Hof Leeuwarden, 30-08-2011, nr. 200.086.431/01

Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.20) van het beroepen vonnis (hetwelk in kopie aan dit arrest wordt gehecht) is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.

Kort gezegd gaat het in deze procedure om de vraag of Mitra haar werknemer [geïntimeerde] al dan niet op goede gronden uit zijn functie van slijter (filiaal [adres]) heeft gezet en hem heeft benoemd in de lagere functie van 1e verkoopmedewerker, zulks met een afbouwregeling van het salaris van slijter naar het salaris behorende bij de lagere functie van 1e verkoopmedewerker.

Stellende dat de demotie niet wordt gerechtvaardigd door de feiten, heeft [geïntimeerde] wedertewerkstelling in de oude functie gevorderd onder betaling van het hem als slijter toekomende loon een en ander op straffe van een dwangsom, alsmede betaling van hetgeen Mitra hem minder heeft betaald dan het loon van een slijter, dat laatste te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, Daarnaast heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke incassokosten

Mitra heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft, bij het vonnis waarvan beroep, de door [geïntimeerde] gevorderde voorzieningen grotendeels toegewezen. De wettelijke verhoging is beperkt tot

25 % en de buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen. Mitra is veroordeeld in de kosten van de procedure.

Waar een essentieel onderdeel van de vordering betrekking heeft op de met de demotie gepaard gaande loonsverlaging is naar het oordeel van het hof het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij het leeuwendeel van de gevorderde voorzieningen in voldoende mate gegeven. Dat laat onverlet dat voor toewijzing bij voorraad van een loonvordering in kort geding de rechter daarnaast dient te onderzoeken of de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of de belangen van [geïntimeerde] bij toewijzing zwaarder wegen dan de belangen van Mitra bij afwijzing, zulks mede gelet op het restitutierisico.

Met betrekking tot grief I:

Met de grief wordt betoogd dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang heeft bij het door hem gevorderde achterstallige loon (€ 577,05), de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over een en ander, zodat de kantonrechter die onderdelen van de vordering niet had mogen toewijzen.

Voor wat betreft het achterstallige loon, ziet de grief eraan voorbij dat voor iemand met een maandloon van € 2.216, 32 bruto een bedrag groot € 577,05 een relatief fors bedrag is. Daarnaast ziet de grief eraan voorbij dat op proceseconomische gronden de wettelijke verhoging als annex van de loonvordering in kort geding kan worden toegewezen, zulks teneinde te voorkomen dat alleen voor dat onderdeel van de vordering eventueel een bodemprocedure moet worden gestart.

De grief treft geen doel.

Met betrekking tot grief II:

De grief is gericht tegen het passeren door de kantonrechter van het verweer van Mitra dat de onderhavige procedure te ingewikkeld is voor behandeling in kort geding.

Ook deze grief is vergeefs opgeworpen. Vanwege hun aard en het daarmee in de regel samenhangend spoedeisend karakter komen een vordering tot weder te werkstelling en een loonvordering juist bij uitstek in aanmerking voor behandeling in kort geding.

Het is aan de partij die de voorlopige voorzieningen vordert om zijn aan die vordering ten grondslag liggende stellingen zodanig aannemelijk te maken dat de vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Voor wat betreft de loonvordering geldt daarbij de extra zware eis als hiervoor weergegeven. Daarbij heeft voorts te gelden dat uitgebreide bewijsvoering in de regel het karakter van een kort geding procedure te buiten gaat.

Met betrekking tot de grieven III tot en met X:

De grieven hebben de kennelijke strekking de bestreden voorzieningen en hetgeen daaraan door de kantonrechter aan rechtsoverwegingen ten grondslag is gelegd in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal de grieven daarom gezamenlijk behandelen.

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, in de eerste plaats dient te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden (HR 11 juli 2008, LJN: BD1847, Stoof /Mammoet).

Anders dan door de kantonrechter onder 4.5 is overwogen bevinden zich onder de in eerste aanleg overgelegde producties ook de verslagen van de beoordelingen van [geïntimeerde] als slijter over de jaren 2007, 2008 en 2009 (productie 6 bij de inleidende dagvaarding). Die verslagen zijn overigens wel door de kantonrechter onder de vaststaande feiten vermeld, zodat de bestreden overweging kennelijk op een verschrijving berust.

Vastgesteld moet worden vastgesteld dat de beoordeling over 2007 uitkwam op 64 punten en over 2009 op 76 punten. Het formulier betreffende 2008 is wel van een toelichting voorzien en is door zowel [geïntimeerde] als rayonmanager [rayonmanager] (namens Mitra) getekend, doch bevat geen puntenwaardering. In het licht van de 52 punten over het jaar 2004 (productie 1 bij conclusie van antwoord) is er dus wel sprake van een licht opgaande lijn, maar scoort [geïntimeerde] slechts in 2009 nipt boven de 50 % van de maximaal te behalen score van 150 punten. Dat [geïntimeerde], zoals hij stelt, eerst in het kader van deze procedure heeft begrepen hoe de scores worden gemeten en altijd heeft gedacht dat hij voldoendes scoorde, acht het hof weinig aannemelijk. De brieven van de rayonmanager [rayonmanager] aan [geïntimeerde] d.d.

20 april 2005, d.d. 23 oktober 2006 en d.d. 4 april 2008 (producties 3, 4 en 5 bij de conclusie van antwoord) laten er immers geen misverstand over bestaan dat de rayonmanager [rayonmanager] allerminst tevreden was over het functioneren van [geïntimeerde]. Met name in laatstgenoemde brief worden ook andere aspecten (klantvriendelijkheid en het niet uitvoeren van opdrachten van zijn leidinggevende) dan het managen van de vestiging en de relatie met het personeel, omstandig genoemd. Het hof gaat derhalve voorshands aan dat verweer van [geïntimeerde] voorbij.

Vaststaat dat in het op 11 april 2005 tussen [geïntimeerde] en rayonmanager [rayonmanager] (van Mitra) gevoerde evaluatiegesprek (productie 3 bij de conclusie van antwoord) aan [geïntimeerde] ondersteuning is aangeboden in de vorm van begeleiding door een mentor gedurende drie maanden en dat aan die afspraak ook invulling is gegeven, zij het dat partijen verschillen over de wijze waarop dat feitelijk is gebeurd.

Vaststaat voorts dat bij brief van 4 april 2008 (productie 5 bij de conclusie van antwoord) andermaal begeleiding door een mentor is toegezegd, gedurende een periode van drie maanden. Ook die toezegging is gestand gedaan, zij het dat partijen ook hier verschillen over de wijze waarop aan die toezegging invulling is gegeven.

Tenslotte is er ook na het verzenden van de brief van 12 april 2010 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding), waarbij [geïntimeerde] een laatste kans van 3 maanden werd geboden, klaarblijkelijk wederom een mentor ingeschakeld ( [mentor]).

Het hof is van oordeel dat de inschakeling van een mentor gedurende drie keer voor telkens drie maanden in een periode van vijf jaren, naast de maandelijkse bezoeken door de rayonmanager voorshands bepaald niet de conclusie rechtvaardigt dat Mitra er onvoldoende aan heeft gedaan om het functioneren van [geïntimeerde] op het door haar gewenste peil te brengen. Het hof tekent daarbij aan dat de eerste twee keren het inschakelen van een mentor een positieve invloed bleek te hebben gehad op het functioneren van [geïntimeerde]. Zou dat anders zijn geweest dan was Mitra waarschijnlijk niet nogmaals tot benoeming van een mentor overgegaan Dat de begeleiding weinig voorstelde, zoals door [geïntimeerde] wordt betoogd, komt dan ook op voorhand weinig aannemelijk voor.

Het zou wellicht nog aanbeveling hebben verdiend om [geïntimeerde] tijdelijk over te plaatsen naar een ander filiaal teneinde te bezien of het onder de maat presteren van [geïntimeerde] niet geheel, althans grotendeels zijn oorzaak vond in de interne werkrelaties binnen het filiaal te [adres], maar, zoals blijkt uit de brief van 12 april 2010 van rayonmanager [rayonmanager2] aan [geïntimeerde] (productie 7 bij inleidende dagvaarding) voelde [geïntimeerde] daar zelf weinig voor.

Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat Mitra aan de hand van de overgelegde beoordelingsformulieren, de gespreksverslagen van de gesprekken tussen [geïntimeerde] en de rayonmanager(s) en de overige correspondentie, als weergegeven onder de vaststaande feiten, voorshands het langdurig onvoldoende functioneren van [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Nu de demotie van [geïntimeerde] één functieniveau betreft en de afbouw naar het bij het lagere functieniveau behorende salaris is uitgesmeerd over een periode van aanvankelijk vijf jaren (van € 2.216,23 naar € 1.681,89 per maand) en thans - naar Mitra in hoger beroep onweersproken heeft gesteld – over een periode van drie jaren (van € 2.216,23 naar € 1.995,-- per maand) is het hof op grond van de vaststaande feiten en het hiervoor overwogene van oordeel dat het op voorhand niet in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door Mitra de toets van goed werkgeverschap (zie HR 11 juli 2008, LJN: BD1847) niet doorstaat. Dat voorlopige oordeel staat aan toewijzing van de loonvordering c.a. in kort geding in de weg.

De grieven treffen derhalve doel.

Slotsom

Het vonnis d.d. 23 maart 2011 zal worden vernietigd. De gevorderde voorzieningen zullen alsnog worden geweigerd. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep (salaris advocaat in hoger beroep: 1,5 punt tarief II).