Rb. Den Haag, 09-09-2016, nr. 5117243 RP VERZ 16-50393

[verzoekster] heeft bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 30 mei 2016, onder meer verzocht Stichting Lucas te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding. Stichting Lucas heeft een verweerschrift ingediend.

Op 25 augustus 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens Stichting Lucas is verschenen [RE] ( [functie] ), bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, de gemachtigde van [verzoekster] aan de hand van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde ter zitting.

[verzoekster] , geboren op [1957] , is per [2001] in dienst getreden bij Stichting Lucas, in de functie van [functie] , tegen een salaris van (laatstelijk) € [xx] bruto per maand, op basis van een dienstverband met een werktijdfactor van 1,0.

Op 8 juli 2013 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld. Aan [verzoekster] is vanaf december 2015 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Het UWV heeft [verzoekster] voor 87,72 % arbeidsongeschikt beoordeeld.

Bij ‘Akte van ontslag’ van 5 april 2016 heeft Stichting Lucas aan [verzoekster] met ingang van 1 februari 2016 ontslag verleend op grond van ‘ongeschiktheid voor de functie wegens ziekte of gebrek’. Bij ‘Akte van benoeming’ van 22 maart 2016 heeft Stichting Lucas [verzoekster] in dienst genomen vanaf 1 februari 2016, in de functie van remedial teacher, met een werktijdfactor van 0,1500.

Bij email van 5 april 2016 deelt [RE] van Stichting Lucas aan [verzoekster] onder meer het volgende mede:

‘(…)

Het ontslag is een gevolg van de WIA-uitspraak waarin je bent afgekeurd voor je functie. In diezelfde uitspraak is aangegeven dat wij je weer zouden herbenoemen in een passendere functie, die van remedial teacher voor 0,15 fte. Natuurlijk is je salaris nu lager dan voorheen: eerst was je docent voor 1,0 fte en nu Remedial teacher voor 0,15 fte. Maar daar staat de WGA-uitkering van het UWV tegenover. (…)’

[verzoekster] heeft verzocht bij beschikking Stichting Lucas te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 49.453,92 en de gefixeerde schadevergoeding van € 14.952,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van deze bedragen tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Stichting Lucas in de kosten van de procedure.

[verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat, nu het dienstverband met haar is opgezegd, Stichting Lucas op grond van artikel 7:673 lid 1 BW de transitievergoeding verschuldigd is. Daarnaast is Stichting Lucas aan [verzoekster] een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd wegens onregelmatige opzegging.

Stichting Lucas heeft verweer gevoerd waarop – voor zover van belang – bij de beoordeling wordt ingegaan.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] door Stichting Lucas is opgezegd. Artikel 7:673 lid 1 onder a BW bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is beëindigd.

Stichting Lucas heeft aangevoerd dat geen sprake is van opzegging, omdat [verzoekster] per dezelfde datum is herbenoemd. Volgens Stichting Lucas is de arbeidsovereenkomst daarmee voortgezet onder gewijzigde voorwaarden.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat op de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] de cao voor het voortgezet onderwijs (hierna: cao VO) van toepassing is. In artikel 4.2 lid 1 cao VO is opgenomen dat op de werknemer die wegens arbeidsongeschiktheid geheel of gedeeltelijk verhinderd is arbeid te verrichten de Zavo van toepassing is. Artikel 20 onder i Zavo bepaalt dat, indien bij het onderzoek naar de blijvende ongeschiktheid van de werknemer het UWV van oordeel is dat de werknemer arbeidsgeschikt is voor en herplaatsbaar in zijn eigen betrekking onder andere voorwaarden, dan wel in één of meer andere functies bij de werkgever, het ontslag slechts mogelijk is indien de werknemer direct aansluitend onder die andere voorwaarden in zijn betrekking, dan wel in die andere functie wordt benoemd.

[verzoekster] heeft niet weersproken dat van een zodanige situatie sprake is. Uit het arbeidsdeskundig onderzoek naar aanleiding van de aanvraag WIA blijkt dat de belastbaarheid van [verzoekster] marginaal is en dat de werkgever werk voor [verzoekster] heeft gevonden dat voldoet aan de door de verzekeringsarts vastgestelde belastbaarheid. Gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] bezwaar heeft gemaakt tegen het oordeel van het UWV. Stichting Lucas heeft, door [verzoekster] te benoemen in werkzaamheden en een werktijdomvang die passen bij haar belastbaarheid, overeenkomstig de WIA-uitspraak en artikel 20 onder i Zavo gehandeld.

Dit leidt tot de conclusie dat van een daadwerkelijke beëindiging van het dienstverband van [verzoekster] geen sprake is. Met de ‘Akte van ontslag’ en de ‘Akte van benoeming’ is feitelijk bewerkstelligd dat [verzoekster] is herplaatst. Dat de term ‘ontslag’ erop lijkt te duiden dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd doet daaraan niet af.

[verzoekster] heeft nog aangevoerd dat zij niet heeft ingestemd met het ontslag en de herbenoeming. Zij heeft dit echter niet aangetoond en nergens blijkt uit dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen de gewijzigde arbeidsvoorwaarden. [verzoekster] heeft de werkzaamheden als remedial teacher, die reeds onderdeel uitmaakten van haar takenpakket als leraar, tijdens haar re-integratie verricht en heeft deze werkzaamheden ook na 1 februari 2016 voortgezet. Daaruit kan worden afgeleid dat zij (stilzwijgend) heeft ingestemd met de wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

Een en ander leidt tot de slotsom dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 onder a BW, zodat [verzoekster] geen recht heeft op een transitievergoeding. Nu de arbeidsovereenkomst niet is opgezegd is er evenmin grond voor een gefixeerde schadevergoeding. De verzoeken zullen daarom worden afgewezen.

Gelet op de aard van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren.

De kantonrechter:

1. wijst het verzochte af;

2. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. A.J. Japenga en op 9 september 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.