Rb. Gelderland, 15-01-2020, nr. 8151784 HA VERZ 19-51

Dit verloop blijkt uit:

[verweerder] exploiteert samen met haar zusteronderneming [verweerder] Logistics B.V. een onderneming die zich toelegt op nationale en internationale logistieke dienstverlening. Daartoe heeft zij 20 vrachtwagen(combinaties) en een warehouse/loods waarin op- en overslag activiteiten (veelal in de nachtelijke uren) plaatsvinden. Bij [verweerder] zijn ruim 35 medewerkers in dienst, exclusief uitzendkrachten. De heer [naam statutaire bestuurder verweerder] (hierna: [naam statutaire bestuurder verweerder] ) is de statutaire bestuurder van [verweerder] .

[verzoeker] , geboren op [geboorte datum] (thans 53 jaar), is met ingang van 4 januari 1988 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van [verweerder] in de functie van logistiek medewerker/nationaal chauffeur. Het salaris bedraagt momenteel € 2.670,89 bruto per maand exclusief overwerkloon, overwerktoeslag en 8% vakantiebijslag.

[verzoeker] heeft steeds naar behoren gefunctioneerd.

In 2009 heeft [verzoeker] een zogenoemde wegraking gehad waardoor gedurende twee jaar zijn vrachtwagenrijbewijs door het CBR ingetrokken is geweest. [verzoeker] is enkele dagen na de wegraking passend werk gaan verrichten.

Op 27 oktober 2015 heeft [verzoeker] een wegraking gehad waardoor het CBR zijn rijbevoegdheid voor de vrachtwagen heeft ingetrokken. Gelet op de door het CBR gehanteerde nieuwe regels moet hij als gevolg daarvan vijf jaar zijn vrachtwagenrijbewijs missen. Na enkele dagen ziekenhuis en enkele dagen rust is hij passend werk gaan doen.

[verzoeker] is vervolgens in overleg tot 25 mei 2016 in de loods tewerkgesteld met om de week een dag- en nachtdienst. Vanaf 25 mei 2016 is hij gaan rijden op een bus (tot 3.500 kg).

Eind augustus 2017 is de rechtsvoorgangster van [verweerder] gefailleerd. Bij de doorstart is [verzoeker] weer per 25 september 2017 aangenomen bij [verweerder] en heeft hij dezelfde functie vervuld. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst omdat partijen het over de inhoud daarvan niet eens konden worden.

Vanaf eind december 2017 is [verzoeker] in de nachtdienst (op twee weken nachtdienst in 2018 na) in de loods tewerkgesteld, eerst als medewerker en later als ploegbaas vanaf september 2018.

In een e-mail aan [naam statutaire bestuurder verweerder] van eind mei 2019 beschrijft [verzoeker] als reden voor negativiteit in de loods onder meer dat de constante nachtdiensten hem en de andere medewerkers te zwaar vallen.

In zijn e-mail van 27 mei 2019 antwoordt [naam statutaire bestuurder verweerder] als volgt, onder meer:

“Dank voor je reactie.

Wat ik hoor is dat het grootste deel van de negativiteit van jou afkomt.

Uiteraard wil ik proberen de problemen voor de mannen op te lossen. Ik blijf naar oplossingen zoeken. (…)

Wat verder niet goed gaat is het volgende. Jij hebt je rijbewijs verloren buiten schuld van je werkgever. In plaats van ontslag aan te vragen heeft jouw werkgever jou nog steeds geen loon afgenomen en jou een alternatieve baan aangeboden in het nachtdienst ter overbrugging om geen ontslag te hoeven aanvragen. Dit allemaal in jouw belang. Als dank ondermijn je het moreel van de mannen door maar steeds over de nadelen van nachtdiensten te praten. (…)

In mijn ogen is er in hoofdzaak sprake van gebrek aan leiding. Leiding die jij hoort te geven. [verzoeker] , wordt het niet tijd dat je fair wordt naar jezelf en je werkgever en toch maar voor wat minder geld in de maand een andere baan in de dagdienst gaat accepteren elders? Als je partner en je gezondheid je aan het hart gaan dan zou dat toch een faire en logische zet zijn? Waarom de lijdensweg voor jezelf, je collegae en je werkgever onnodig verlengen?

Mocht een andere baan aanvaarden geen optie zijn, dan wordt het echt tijd [verzoeker] dat je op een verstandige manier zelf de problemen gaat aanpakken want daar zit je voor. Om de paar maanden weer dezelfde verhalen en problemen. Dat kan zo niet langer doorgaan. Er moet nu echt iets ten goede gaan veranderen omdat we anders niet met elkaar verder kunnen. [verweerder] heeft genoeg voor jou gedaan. (…)”

In een email van 6 juni 2019 deelt [naam statutaire bestuurder verweerder] aan [verzoeker] het volgende mee:

“Heb je voorstel gelezen. Goed begin.

Wel zijn er een paar knelpunten die in jouw voorstel wel in overweging genomen moeten worden als volgt;

1. niet iedere collega in de nachtdienst heeft de juiste kennis en kunde om het werk in de dagdienst te kunnen doen.

2. [naam 1] kan de administratie (nog) niet maar zou het kunnen leren. Echter [naam 1] is maar tijdelijk werkzaam als stagiaire en er is geen financiële ruimte om in extra kantoorpersoneel te investeren.

3. 2 mensen overdag op de loods inzetten is 1 man teveel. Nu is dat een noodmaatregel vanwege de gezondheidsklachten van [naam 2] .

Het voorstel dat ik gedaan heb ging over het inzetten van 2 mensen van bijvoorbeeld 16:15 tot 23:45 uur in week 1 (incl. 0,5 uur pauze) en de week erna weer van 19:00 tot 5.00 uur (incl. 1 overuur en 1 uur pauze om aan gemiddeld 40 uur per week te komen). Zo telkens door rouleren.

Eventueel is het een idee om de huidige dag ploegbaas dag en de huidige nacht ploegbaas nacht wekelijks van positie te laten wisselen. Dan is het kennis en kunde probleem meteen ook opgelost.

Zou je deze voorstellen samen met de mensen in de dagdienst willen bespreken. Iedereen moet het wel willen anders hebben we nog geen oplossing.”

[verzoeker] heeft zich op of omstreeks 16 juli 2019 ziekgemeld in verband met burn-out klachten.

In een brief van 17 juli 2019 schrijft [naam statutaire bestuurder verweerder] aan [verzoeker] :

“De laatste tijd hebben we elkaar regelmatig gesproken en gemaild over diverse zaken. Regelmatig hebben wij gesproken over [naam 2] en een verwijt aan jou dat jij een hetze tegen [naam 2] gevoerd hebt omdat [naam 2] in jouw ogen niet echt ziek zou zijn.

Voorts hebben we regelmatig gesproken over jou structureel negatieve benadering van uitdagingen en negatieve invloed op de medewerkers in de loods waaraan jijleiding geeft in jouw functie van ploegbaas. Hebben tevens regelmatig besproken dat jij je werk inhoudelijk gerelateerde leidinggevende taken niet goed waarneemt. Ik heb geconstateerd dat, voorstellen van mij om de arbeidsomstandigheden te verbeteren en kritiekpunten, niet goed gecommuniceerd zijn naar de desbetreffende medewerkers in de nachtdienst en niet goed opgepakt c.q. verder uitgewerkt zijn. Je hebt belangrijke instructies en adviezen genegeerd. Op 1 juli 2019 heb je vrij gevraagd voor 5 juli 2019. Omdat we met ingang van 1 juli 2019 [naam transportonderneming] hebben overgenomen kon je niet gemist worden vond ik en daarom heb ik geen toestemming voor deze verlofdag gegeven. Bovendien heb je deze dag veel te laat aangevraagd. Toch heb je dit verlof zonder toestemming genomen. Gisteren (16-07-2019) heb je de deur niet open gedaan voor de controleur van de Arbodienst vanwege jouw ziekmelding. Van diverse mensen heb ik vernomen dat jij een waarschuwing en maatregelen al enige tijd voelde aankomen en een ziekmelding overwoog.

Je krijgt hierbij voor de volgende zaken een officiële waarschuwing:

We hadden een nieuwe medewerker aangenomen voor de loods. Deze man heeft vannacht 16/17 juli 2019) zijn tweede nachtdienst gedraaid en is er mee gestopt. Als reden heeft hij mij opgegeven dat de sfeer in het distributiecentrum voor hem te negatief is.

Het kan zo niet langer meer doorgaan [verzoeker] . Je ondermijnt ons mooie bedrijf. Ik stel voor dat we z.s.m. om tafel gaan om te bespreken hoe we uit elkaar gaan.

Tot nader order schort ik de loonbetaling op.”

[verzoeker] heeft, eerst zelf en later via zijn advocaat bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de brief van [verweerder] van 17 juli 2019. Vervolgens vindt er correspondentie plaats tussen de advocaat van [verzoeker] en de advocaat van [verweerder] . Er vindt een viergesprek plaats op 17 september 2019. In dat gesprek heeft [naam statutaire bestuurder verweerder] excuus gemaakt voor het feit dat diens brief van 17 juli 2019 bij [verzoeker] zo (hard) bij [verzoeker] is aangekomen. Besproken wordt onder meer wat de mogelijkheden zijn om [verzoeker] passend werk, niet zijnde continue lange nachtdiensten, te bieden totdat hij zijn rijbewijs weer krijgt. [verzoeker] zal via het CBR pogen het rijbewijs eerder terug te krijgen maar bij het CBR bestaan flinke achterstanden.

In haar e-mail van 24 september 2019 deelt mr. Wiltink onder meer aan mr. Ribbers mee:

“(…) Zoals toegezegd zal ik in dit bericht namens cliënte de verschillende mogelijkheden die cliënte ziet, uiteenzetten. (…) In volgorde van de voorkeur van cliënte (…).

1) Terugkeer in huidige functie. (…) Er gelden ongewijzigde werktijden, maar indien de wens aanwezig is dat die aangepast worden is dat bespreekbaar. Op het moment dat uw cliënt zijn rijbewijs voor de vrachtwagen terug heeft zal hij weer als chauffeur ingezet worden. Ontvangt hij zijn rijbewijs niet terug uiterlijk op 17 oktober 2020, dan zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 april 2021 eindigen, waarbij uw cliënt de laatste drie maanden zal zijn vrijgesteld van werk (met behoud van loon). Er zal geen (transitie)vergoeding worden betaald.

2) Medewerker loods in de nachtdienst, zonder leidinggevende taken. Er gelden ongewijzigde werktijden, maar indien de wens aanwezig is dat die aangepast worden is dat bespreekbaar. (…) Als uw cliënt zijn rijbewijs niet terug ontvangt uiterlijk op 17 oktober 2020 dan zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 april 2021 eindigen, waarbij uw cliënt de laatste drie maanden zal zijn vrijgesteld van werk (met behoud van loon). Er zal geen (transitie)vergoeding worden betaald.

3) Medewerker loods + andere voorkomende werkzaamheden (vanwege aanpassing werktijden). Werktijden dagelijks van 16.45 uur – 1:45 uur. (…) De duur van deze afspraak is beperkt tot aan het moment dat uw cliënt zijn rijbewijs voor de vrachtwagen weer terugkrijgt, te weten uiterlijk 17 oktober 2020. Krijgt hij zijn rijbewijs niet terug, dan wordt de arbeidsovereenkomst tegen 1 november 2020 beëindigd, zonder betaling van een (transitie)vergoeding.

4) Wisselweek: de ene week is uw cliënt medewerker loods in de nachtdienst, de andere week rijdt hij een bus (dit kan met personen/autorijbewijs). (…) Als uw cliënt zijn rijbewijs terug heeft keert hij terug als chauffeur (uiterlijk 17 oktober 2020). Krijgt hij zijn rijbewijs niet terug, dan wordt de arbeidsovereenkomst tegen 1 november 2020 beëindigd, zonder betaling van een (transitie)vergoeding.

5) Wisselweek: de ene week is uw cliënt medewerker in de nachtdienst, de andere rijdt hij een bus (…) [verweerder] bekostigt een outplacementtraject voor maximaal € 3.000,00. Na een jaar wordt uw cliënt geacht een andere baan te hebben. Heeft u cliënt eerder een andere baan dan treedt hij eerder uit dienst (zonder betaling van een vergoeding). Heeft u cliënt geen andere baan (ongeacht situatie of hij zijn rijbewijs teruggeeft of niet) dan nemen partij afscheid van elkaar per 1 november 2020, zonder dat uw cliënt een (transitievergoeding)vergoeding toekomt.

Graag verneem ik spoedig welke voorkeur uw cliënt heeft, zodat concrete afspraken over werkhervatting kunnen worden gemaakt.”

[verzoeker] reageert via zijn advocaat met onder meer de opmerking, samengevat, dat de gestelde ultimata ter zake van het rijbewijs en de beëindiging zonder enige vergoeding niet bijdraagt aan herstel van zijn vertrouwen en hij verzoekt deze er uit te halen. Hij opteert voor het rijden in dagdienst op een bus. Van de kant van [verweerder] worden de ultimata niet verwijderd en daarop stelt [verzoeker] vast dat [verweerder] van hem af wil en stelt voor te spreken over een beëindiging met toekenning van een transitievergoeding.

Per e-mail van donderdag 10 oktober 2019 deelt de advocaat van [verweerder] de advocaat van [verzoeker] onder meer mee dat zij [verzoeker] niet kwijt wil en hem de maandag er op weer op het werk verwacht, tenzij hij nog arbeidsongeschikt zou zijn. Hierna heeft [verweerder] [verzoeker] ingeroosterd in de nachtdienst van 18:30 uur tot werk klaar. [verzoeker] maakt hiertegen bezwaar.

[verzoeker] verzoekt dat de kantonrechter bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen op een korte termijn, zijnde de door [verzoeker] wettelijk in acht te nemen opzegtermijn van vier maand, te rekenen vanaf de datum indiening van dit verzoekschrift, althans per een door de kantonrechter te bepalen datum, vanwege gronden in de zin van artikel 7:671BW, zal ontbinden, onder de bepaling dat een transitievergoeding verschuldigd is ten bedrage van € 53.057,50 bruto, alsmede een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 onder b BW ten bedrage van € 50.000,00 bruto, althans ten bedrage van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten, die laatste te bepalen op een bedrag van € 10.000,00, te vermeerderen met btw indien met deze omvang niet bij de vaststelling van de billijke vergoeding rekening is gehouden, overigens kosten rechtens.

[verzoeker] legt aan zijn verzoek, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer de volgende stellingen ten grondslag.

Zonder opleiding tot leidinggevende is hij vanaf september 2018 eigenlijk tegen wil en dank tot (aanvankelijk vervangend) ploegbaas van de loods aangesteld. Zijn nieuwe leidinggevende is de nieuwe directeur [naam statutaire bestuurder verweerder] . Deze heeft een stijl van leidinggeven die zich kenmerkt door veel schriftelijke instructies, (soms publieke) terechtwijzingen en regels, zelfs soms uitmondend in een waarschuwing of zelfs aansprakelijkstelling van medewerkers. Daarbij wordt aan medewerkers, waaronder vaak ook [verzoeker] , het verwijt gemaakt dat zij zich onterecht negatief uitlaten. Door toenemende werkdruk kunnen [verzoeker] en zijn medewerkers het werk nog nauwelijks aan. Daardoor ontstaan fouten met soms schade tot gevolg. De druk is ook te hoog omdat de in strijd met de Arbeidstijdenwet continue en veel te lange nachtdiensten gedraaid moeten worden. Als hij daarvoor aandacht vraagt krijgt [verzoeker] van [naam statutaire bestuurder verweerder] te horen dat hij negatief is en de sfeer in de loods negatief is en dat hij ook ander werk kan gaan zoeken. In de loop van de discussie drijft [verweerder] de zaak telkens op de spits. Hij doet voorstellen in het kader van werkhervatting die telkens inhouden dat de arbeidsovereenkomst eindigt indien [verzoeker] niet voor een bepaalde datum zijn rijbewijs terugkrijgt. Daaraan wordt toegevoegd dat hij in dat geval geen (transitie) vergoeding ontvangt. Er zijn meerdere concrete verwijten aan te wijzen die in het verzoekschrift zijn opgesomd van a tot en met o. [verweerder] geeft de ene keer aan dat zij van [verzoeker] af wil en de andere keer dat zij hem hard nodig heeft. Alle gedragingen dienen bij elkaar te worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar. Om die reden dient de arbeidsovereenkomst te worden ontbonden, met toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 50.000,00. [verweerder] heeft de inzet van de advocaat van [verzoeker] nodig gemaakt hetgeen een kostenpost vertegenwoordigt van € 10.000,00 te vermeerderen met btw.

[verweerder] heeft verzocht de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen, althans de ontbinding toe te wijzen, zonder toekenning van enige vergoeding en hem te veroordelen in de proceskosten.

Het verweer van [verweerder] zal, voor zover van belang, hierna worden weergegeven.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van de werknemer moet worden ontbonden. Er is niet gebleken van een opzegverbod. Een werknemer heeft een vrije keuze van arbeid. Partijen zijn na uitgebreid overleg niet tot overeenstemming gekomen over de gerezen problemen in de arbeidsrelatie en de door [verzoeker] te verrichten tijdelijke passende werkzaamheden en de daarbij geldende voorwaarden. Gelet hierop is er sprake van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, dat wil zeggen per 1 februari 2020.

Ernstig verwijtbaar handelen

De toewijzing van het ontbindingsverzoek leidt tot de vraag of er gronden zijn tot toekenning van een transitievergoeding (7:673 lid 1 sub b BW) en een billijke vergoeding (7:671c lid 2 sub b BW). [verzoeker] stelt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten door [verzoeker] , hetgeen door [verweerder] wordt bestreden.

Vooropgesteld wordt dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan in de rechter concludeert dat er geen andere optie is door ontslag, als een werkgever verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

[verzoeker] is 53 en inmiddels 32 jaar in dienst bij [verweerder] in de functie van vrachtwagenchauffeur. In verband met een wegraking op 17 oktober 2015 kan hij gedurende vijf jaren na die datum niet beschikken over zijn vrachtwagenrijbewijs. Wegens deze gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid is de werkgever gehouden passend werk aan te bieden. [verzoeker] is vanaf eind december 2017 in de nachtdienst in de loods tewerkgesteld. Hierbij was sprake van vijf dagen per week continu nachtdienst vanaf 18:30 uur tot 3:30 uur, maar veelal tot “werk af” en dat betekende in de praktijk een of meer uren later. Dit blijkt uit de door [verzoeker] overgelegde overzichten, waarvan de inhoud niet door [verweerder] is betwist. Deze voortdurende nachtdiensten en de duur ervan zijn ruimschoots in strijd met de Arbeidstijdenwet. Een te verwachten gevolg hiervan is dat de werknemers hiervan last ondervonden en bezwaar maakten tegen deze gang van zaken. [verzoeker] heeft dit geuit door tegenover [verweerder] te wijzen op de fysieke en mentale druk met risico’s voor de gezondheid en op de gevolgen hiervan in de privésfeer. [verweerder] heeft lange tijd niets veranderd aan het veel te zware werkschema. Oplossingen vond [verweerder] te kostbaar of leken volgens hem praktisch niet mogelijk. Het is echter de verantwoordelijkheid van de werkgever om in de bedrijfsvoering te zorgen voor behoorlijke werktijden en arbeidsomstandigheden binnen de wettelijke grenzen. Hij dient zich aan die regels te houden ter bescherming van de gezondheid van de betrokken werknemers. [verweerder] is daarin fors tekortgeschoten. Dat wordt niet anders doordat er werknemers zullen zijn die de nachttoeslag financieel interessant vinden.

[verweerder] voert als verweer aan dat [verzoeker] zeer negatief was en daardoor de andere medewerkers besmette en mobiliseerde tegenover haar als werkgever. Dit doet allereerst niets af aan de door haar veroorzaakte overschrijding van de toegestane werktijden in de nachtdienst. [verweerder] heeft echter tegenover de gemotiveerde betwisting door [verzoeker] niet concreet toegelicht of onderbouwd dat, en zo ja op welke wijze, [verzoeker] zich op onnodige en onbehoorlijke wijze negatief heeft uitgelaten. Mocht [verzoeker] zich wel negatief hebben uitgelaten dan is dit veroorzaakt door de door [verweerder] gecreëerde omstandigheden.

Door het overtreden van de genoemde regels inzake nachtwerk en het ondanks herhaalde verzoeken weigeren, althans geen aanstalten maakt hierin verandering in te brengen heeft werkgever zich naar het oordeel van de kantonrechter ernstig verwijtbaar gedragen.

In zijn e-mail van 25 mei 2019 heeft [naam statutaire bestuurder verweerder] zich opgesteld als een werkgever die al (onverplicht) te veel heeft gedaan voor [verzoeker] sinds deze zijn rijbewijs kwijt is. Hij maakt [verzoeker] verwijten en vindt dat [verzoeker] : “toch maar voor wat minder geld in de maand een andere baan in de dagdienst gaat accepteren elders?” Hierbij is van belang dat er sinds de wegraking van [verzoeker] in 2015 sprake is van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, waarbij [verzoeker] steeds passend werk heeft verricht. Uit het advies om ander werk te zoeken valt af te leiden dat [verweerder] van [verzoeker] af wilde.

Vervolgens schrijft [naam statutaire bestuurder verweerder] [verzoeker] op 17 juli 2019 een brief met een officiële waarschuwing, aan de hand van vijf verwijten. De verwijten zijn overwegend niet of, tegenover de gemotiveerde betwisting, nagenoeg niet onderbouwd. De vraag is dus of een officiële schriftelijke waarschuwing op een of enkele punten wel op zijn plaats is geweest. Het is niet duidelijk of [verweerder] wederhoor heeft toegepast en wat zij heeft gedaan om de situatie weer tot rust te brengen.

De slotzinnen van de brief luiden: “Het kan zo niet langer meer doorgaan [verzoeker] . Je ondermijnt ons mooie bedrijf. Ik stel voor dat we z.s.m. om tafel gaan om te bespreken hoe we uit elkaar gaan.

Tot nader order schort ik de loonbetaling op.”

Dit is de tweede keer dat [verweerder] , nu zonder enig voorbehoud, de wens te kennen geeft om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De vrijwel ongefundeerde schriftelijke waarschuwing is onterecht en de reden voor beëindiging ongefundeerd. Mocht er in de visie van [verweerder] sprake zijn van disfunctioneren, dan ontbreekt een verbetertraject. Indien de reden een verstoorde arbeidsrelatie zou zijn dan is die op dat moment in het licht van het bovenstaande vrijwel volledig aan [verweerder] te verwijten. Ook de loonopschorting komt prematuur voor. De opstelling en toonzetting van [verweerder] middels deze brief is dan ook verwijtbaar.

De rij concrete verwijten die [verzoeker] in het verzoekschrift heeft omschreven zijn, na de betwisting door [verweerder] , ter zitting door [verzoeker] nog nader toegelicht waarop deze voor het grootste deel door [verweerder] niet meer zijn weerlegd.

Er vindt correspondentie plaats tussen de advocaten en daaruit volgt een gesprek op 17 september 2019 in het bijzijn van beide advocaten. De slotsom is dat gekeken gaat worden naar alternatieve mogelijkheden voor werkzaamheden waarbij [verzoeker] niet meer continu en met lange arbeidstijden in de nachtdienst hoeft te werken. De advocaat van [verweerder] stuurt op 24 september 2019 een e-mail waarin vijf opties worden beschreven. Bij ieder van die alternatieven is de voorwaarde: “ontvangt [verzoeker] zijn rijbewijs niet terug uiterlijk op 17 oktober 2020, dan zal de arbeidsovereenkomst per 1 april 2022 eindigen (…). Er zal geen (transitie-) vergoeding worden betaald.” Dit is de derde keer dat [verzoeker] wordt voorgesteld dat, tenzij hij het rijbewijs tijdig terugkrijgt, de arbeidsovereenkomst zal eindigen, maar dan zonder enige (transitie)vergoeding. Een dergelijk voorstel past niet in de systematiek van het huidige ontslagrecht, dat wil zeggen dat van [verzoeker] redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zou instemmen met een dergelijke regeling. Bij een beëindiging op initiatief van de werkgever hoort immers in beginsel betaling van de transitievergoeding. Zelfs nadat [verweerder] er op wordt gewezen dat dit een onacceptabele voorwaarde is, komt zij er op geen enkele manier op terug. Het verplaatsen van het ultimatum biedt uiteraard geen soelaas. Op een voorstel tot beëindiging met een transitievergoeding reageert [verweerder] niet meer. Wel roept [verweerder] zonder verdere vorm van overleg [verzoeker] , die zij hard nodig zegt te hebben, op om zijn nachtdiensten als ploegleider in de loods weer binnen vier dagen op te pakken. De voorwaarde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst had helemaal niet in het voorstel horen te staan en al helemaal niet tegen dergelijke financiële condities. Hiermee biedt zij geen redelijk alternatief, heeft zij de zaak wederom onnodig op de spits gedreven. Het is onaanvaardbaar om op deze manier [verzoeker] , terwijl hij nog arbeidsongeschikt is, onder druk zetten om snel weer te komen werken in het oude wettelijk verboden werkschema. Deze aanpak van [verweerder] is ernstig verwijtbaar te achten.

Alles overziende en omstandigheden in samenhang beschouwd, moeten de gedragingen van [verweerder] als werkgever al met al worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar en wel zodanig dat de kantonrechter van oordeel is dat aan [verzoeker] een transitievergoeding en een billijke vergoeding moet worden toegekend.

Transitievergoeding

Op basis van artikel 7:673 lid 1, aanhef en sub b BW is [verweerder] aan [verzoeker] een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst te minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op verzoek van de werknemer is ontbonden. Aan deze voorwaarden is voldaan en er bestaat geen geschil over de hoogte zodat [verzoeker] aanspraak heeft op de transitievergoeding van € 53.057,50 bruto.

Billijke vergoeding

Het gaat er daarbij om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat de gevolgen van de beëindiging op zichzelf in dit geval voor een belangrijk deel worden gedragen door de (hoogte van de) in dit geval verschuldigde transitievergoeding. De kantonrechter acht daarnaast gelet op de omstandigheden van het geval een billijke vergoeding passend aangeboden van € 25.000 bruto, waarin zijn begrepen een vergoeding voor de (resterende) opzegtermijn en voor buiten de procedure gemaakte advocaatkosten. Die laatste zijn immers het gevolg geweest van de gedragingen van [verweerder] als werkgever.

Mogelijkheid intrekking

Omdat niet de door [verzoeker] verzochte vergoedingen niet volledig worden toegewezen zal hij gedurende de hierna genoemde termijn in de gelegenheid worden gesteld zijn verzoek in te trekken.

De door partijen aangevoerde argumenten die in het voorgaande niet aan de orde zijn gekomen, behoeven geen bespreking, nu deze, in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden.

[verweerder] zal, tenzij het verzoek wordt ingetrokken, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Bij intrekking van het verzoek zal [verzoeker] worden veroordeeld in de proceskosten.

De beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Hetgeen meer of anders is verzocht zal worden afgewezen.

De kantonrechter:

bepaalt de termijn, waarbinnen [verzoeker] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier met toezending van een kopie daarvan aan de gemachtigde van de wederpartij), zal lopen tot en met 22 januari 2020;

voor het geval [verzoeker] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2020;

veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 53.057,50 bruto;

veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van € 25.000,00 bruto;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op ;

Griffierecht: € 486,00;

Salaris: € 480,00;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

voor het geval [verzoeker] het verzoek intrekt:

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 480,00;

Deze beschikking is gegeven door mr. M.C.J. Heessels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.

conc: mh