012 uitgaan van hetzelfde brutojaarinkomen. Ook wat betreft de hoogte van de onregelmatigheidstoeslag die [appellante] in 2006, 2007 en 2008 heeft ontvangen, gaan zij uit van dezelfde cijfers, met dien verstande dat [appellante] in dit verband ook nog de cijfers na de komma vermeldt. Over de jaren vóór 2006 noemen beide partijen geen cijfers betreffende de onregelmatigheidstoeslag. Hetzelfde geldt wat betreft de jaren 2009 tot en met 2012. Wèl zijn zij het erover eens dat [appellante] ook in die laatstgenoemde jaren een onregelmatigheidstoeslag heeft ontvangen, omdat zij op zaterdagen heeft gewerkt. [appellante] becijfert haar totale inkomensachteruitgang als gevolg van de wijziging van de inconveniënte uren op 9%. Vodafone stelt deze op 8%. Het hof zal hierna uitgaan van een inkomensachteruitgang voor [appellante] van 8 à 9%.

Het hof dient te beoordelen of Vodafone door [appellante] te compenseren zoals zij heeft gedaan, jegens haar als een goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW heeft gehandeld. Het hof acht in dit verband het volgende relevant.

Zoals overwogen in rechtsoverweging 4.6.2. had [appellante] jegens Vodafone geen rechtens afdwingbare aanspraak op inroostering tijdens de inconveniënte uren.

Voorts valt, anders dan [appellante] heeft betoogd, het werken op inconveniënte uren niet onder het werken in ploegendienst. Dit blijkt reeds uit de Arbeidsvoorwaardengids waarnaar [appellante] verwijst. Daarin wordt het werken op inconveniënte uren onderscheiden van en gepresenteerd als een aparte categorie los van het werken in ploegendienst. De regeling betreffende het “verlies ploegendiensttoeslag om medische of bedrijfsredenen”, waarnaar [appellante] verwijst en in het kader waarvan per jaar waarin de ploegentoeslag werd genoten, twee termijnen worden toegekend, ziet, zoals uit de naamgeving al blijkt, op de ploegentoeslag en niet op het werken tijdens inconveniënte uren. Om die reden is voor toepassing van de ploegentoeslag geen grond, terwijl er voor analoge toepassing - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - evenmin grond is.

Vodafone heeft erop gewezen dat zij zich niet alleen bij de invoering van de wijziging van de openingstijden als goed werkgever heeft gedragen - zij heeft haar voornemen destijds uitgebreid met de ondernemingsraad besproken en deze heeft met de wijziging ingestemd - maar dat ook de afbouwregeling met instemming van de ondernemingsraad tot stand is gekomen. Vodafone heeft aangevoerd dat zij met de ondernemingsraad een convenant ex artikel 32 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) heeft gesloten op grond waarvan de arbeidsvoorwaarden (zowel primair als subsidiair) met de ondernemingsraad worden overeengekomen.

[appellante] op haar beurt heeft bestreden dat uitgebreid met de ondernemingsraad is gesproken en dat de ondernemingsraad de noodzaak van de betreffende maatregel heeft onderschreven. De wijziging ter zake de inconveniënte uren is pas vlak voor de ingangsdatum door Vodafone bekend gemaakt. Van een beweerdelijk zorgvuldige belangenafweging en een uitgebreide voorbereiding is niets gebleken. De ondernemingsraad heeft er in het kader van de eenzijdige wijzigingen in 2010 blijk van gegeven dat vrijwel direct en zonder zorgvuldige voorbereiding en belangenafweging werd ingestemd met wijzigingen op verzoek van Vodafone, aldus [appellante].

Het hof overweegt als volgt.

Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft Vodafone stukken overgelegd betreffende de betrokkenheid van de ondernemingsraad van Vodafone bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarden voor de medewerkers van de afdeling Customer Management per 1 juli 2010. Blijkens deze stukken, die als zodanig door [appellante] niet zijn bestreden, was onder meer op grond van artikel 32 WOR de instemming van de ondernemingsraad vereist. Het hof gaat ervan uit dat in 2008 voor de wijziging van de openingstijden en de afbouwregeling eveneens op dezelfde grond de instemming van de ondernemingsraad was vereist. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat deze instemming, zoals Vodafone betoogt, toen ook is gegeven. Anders valt moeilijk te verklaren dat de wijziging van de openingstijden daadwerkelijk is doorgevoerd.

[appellante] hekelt het functioneren van de ondernemingsraad van Vodafone in 2010 en betoogt daarmee dat de instemming van de ondernemingsraad van weinig waarde is. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door Vodafone als productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde brief van de ondernemingsraad d.d. 31 mei 2010, waarbij zijdens de ondernemingsraad wordt medegedeeld dat wordt ingestemd met het besluit tot invoering van de gewijzigde arbeidsvoorwaarden, dat de ondernemingsraad in de periode van begin december 2009 tot en met eind mei 2010 stukken ter beschikking heeft gekregen en dat de ondernemingsraad gesprekken heeft gevoerd betreffende dit onderwerp. Een en ander duidt er niet op dat de ondernemingsraad van Vodafone in 2010 lichtvaardig heeft ingestemd met de wijziging van de betreffende arbeidsvoorwaarden. Dat dit in 2008 wel het geval zou zijn geweest, heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. Overigens geldt dat de (kwaliteit van de) besluitvorming van de ondernemingsraad Vodafone niet kan worden aangerekend.

Het hof komt tot de slotsom dat Vodafone [appellante] afdoende heeft gecompenseerd voor de wijziging van de inconveniënte uren en verwijst daartoe naar de hieronder te noemen feiten en omstandigheden. Voor zover [appellante] bedoeld heeft te stellen dat het hier “indirect” een aanpassing van haar arbeidsvoorwaarden betrof, is het hof van oordeel dat Vodafone zich jegens [appellante] ook als goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW heeft gedragen. Ook hier verwijst het hof naar de volgende feiten en omstandigheden:

- Vodafone had als ondernemer (in beginsel) de vrijheid om de openingstijden van het callcenter, waar [appellante] werkzaam is, te wijzigen,

- [appellante] heeft jegens Vodafone geen rechtens afdwingbare aanspraak op inroostering tijdens de inconveniënte uren,

- [appellante] heeft als gevolg van de wijziging van de openingstijden van het callcenter in 2008 8 à 9% minder kunnen verdienen,

- de ondernemingsraad van Vodafone heeft ingestemd met de door Vodafone gehanteerde afbouwregeling,

- op grond van deze afbouwregeling heeft [appellante] van Vodafone in totaal € 2.175,48 ontvangen.

Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief en de derde grief, voor zover deze laatste betrekking heeft op de inconveniënte uren, falen. Terecht heeft de kantonrechter de in rechtsoverweging 4.2.2 weergegeven vorderingen sub 1en 6 afgewezen.

Overwerk (grieven 2 en 3)

In het bestreden vonnis overwoog de kantonrechter voorts als volgt:

“Afgezien daarvan ligt het niet op de weg van de rechter een overwerkregeling aan te passen dan wel aanwijzingen te geven met betrekking tot de uitvoering daarvan, tenzij sprake is van strijd met de wet dan wel strijd met de norm van artikel 7:611 BW. [appellante] heeft onvoldoende aangetoond dat daarvan sprake is.

Het ligt evenmin op de weg van de rechter om in te grijpen in de beoordeling van een werknemer, tenzij is aangetoond dat daarbij in strijd is gehandeld met de vigerende beoordelingssystematiek en alle (interne) wegen om zich daar tegen te verweren door de werknemer zijn bewandeld. Vodafone stelt dat er een interne bezwaarregeling bestaat waar [appellante] geen gebruik van heeft gemaakt. [appellante] heeft dat niet weersproken. De gevraagde veroordeling om de beoordeling te wijzigen kan dan ook niet worden toegewezen.”

Grief 2 is gericht tegen het in de voorgaande rechtsoverweging weergegeven oordeel van de kantonrechter voor zover dat het overwerk betreft. Met grief 3 komt [appellante] op tegen de afwijzing van de in rechtsoverweging 4.2.2 sub 4 weergegeven vordering van [appellante], die eveneens het overwerk betreft.

In hoger beroep voert [appellante] aan dat zij door Vodafone structureel werd verplicht om overwerk te verrichten. Zij noemt allereerst de tien minuten vóór aanvang van de dienst, in verband met het op tijd aanwezig zijn. [appellante] betoogt dat zij voorts was verplicht om werkzaamheden te verrichten nadat de roosterdienst was afgelopen en haar vrije avond begon. Als zij was ingeroosterd om tot 20.00 uur werkzaamheden te verrichten en zij de klant had geholpen die zij klokslag 20.00 uur aan de telefoon had, en het gesprek had beëindigd, dan ging zij over tot het uitloggen uit het systeem, zodat zij naar huis kon gaan. Vanaf 20.00 uur begon haar vrije avond. Werkzaamheden na 20.00 uur worden in de praktijk door Vodafone niet uitbetaald, ook niet als overwerk. [appellante] stelt dat zij bereid is om incidenteel ná 20.00 uur even door te werken, maar in de praktijk blijkt dat Vodafone structureel ’s avonds te weinig mensen inzet om de telefonische klantenservice te bemensen, zodat om 20.00 uur bij einde diensttijd nog steeds klanten “in de wacht staan” om geholpen te worden. Vodafone verwacht van [appellante] dat zij iedere keer onbezoldigd na 20.00 uur doorwerkt.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] nader toegelicht dat het per door haar te werken dienst gaat om tien minuten voor aanvang van de dienst om de computerprogramma’s op te starten en om tien minuten na afloop van de dienst om de zaken op de werkplek goed uit te werken. Opgeteld over een jaar telt zij aldus een aantal dagen overwerk.

Naar het oordeel van het hof kunnen de door [appellante] genoemde werkzaamheden niet als overwerk worden gekwalificeerd. De stelling van [appellante] bij pleidooi in hoger beroep dat de genoemde werkzaamheden niet inherent zijn aan haar functie en haar uurloon dermate laag is dat daarin ook geen vergoeding voor overwerk kan worden geacht te zijn opgenomen, wordt verworpen. Op basis van de door [appellante] zèlf verstrekte informatie gaat het immers om het opstarten en afronden van haar dienst. Daarmee moeten deze werkzaamheden worden gekwalificeerd als te behoren tot de functie van [appellante] en zijn deze in haar salaris verwerkt. Daarbij neemt het hof ook, zelfs indien wordt uitgegaan van de stellingen van [appellante] zelf, de beperkte duur van de werkzaamheden in aanmerking.

Daar komt nog bij dat blijkens de overwerkregeling in de arbeidsvoorwaardenregeling van Vodafone van overwerk pas sprake is wanneer meer dan een half uur wordt doorgewerkt. [appellante] heeft bij memorie van grieven (sub 5.3.7) weliswaar betwist dat uit de arbeidsvoorwaardenregeling zou blijken dat eerst bij meer dan 30 minuten extra werk sprake zou zijn van overwerk, maar het hof acht deze stelling onvoldoende onderbouwd, temeer nu blijkens de door [appellante] overgelegde kopie uit de Personeelsgids van de rechtsvoorgangster van Vodafone, Libertel B.V. van juli 1995 (prod. 1 cvd in conv./cvr in rec.) de kleinste eenheid overwerk een half uur is.

Uit het voorgaande volgt dat de tweede en de derde grief falen, voor zover deze betrekking hebben op het overwerk. Terecht heeft de kantonrechter de in rechtsoverweging 4.2.2 weergegeven vordering sub 4 afgewezen.

Beoordeling (grieven 2, 3 en 4)

De tweede grief is voorts gericht tegen het door de kantonrechter geformuleerde uitgangspunt dat het niet op de weg van de rechter ligt om in te grijpen in de beoordeling van een werknemer en dat, nu er, naar [appellante] niet heeft weersproken, een interne bezwaarregeling bestaat, de gevraagde veroordeling om de beoordeling te wijzigen, niet kan worden toegewezen (zie ook rov. 4.7.1). Met de derde grief komt [appellante] op tegen de afwijzing van de in rechtsoverweging 4.2.2 weergegeven vorderingen van [appellante] sub 5 en 9a. Met grief 4 klaagt [appellante] erover dat de kantonrechter heeft verzuimd te beslissen op haar vordering sub 9b, vermeld in rechtsoverweging 4.2.2. Al deze vorderingen betreffen de “midyear”-beoordeling eind 2010 van [appellante] (zie rov. 4.1.8).

In de toelichting op deze grieven voert [appellante] onder meer aan dat het niet mogelijk is om tegen een “midyear”-beoordeling op te komen in het kader van de interne bezwaarprocedure. Dat kan alleen maar bij officieel vastgestelde beoordelingen, waarvan hier geen sprake is.

Vodafone brengt hiertegen in dat zij een “Individuele klachtenregeling” heeft, die in principe geen beperkingen kent, anders dan dat daarvan geen gebruik kan worden gemaakt in geval van een (voorgenomen) ontslagprocedure en in geval van collectieve klachten.

Het hof overweegt als volgt.

[appellante] bestrijdt niet het door de kantonrechter geformuleerde uitgangspunt dat het niet op de weg van de rechter ligt om in te grijpen in de beoordeling van een medewerker, “tenzij is aangetoond dat daarbij in strijd is gehandeld met de vigerende beoordelingssystematiek en alle (interne) wegen om zich daar tegen te verweren door de werknemer zijn bewandeld”. In hoger beroep betoogt [appellante] weliswaar dat Vodafone heeft gehandeld in strijd met deze beoordelingssystematiek, maar zij onderbouwt niet dat zij “alle (interne) wegen om zich daar tegen te verweren” heeft doorlopen.

Vodafone heeft als productie 23 bij memorie van antwoord haar “Individuele klachtenregeling” overgelegd. [appellante] heeft bij pleidooi in hoger beroep niet bestreden dat deze regeling ook op haar van toepassing is. Uit paragraaf 15.4.2 (“doelgroep”) van deze klachtenregeling blijkt dat [appellante], nu zij een medewerker is met wie Vodafone een contractuele relatie heeft, een klacht kan indienen. Blijkens deze paragraaf kan, zoals Vodafone betoogt, geen klacht worden ingediend over een voorgenomen of al gegeven ontslag en is de klachtenregeling niet bedoeld voor collectieve klachten. Niet blijkt echter dat, zoals [appellante] stelt, uitsluitend tegen een officieel vastgestelde (eind-)beoordeling en niet tegen een (tussentijdse) “midyear”-beoordeling kan worden geklaagd. [appellante] heeft haar standpunt onvoldoende onderbouwd. Uit het door [appellante] ingenomen standpunt dat de tussentijdse beoordeling meeweegt bij de eindbeoordeling, volgt reeds dat in haar optiek een klacht tegen de “Midyear”-beoordeling ook zinvol was.

[appellante] heeft bij pleidooi in hoger beroep nog aangevoerd dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen de waarschuwing die Vodafone haar heeft gegeven (zie rov. 4.1.7). Het hof stelt voorop dat de e-mail waarnaar [appellante] verwijst (prod. 30 bij akte zijdens [appellante]) dateert van 29 juni 2010 en daarmee niet kan worden aangemerkt als een bezwaar of klacht tegen de “midyear”-beoordeling, die immers dateert van eind 2010 (zie rov. 4.1.8). Voor zover [appellante] ook heeft willen betogen dat zij niet op de hoogte was van het bestaan van de klachtenregeling en Vodafone haar daar ten onrechte niet van op de hoogte heeft gesteld, overweegt het hof dat [appellante] dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.

Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter terecht de gevraagde veroordeling om de “midyear”-beoordeling te wijzigen, heeft afgewezen. De tweede en de derde grief falen dan ook in zoverre.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het meer of anders gevorderde afgewezen. Uit hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.7.4 en 4.8.4 is overwogen, volgt dat de kantonrechter daarmee terecht ook de reconventionele vordering sub 9b heeft afgewezen. Ook de vierde grief faalt.

De slotsom is dat de kantonrechter terecht de reconventionele vorderingen, die in hoger beroep ter beoordeling voorliggen, heeft afgewezen. Omdat partijen in eerste aanleg in reconventie deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, heeft de kantonrechter terecht de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd. Ook de vijfde grief faalt.

Het bestreden vonnis, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, wordt onder verbetering en aanvulling van de gronden bekrachtigd. [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.