Hof 's-Hertogenbosch, 13-07-2017, nr. 200.184.595/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1953, is op 14 augustus 1989 bij [appellante] in dienst getreden in de functie van veerman op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die naderhand is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Na gedurende een periode van zes maanden elders werkzaam te zijn geweest is [verweerder] per 31 maart 2002 opnieuw bij [appellante] in dienst getreden als veerman op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn laatst verdiende salaris bedraagt € 1.929,98 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

In eerste aanleg heeft [appellante] verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van:

1. primair het verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van [appellante] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst in stand te laten (art. 7:669 lid 3 sub e BW);

2. subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [appellante] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 sub g BW);

3. meer subsidiair de ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van [verweerder] (art. 7:669 lid 3 sub d BW);

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

a. een verklaring voor recht dat ingevolge art. 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verweerder] ;

b. de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de rechtens geldende opzegtermijn;

c. [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het verzoek van [appellante] . Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal ontbinden, heeft [verweerder] verzocht hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [appellante] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen omdat daarvoor naar het oordeel van de kantonrechter geen redelijke grond aanwezig is en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] is van voormelde beschikking tijdig in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en zijn verzoeken alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [verweerder] zowel tot betaling van de kosten van beide instanties als tot terugbetaling van de door [appellante] betaalde proceskosten van € 400,00 uit hoofde van de bestreden beschikking.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

Het hof overweegt het volgende.

Op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever worden ontbonden in geval van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[appellante] heeft aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd dat

A. zij met name vanaf 2014 veel klachten van klanten en collega’s over [verweerder] heeft ontvangen, die - kort samengevat - inhouden dat [verweerder] :

i. weigert (potentiële) klanten over te varen indien zij niet gepast betalen;

ii. klanten schoffeert en intimideert;

iii. wisselgeld in auto’s en/of de Maas smijt;

iv. weigert om klanten bonnetjes/betalingsafschriften te verstrekken.

B. [verweerder] te weinig omzet afdraagt.

Ten aanzien van het sub B. gestelde overweegt het hof als volgt.

[appellante] heeft de omzet van [verweerder] vergeleken met die van zijn vaste collega op dezelfde veerdienst (tussen [veerplaats 1] en [veerplaats 2] ) in de periode van januari 2015 tot en met juni 2015. Daaruit zou [appellante] zijn gebleken dat [verweerder] € 9.078,90 / 14,45%) (omgerekend ca. € 1.500,00 per maand) minder omzet genereert dan zijn vaste collega, terwijl zij gelijkelijk wisselen met ‘vroege’, ‘late’ en ‘weekend’ dienst. Hierdoor en vanwege de uitkomsten van een vergelijking tussen twee collega’s op de (qua omzet met de veerpont [veerplaats 1] - [veerplaats 2] vergelijkbare) veerpont [veerplaats 3] over de maanden januari en februari 2015, waarbij de verschillen in omzet tussen die twee collega’s slechts € 0,90 per uur en € 1,30 per uur zouden hebben bedragen, is bij [appellante] , zo stelt zij, het vermoeden gerezen dat [verweerder] haar financieel benadeelt door minder omzet af te dragen dan zou moeten.

Naar aanleiding van dit vermoeden heeft [appellante] bedrijfsrecherchebureau [bedrijfsrecherchebureau] (hierna: [bedrijfsrecherchebureau] ) ingeschakeld die een onderzoek heeft ingesteld. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt d.d. 18 januari 2016 (hierna: het rapport) dat als productie 42 bij het beroepschrift is overgelegd. Met een verborgen camera zijn video-opnamen gemaakt van de veerpont [veerplaats 1] - [veerplaats 2] vanaf de veerstoep aan de zijde van [veerplaats 1] van donderdagmiddag 27 augustus 2015 tot en met maandagmiddag 31 augustus 2015. Gedurende deze periode zijn er twee diensten geweest die uitsluitend door [verweerder] zijn uitgevoerd die konden worden geanalyseerd, namelijk de vroege dienst op vrijdag 28 augustus 2015 van 7.00 uur tot 14.00 uur en de dagdienst op zaterdag 29 augustus 2015 van 9.00 uur tot 17.00 uur. Een USB-stick met de gemaakte video-opnamen is door [appellante] in het geding gebracht. De beelden die op 29 augustus 2015 om 9.38 uur tijdens de dienst van [verweerder] door [bedrijfsrecherchebureau] zijn gemaakt zijn ter zitting in hoger beroep getoond en door [appellante] van commentaar voorzien.

Ten aanzien van de stelling van [verweerder] dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, overweegt het hof dat ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, daarop niettemin acht mag worden geslagen. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). [verweerder] stelt dat [appellante] op minder nadelige wijze het onderzoek had moeten verrichten, maar op welke wijze [appellante] dat had moeten doen of had kunnen doen, is onduidelijk en wordt door [verweerder] niet nader toegelicht. Weliswaar heeft [verweerder] aangevoerd dat er door [bedrijfsrecherchebureau] vijf dagen cameratoezicht is uitgevoerd terwijl met twee dagen had kunnen worden volstaan, maar niet valt in te zien dat [verweerder] hierdoor is benadeeld, nu hij op de beelden slechts in zeer geringe mate herkenbaar te zien is.

Voorts is van belang dat artikel 4.12., tweede alinea van het personeelshandboek van [appellante] laatstgenoemde het recht geeft bij ernstige vermoedens van (interne) fraude een verborgen camera in te zetten. [verweerder] heeft op 12 december 2013 getekend voor ontvangst van het personeelshandboek en enkele weken later voor kennisneming van de inhoud daarvan. [verweerder] wist derhalve dat de inzet van een verborgen camera tot de mogelijkheden behoorde en diende daarmee dan ook rekening te houden. Dat [verweerder] niet schriftelijk met het bepaalde in (artikel 4.12, tweede alinea van) het personeelshandboek akkoord is gegaan doet aan het voorgaande niet af.

Aan de hand van de gemaakte video-opnamen heeft [appellante] vastgesteld hoeveel personen en voertuigen tijdens voornoemde twee diensten van [verweerder] door hem met de veerpont zijn overgevaren. [bedrijfsrecherchebureau] heeft deze telling op verzoek van [appellante] gecontroleerd waarbij slechts enkele kleinere verschillen zijn geconstateerd ten opzichte van de door [appellante] uitgevoerde telling. De berekeningswijze die is gehanteerd blijkt uit het rapport en het beroepschrift en is door [appellante] ter zitting in hoger beroep nog eens uitgebreid toegelicht, mede aan de hand van de getoonde beelden en enkele van de overgelegde producties.

De opbrengst die verwacht mocht worden op basis van het aantal personen en voertuigen dat door [verweerder] met de veerpont is overgezet, vastgesteld aan de hand van de videobeelden en berekend op de wijze als door [appellante] is uiteengezet, is vergeleken met de opbrengst die [verweerder] na afloop van zijn diensten op 28 en 29 augustus 2015 aan [appellante] heeft afgedragen. Daaruit is gebleken dat [verweerder] op beide dagen een aanzienlijk bedrag te weinig heeft afgedragen, namelijk € 44,40 te weinig op 28 augustus 2015 en € 56,20 te weinig op 29 augustus 2015.

[verweerder] heeft betoogd dat de camerabeelden om meerdere redenen onduidelijk zijn. Dit verweer wordt verworpen. In het rapport van [bedrijfsrecherchebureau] is vermeld dat bij de vaststelling van het aantal overgebrachte personen en voertuigen aan de hand van de camerabeelden steeds in het voordeel van [verweerder] is geteld. Wanneer door zonreflectie en voertuigen voor de cameralens niet het (juiste) aantal personen en voertuigen kon worden vastgesteld, is alleen het aantal personen en voertuigen dat wèl zichtbaar was in de telling betrokken.

Voor zover al moet worden aangenomen dat door grote drukte op de veerpont het ondoenlijk zou zijn om aan de hand van de camerabeelden vast te stellen hoeveel personen en voertuigen zich op de veerpont bevinden, zou dit betekenen dat de omzet die door [verweerder] is afgedragen hoger zou moeten zijn dan de omzet die is becijferd aan de hand van de beelden (en dus in het voordeel van [verweerder] zou moeten uitvallen). Uit het vorenstaande blijkt echter dat het tegendeel het geval is. [verweerder] heeft bovendien niet aangegeven op welke momenten dat het geval zou zijn geweest.

Ook heeft [verweerder] aangevoerd dat het onderzoek niet correct is uitgevoerd, omdat de onderliggende gegevens niet duidelijk zijn en dat de dagstaten niet duidelijk zijn en niet betrouwbaar. [appellante] heeft echter ter zitting uiteengezet dat de eindstanden en de beginstanden van het bonnetjesapparaat dagelijks op elkaar aansluiten zodat sprake is van een sluitend administratief systeem. Dat heeft tot gevolg dat, ook als de beelden niet worden gecontroleerd aan de hand van de dagstaten, het toch mogelijk is om te constateren hoeveel omzet in totaal afgedragen had moeten worden op een dag. [verweerder] heeft de door [appellante] ter zitting gegeven toelichting niet, althans onvoldoende betwist.

Volgens [verweerder] werkte het bonnetjesapparaat niet goed en nemen klanten het bonnetje niet altijd aan. [appellante] heeft echter onweersproken gesteld dat op alle negen veerdiensten van [appellante] met dezelfde verouderde bonnetjesapparaten wordt gewerkt. Van de late dienst van de vaste collega van [verweerder] op de veerpont [veerplaats 1] - [veerplaats 2] op vrijdag 28 augustus 2015 zijn opnames gemaakt door [bedrijfsrecherchebureau] en er heeft een berekening van zijn omzet plaatsgevonden. Deze collega heeft meer afgedragen dan de berekende omzet, hoewel hij werkte met hetzelfde bonnetjesapparaat als [verweerder] . Weliswaar valt niet uit te sluiten dat [verweerder] door drukte op de veerpont, gesprekken met klanten of technische problemen met het bonnetjesapparaat, personen of voertuigen bij het afrekenen over het hoofd heeft gezien, maar zo dit al is voorgekomen kan dat onmogelijk leiden tot de grote kasverschillen als waarvan hier sprake is. Belangrijker is echter dat, wanneer het bonnetjesapparaat niet altijd zou functioneren zoals [verweerder] stelt, dit ertoe had moeten leiden dat [verweerder] meer omzet zou hebben afgedragen dan door het bonnetjesapparaat was geteld. Daarvan is echter geen sprake geweest.

In antwoord op de vraag van het hof naar een verklaring voor de kasverschillen van € 44,40 en € 56,20 heeft [verweerder] verklaard dat ‘geen enkele veerman – ook hij niet – het voor elkaar krijgt’ om dergelijke verschillen te laten ontstaan. Dat impliceert naar het oordeel van het hof dat de kasverschillen niet door slordigheid c.q. uit nonchalance van [verweerder] zijn ontstaan, maar (minimaal) door de onwil van [verweerder] om deugdelijk af te rekenen. Het gaat immers (zoals [verweerder] erkent) om forse kasverschillen, gelet op de tarieven die [appellante] hanteert (variërend van € 0,30 voor een voetganger/inzittende tot € 4,10 voor een bulldozer/laadschop/landbouwmachine). In dit verband is ook van belang dat [appellante] al op 18 december 2014 en op 17 juli 2015 met [verweerder] heeft gesproken over het belang van op juiste wijze afrekenen met de klanten. Van die gesprekken zijn verslagen opgemaakt en aan [verweerder] verstrekt. Het hof is van oordeel dat bij deze stand van zaken van [appellante] niet gevergd kon worden [verweerder] een verbetertraject aan te bieden.

Indien er al vanuit moet worden gegaan dat [verweerder] in augustus 2015 te kampen heeft gehad met fysieke en mentale klachten waardoor hij niet steeds (correct) heeft afgerekend, oordeelt het hof dat het op de weg van [verweerder] had gelegen om dit aan [appellante] mede te delen, zodat in gezamenlijk overleg naar een oplossing kon worden gezocht. Dit is te meer van belang nu het niet innen van de (juiste) veergelden zijn weerslag heeft op de omzet van [appellante] . Indien [verweerder] het lastig vond om deze kwestie met [appellante] te bespreken, had hij ervoor kunnen kiezen om dat met de bedrijfsarts te bespreken.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:699 lid 3 aanhef en sub e BW en dus van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De grieven 1 en 6 slagen derhalve. Met die grieven wordt immers geklaagd over het oordeel van de kantonrechter - en de daarvoor door de kantonrechter gegeven motivering - dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] veergelden niet heeft afgedragen en dat geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanwezig is.

Of [verweerder] zich heeft gedragen als in r.o. 3.8. onder A. sub i. t/m iv. is weergegeven, zoals hem door [appellante] wordt verweten, kan gelet op het voorgaande in het midden blijven. De grieven 3, 4 en 5 over de (beweerdelijke) klachten over het gedrag van [verweerder] , de (beweerdelijke) ongeschiktheid van [verweerder] voor de bedongen arbeid en het al dan niet bestaan van een verstoring van de arbeidsrelatie behoeven geen bespreking meer.

De conclusie is dan ook dat het verzoek van [appellante] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen op de grond dat sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW.

Op grond van artikel 7:683 lid 5 BW dient het hof, indien het van oordeel is dat het verzoek om ontbinding ten onrechte is afgewezen, een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof begrijpt het verzoek van [appellante] in die zin en zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de datum van deze beschikking. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen. Het hof houdt dus geen rekening met een opzegtermijn, zoals [verweerder] heeft verzocht. Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Weliswaar is in artikel 7:683 lid 5 BW bepaald dat artikel 7:671b van overeenkomstige toepassing is, maar daaraan is toegevoegd ten aanzien van de toekenning van een vergoeding. Het hof leidt hieruit af dat het niet gehouden is (ook) lid 8 van artikel 7:671b aanhef en onder a BW toe te passen, althans niet in de situatie (zoals hier), dat de periode waartegen ontbinding door de kantonrechter had kunnen plaatsvinden, reeds is verstreken.

[appellante] verzoekt voor recht te verklaren dat zij ingevolge art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verweerder] .

Ingevolge die bepaling is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

In de memorie van toelichting op de WWZ zijn de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is:

- “de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

- de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;

- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.” zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).

De wetgever heeft derhalve voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is.

[appellante] stelt dat de onder het eerste en het laatste aandachtsstreepje genoemde voorbeelden zich voordoen. Het hof volgt [appellante] daarin niet.

[appellante] heeft haar stelling dat sprake is van een situatie waarin [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of verduistering onvoldoende onderbouwd. [appellante] stelt dat [verweerder] te weinig omzet aan haar afdraagt, maar waar dat resterende deel van de omzet blijft is voor [appellante] , zo stelt zij zelf, onduidelijk. Zij stelt dat zij vermoedt dat [verweerder] zich dit deel van de omzet toe-eigent, maar zij laat daarnaast de mogelijkheid dat [verweerder] veergelden eenvoudigweg niet int – ook desgevraagd ter zitting in hoger beroep – open. Op de videobeelden van [bedrijfsrecherchebureau] is ook niet te zien of [verweerder] het veergeld int of niet en in het eerste geval wat er vervolgens met het geld gebeurt.

Zoals hiervoor al is vermeld, vermoedt [appellante] dat [verweerder] veergelden eenvoudigweg niet int. Dat strookt met één van de klachten die [appellante] stelt van meerdere passagiers te hebben ontvangen, te weten dat sommige passagiers van [verweerder] niet hoeven af te rekenen. Dat zou een verklaring kunnen opleveren voor het gegeven dat [verweerder] op de door [bedrijfsrecherchebureau] onderzochte dagen onverklaarbaar grote bedragen aan veergelden niet heeft afgedragen. Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de aanvullende billijke vergoeding van artikel 7:671 b lid 8 aanhef en onder c BW. Om die reden is het hof van oordeel dat sprake moet zijn van meer dan incidenten. Wanneer van een structureel niet in rekening brengen en / of niet afdragen van veergelden sprake is geweest, dan levert dat naar het oordeel van het hof een zodanig handelen / nalaten op van [verweerder] , dat dit vergelijkbaar is met de hiervoor gegeven voorbeelden.

De aard en de ernst van de in r.o. 3.8. onder A. sub i. t/m iv. genoemde gedragingen van [verweerder] zijn, ook in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van de in r.o. 3.23. gegeven voorbeelden bezien, naar het oordeel van het hof niet zodanig dat daaruit de gevolgtrekking gemaakt zou kunnen worden dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. Daarmee kan in het midden blijven of [verweerder] zich aldus heeft gedragen, hetgeen door [verweerder] overigens gemotiveerd is bestreden.

Als degene die zich beroept op rechtsgevolgen van de stelling dat [verweerder] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen als bedoeld in art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW, draagt ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv [appellante] de bewijslast van deze stelling. Het hof zal [appellante] tot bewijslevering toelaten van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat [verweerder] structureel te weinig omzet heeft afgedragen en het daarbij vrijwel steeds gaat om dusdanig grote bedragen als op 28 en 29 augustus 2015 het geval is geweest.

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.