HR, 20-06-2017, nr. 16/01173

HR, 20-06-2017, nr. 16/01173

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑06‑2017

Inhoudsindicatie

Oplichting en diefstal d.m.v. valse sleutels (art. 326 en 311.1.5 Sr). Eendaadse samenloop (art. 55.1 Sr) en voortgezette handeling (art. 56.1 Sr). De HR wijdt algemene beschouwing aan eendaadse samenloop en voortgezette handeling vanwege het belang van deze regelingen in feitelijke aanleg. De zeer beperkte toetsing in cassatie zal niet veranderen. De HR benadrukt dat een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling. Voor eendaadse samenloop komt het vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het “wilsbesluit”) zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Het voorgaande brengt mee dat het toepassingsbereik van de regelingen ruimer is dan wellicht uit eerdere rechtspraak kon worden afgeleid. Het toetsingskader voor “één feit” a.b.i. art. 55.1 Sr kan echter niet gelijkgeschakeld worden met het toetsingskader voor “hetzelfde feit” a.b.i. art. 68 Sr. Denkbaar is dat de feitenrechter in geval van eendaadse samenloop, teneinde onevenredige aansprakelijkheid te voorkomen, enkelvoudige kwalificatie aangewezen acht. ’s Hofs oordeel dat m.b.t. het onder 5 bewezenverklaarde sprake is van meerdaadse samenloop getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de HR i.h.b. in aanmerking dat de bewezenverklaarde gedragingen en de slachtoffers niet overeenkomen, en dat die gedragingen chronologisch gezien ook geen nauw verband hebben.

Partij(en)

20 juni 2017

Strafkamer

nr. S 16/01173

CeH/SSA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 22 februari 2016, nummer 22/002650-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Aan de beoordeling van het tweede middel voorafgaande beschouwing

2.1.

Het middel stelt vragen aan de orde over in het bijzonder de eendaadse samenloop in de zin van art. 55, eerste lid, Sr:

"Valt een feit in meer dan één strafbepaling, dan wordt slechts één van die bepalingen toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.",

en de voortgezette handeling als bedoeld in art. 56, eerste lid, Sr:

"Staan meerdere feiten, ofschoon elk op zichzelf misdrijf of overtreding opleverende, in zodanig verband dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling, dan wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld."

De eendaadse samenloop en de voortgezette handeling krijgen reliëf tegen de achtergrond van de regeling van de meerdaadse samenloop in - vooral - art. 57 Sr:

"1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.

2. Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum."

Deze bepalingen vormen tezamen het leerstuk van de samenloop waarbij het gaat om het voorkomen van - kort gezegd - onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing bij een gelijktijdige berechting van verschillende, mogelijk sterk samenhangende strafbare feiten.

2.2.

Art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr komen in recente rechtspraak van de Hoge Raad zelden aan de orde. Daarbij speelt een belangrijke rol dat hierop betrekking hebbende klachten doorgaans van onvoldoende belang zijn om cassatie te rechtvaardigen omdat - kort gezegd - de opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan.1.

2.3.

Het thema kan echter in feitelijke aanleg wel van belang zijn. Ook in het verband van de bestuurlijke boete kan de eendaadse samenloop een rol spelen.2.Bovendien speelt het onderwerp in de wetgeving soms een rol bij de vormgeving van delictsomschrijvingen, zoals hierna in 2.6 wordt geïllustreerd. Daarom is het van belang de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling te belichten in hun huidige betekenis met de daarbij voor de feitenrechter bestaande ruimte tot toepassing van die leerstukken. Daartoe strekken de volgende opmerkingen. De zeer beperkte toetsing in cassatie zal door dit arrest niet veranderen.

2.4.

Op voorhand verdient opmerking dat samenloopvragen mede worden bepaald door de in het concrete geval toepasselijke strafbepaling(en). Indien bijvoorbeeld een strafbepaling betrekking heeft op een meervoud van voorwerpen3.of gedragingen4., heeft als uitgangspunt te gelden dat in geval van bewezenverklaring van het - gelijktijdig en op dezelfde plaats - handelen in strijd met die bepaling geen samenloopvraagstuk rijst omdat dan sprake is van een uit de delictsomschrijving voortvloeiende enkelvoudige kwalificatie. Daar staat tegenover dat in het bijzonder bij gevolgdelicten het uitgangspunt is dat elk gevolg - ook indien de verschillende gevolgen uit hetzelfde feit of feitencomplex voortvloeien - een zelfstandige vervulling van de delictsomschrijving oplevert en dat daarom in beginsel van eendaadse samenloop of van een voortgezette handeling geen sprake is, zoals bij een verkeersongeval in de zin van art. 6 Wegenverkeerswet 1994 met meerdere slachtoffers.5.

Daarnaast kan ook de wijze van tenlasteleggen van belang zijn voor de samenloop. Wanneer meerdere feiten niet cumulatief, maar enkelvoudig zijn tenlastegelegd als één samenhangend feitencomplex, bijvoorbeeld mishandeling door het toedienen van meerdere slagen aan hetzelfde slachtoffer of diefstal met braak door het stelen van meerdere voorwerpen bij een inbraak, rijst in beginsel geen vraag van samenloop omdat enkelvoudige kwalificatie al uit de tenlastelegging voortvloeit. Anderzijds behoeft een cumulatieve tenlastelegging de rechter niet af te houden van toepassing van de regels over eendaadse samenloop en voortgezette handeling.

2.5.

De hierboven onder 2.1 weergegeven samenloopbepalingen zijn sinds de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886 in essentie niet gewijzigd. De indertijd gegeven toelichting bij de bepalingen is summier, maar geeft voor de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling uitdrukking aan de gedachte dat iemand niet twee keer kan worden bestraft voor wat in wezen één strafrechtelijk relevant verwijt oplevert.

2.6.

In recente wetten speelt de samenloopregeling soms een rol bij de vormgeving van de wettelijke regeling, in het bijzonder naar aanleiding van discussies over mogelijk dubbele bestraffing voor in wezen hetzelfde strafrechtelijk relevante verwijt, in welk verband dan wordt aangevoerd dat de samenloopregeling daartegen een adequate bescherming biedt en ook moet bieden. Een viertal voorbeelden kan die beoogde rol verduidelijken.

(i) De onlangs ingevoerde strafbaarstelling van "eenvoudig witwassen"6.richt zich specifiek op de situatie van het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. Denkbaar is dat de tenlastelegging cumulatief zowel eenvoudig witwassen als het grondmisdrijf omvat. In verband hiermee is in de memorie van toelichting onder het kopje "geen automatische dubbele bestraffing" het volgende opgemerkt:

"Benadrukt dient te worden dat het bestaansrecht van de voorgestelde nieuwe strafbaarstellingen vooral ligt in het voorkomen van straffeloosheid op het moment dat veroordeling voor het grondmisdrijf niet mogelijk is of niet is aangewezen. Dit neemt niet weg dat de vervolging ter zake van de nieuwe misdrijven mogelijk blijft tezamen met vervolging ter zake van het grondmisdrijf. Het feit dat bij een dergelijke gezamenlijke tenlastelegging het strafrechtelijk verwijt ter zake van het witwasmisdrijf sterk in het verlengde ligt van het oorspronkelijke grondmisdrijf kan de rechter ertoe brengen in dat geval aan te nemen dat sprake is van een voortgezette handeling (artikel 56 Sr). (...) Mocht de rechter evenwel bij gezamenlijke tenlastelegging aannemen dat sprake is van meerdaadse samenloop, dan ligt het in de rede - wederom tegen de achtergrond van de nauwe verbondenheid tussen beide feiten - dat bij het bepalen van de straf de bewezenverklaring van de witwashandeling niet van invloed zal zijn op de hoogte van de op te leggen vrijheidsstraf. In lijn met deze uitgangspunten zal ook het strafvorderingsbeleid van het openbaar ministerie worden vormgegeven en openbaar gemaakt."7.

(ii) Al eerder was bij de totstandkoming van de witwaswetgeving in 2001 het belang van de samenloopregeling benadrukt in de nota naar aanleiding van het verslag:

"De aan het woord zijnde leden van de VVD-fractie vragen of zij uit de separate strafbaarstelling van het witwassen mogen afleiden dat naast de veroordeling voor bijvoorbeeld diefstal ook een veroordeling kan volgen voor witwassen? Zij noemen het voorbeeld van de fietsendief die wegrijdt op de zojuist door hem gestolen fiets en zich aldus waarschijnlijk schuldig maakt aan het «gebruik maken» - in de zin van het nieuwe artikel 420bis, eerste lid, onder b, Sr - van een voorwerp waarvan hij weet dat het afkomstig is uit enig misdrijf. (...) Dergelijke situaties leiden - mits de verschillende strafbare feiten in een en dezelfde vervolging worden telastegelegd - niet tot een verboden geval van dubbele bestraffing, zoals de aan het woord zijnde leden kennelijk vrezen. De zogenaamde samenloopbepalingen van de artikelen 55 e.v. Sr stellen immers grenzen aan de cumulatie van de op de verschillende feiten gestelde maximumstraffen."8.

(iii) Bij de invoering van de strafbare voorbereiding in art. 46 Sr in 1994 werd in de memorie van toelichting onder het kopje "de samenloop" het volgende opgemerkt:

"Het voorstel vermindert het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld bij voorbereiding tot de helft. Vergeleken met de strafbare poging, waar een vermindering met een derde is voorzien (...), is de wettelijke strafreductie dus aanzienlijk. De primaire rechtsgrond van deze vermindering is dat de schok voor de rechtsorde die van een voorbereidingshandeling uitgaat vergelijkenderwijs geringer is dan die welke teweeggebracht wordt door het misdrijf zelf of strafbare poging daartoe. De strafvermindering is echter ook noodzakelijk om problemen op het niveau van de eendaadse samenloop te voorkomen. Immers, degeen die een poging begaat of het misdrijf voltooit zal in de meeste gevallen ook voorbereidingsdaden in de zin van het voorgestelde artikel 46 hebben verricht. Zal de dader dan cumulatief strafbaar zijn: strafbaar voor de voorbereiding en al of niet geschorste uitvoering? Het feitelijk geheel valt immers in deze gevallen te rubriceren onder meer dan een delictsomschrijving. Nu evenwel de zwaarte van de wettelijke hoofdstraf voor voorbereiding steeds beduidend zal verschillen van die voor de poging voorzien, leidt toepassing van de in artikel 55, eerste lid, Sr neergelegde regel altijd tot uitsluiting van de aansprakelijkheid voor strafbare voorbereiding."9.

(iv) Aangenomen moet worden dat naar de kern genomen hetzelfde geldt voor de voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet. In de memorie van toelichting is omtrent de verhouding van art. 10a Opiumwet tot de corresponderende voltooide delicten of de pogingen daartoe opgemerkt:

"In de voorgestelde strafbepaling is de strafbaarheid echter ook aanwezig als het misdrijf, omschreven in artikel 10, derde lid of vierde lid, van de Opiumwet of de strafbare poging daartoe wel is gevolgd. Weliswaar zal, indien het misdrijf is voltooid, of althans het pogingsstadium werd bereikt, aan een vervolging ter zake van voorbereidings- of bevorderingshandelingen niet altijd in die mate behoefte bestaan als in het geval dat die laatst bedoelde handelingen niet het beoogde resultaat hebben gehad, maar, mede in verband met eventuele bewijsmoeilijkheden, is het wenselijk dat een mogelijke strafvervolging ter zake van de gepleegde voorbereidings- of bevorderingshandelingen niet bij voorbaat is uitgesloten. Wel zal dan uiteraard rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in de artikelen 55 e.v. en 68 W.v.Sr."10.

Ook al verschillen de hierboven weergegeven passages bij de onderscheidene wetsontwerpen op onderdelen van elkaar, onmiskenbaar is dat de samenloopbepalingen een wezenlijke functie vervullen bij het voorkomen van onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing in geval van gelijktijdige berechting van sterk samenhangende strafbare feiten. Daarbij wordt onder meer de gedachte tot uitdrukking gebracht dat feiten zo sterk met elkaar in verband kunnen staan dat het ene feit als het ware in het andere opgaat (eendaadse samenloop) dan wel dat de feitelijke en chronologische samenhang zo sterk is dat de voortgezette handeling een functie vervult. Het effect van beide regelingen is identiek doordat in beide regelingen slechts één strafbepaling wordt toegepast - en wel die met het zwaarste strafmaximum.

2.7.

In de rechtspraak van de Hoge Raad over eendaadse samenloop is gaandeweg sterk het accent komen te liggen op de strekking van de aan de orde zijnde strafbepalingen. Indien die strekking uiteenloopt, is geen sprake van "één feit" in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Deze sterk juridisch getinte toetsing met een nadruk op de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, leidt tot een beperkt bereik van de regeling van de eendaadse samenloop.

Uit die rechtspraak moet echter niet worden afgeleid dat eenzelfde strekking een noodzakelijke voorwaarde is voor het aannemen van eendaadse samenloop, zoals blijkt uit de recente jurisprudentie over het witwassen en de heling van dezelfde voorwerpen.11.Dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij heling het geval is, strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer, staat aan het aannemen van eendaadse samenloop niet in de weg indien het gaat om - naar de kern genomen - hetzelfde feitencomplex.

Evenmin is uitgesloten dat sprake is van een voortgezette handeling in de zin van art. 56, eerste lid, Sr van heling en witwassen indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt. Dat sluit aan bij eerdere rechtspraak over de voortgezette handeling waarin - in overeenstemming met de wetsgeschiedenis - centraal staan de met elkaar samenhangende eisen dat de verschillende strafbare feiten gelijksoortig zijn, en dat zij, chronologisch gezien, een nauw verband hebben, met één ongeoorloofd wilsbesluit als grondslag.12.

2.8.

Uit hetgeen hiervoor onder 2.6 is overwogen blijkt dat ook de wetgever zich ervan bewust is dat recente wetgeving aanleiding geeft tot zorg over dubbele bestraffing en dat tegen die zorg wordt ingebracht dat de samenloopregeling waarborgen en oplossingen biedt. Dat betekent dat de samenloopregeling - en dan meer in het bijzonder de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling - daarvoor ook daadwerkelijk voldoende ruimte moet bieden.

Daarom moet worden benadrukt dat naar huidig inzicht een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. Een dergelijk uiteenlopen is evenmin een blokkade voor het aannemen van een voortgezette handeling.

In het bijzonder verdient dus aandacht dat de rechter ruimte heeft voor het aannemen van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling, ook indien de bewezenverklaring valt onder meerdere strafbepalingen met een enigszins uiteenlopende strekking.

Vervolgens komt het voor de eendaadse samenloop vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het "wilsbesluit") zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.

Het voorgaande brengt mee dat het toepassingsbereik van deze regelingen ruimer is dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak waarin vooral de verschillen in de strekking van de betrokken strafbepalingen centraal stonden.

2.9.

De hierboven aangeduide ruimte voor eendaadse samenloop en voortgezette handeling vindt mede steun in het vooral met art. 55, eerste lid, Sr verwante art. 68 Sr dat ook dubbele bestraffing wil voorkomen. Ook in dat verband is immers bij de beantwoording van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit" - naast de aan de orde zijnde gedraging van de verdachte - de juridische aard van de aan de orde zijnde feiten relevant, waarbij geen identieke strekking van de desbetreffende strafbepalingen is vereist, maar waarbij vooral van belang is of hun strekking niet wezenlijk uiteenloopt.13.

Het hiervoor onder 2.8 weergegeven toetsingskader voor "één feit" als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr kan echter niet worden gelijkgeschakeld met het toetsingskader voor "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. Bij art. 68 Sr staat de vervolgbaarheid voorop, in die zin dat de verdachte niet opnieuw in rechte mag worden betrokken na een eerdere onherroepelijke rechterlijke einduitspraak over hetzelfde feit, en dat de tenlastelegging niet op de voet van art. 313 Sv aldus kan worden gewijzigd dat de verdachte alsnog wordt vervolgd voor een ander feit dan hem is tenlastegelegd. Bovendien wordt het ne bis in idem-beginsel dat aan art. 68 Sr ten grondslag ligt - anders dan de samenloop - mede bepaald door Europese regelgeving en rechtspraak.

2.10.

Wat betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde in geval van eendaadse samenloop heeft de Hoge Raad al eerder geoordeeld dat het in beginsel aan de feitenrechter is om de vraag te beantwoorden of hij in geval van eendaadse samenloop het bewezenverklaarde enkelvoudig kwalificeert (onder de zwaarste strafbepaling) dan wel of hij meervoudig kwalificeert en vervolgens de zwaarste strafbepaling toepast bij de straftoemeting.14.Denkbaar is dat de feitenrechter, teneinde onevenredige aansprakelijkheid te voorkomen, een enkelvoudige kwalificatie aangewezen acht. Bij een voortgezette handeling ligt dat echter niet in de rede.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof met betrekking tot het onder 5 "eerste cumulatief/alternatief" en het onder 5 "tweede cumulatief/alternatief" bewezenverklaarde ten onrechte art. 57 Sr en niet art. 55 of 56 Sr heeft toegepast.

3.2.1.

Ten laste van de verdachte is - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - bewezenverklaard dat:

"4. hij in de periode van 13 december 2014 tot en met 31 december 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen, toebehorende aan [betrokkene 1] , zulks na de weg te nemen goederen onder zijn bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van valse sleutels, te weten door met een tevoren zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen betaalpas van ABN AMRO bank, op naam van rekeninghouder [betrokkene 1] , al dan niet online, PIN/betalingstransacties te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels/ geldautomaten door telkens deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels en/of geldautomaten in te voeren en vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde bankpas vormt, in te toetsen en geld over te maken en/of geld op te nemen, waarna de aldus gedane elektronische PIN/betalingstransacties telkens ten laste van voornoemde [betrokkene 1] zijn gekomen.

5. hij in de periode van 4 augustus 2014 tot en met 29 augustus 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, telkens met het oogmerk om zich en die ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse naam en listige kunstgrepen, ING Bank N.V. (ING) en NS en AKO en Bookshop en Apple Store heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen en/of goederen en/of diensten, hebbende verdachte en zijn mededader(s) telkens, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk en in strijd met de waarheid, telkens,

- aan anderen dan verdachte verzonden (betaal)passen en pincodes onderschept of verkregen en

- zich op een online formulier van ING voorgedaan als de tenaamgestelde van de betaalpas/rekening, door op zo'n formulier persoonsgegevens van de rekeninghouder in te vullen, en aldus een herverstrekking van de pincode aan te vragen en

- een of meer van de onderschepte/verkregen enveloppen bevattende pincode(s) opengestoomd en vervolgens weer dichtgeplakt en aan ING Service Punt verzonden en

- met die betaalpassen - tot het gebruik waarvan hij niet gerechtigd was - geld opgenomen en goederen/diensten betaald

en

hij in de periode van 4 augustus 2014 tot en met 29 augustus 2014 te Amsterdam en Beverwijk en Heemskerk en Zaandam, tezamen en in vereniging met en of meer anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geld bedragen, te weten

- EUR 1.000,-, en

- EUR 24,-, en

- EUR 2.100,-, en

- EUR 250,-, en

- EUR 100,-, en

- EUR 590,-, en

- EUR 3.497,-, en

- EUR 1.250,-,

toebehorende aan

- [betrokkene 2] en/of ING en

- [betrokkene 3] en/of ING en

- [betrokkene 4] en/of ING en

- [betrokkene 5] en/of ING en

- [betrokkene 6] en/of ING en

- [betrokkene 7] en/of ING en

- [betrokkene 8] en/of ING en

- [betrokkene 9] ,

zulks na de weg te nemen goederen onder hun bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van valse sleutels, te weten door met een tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen bankpas van ING, op naam van rekeninghouders, voornoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , PIN/ betalingstransakties te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels/geldautomaten voor de aanschaf van goederen door telkens deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels en/of geldautomaten in te voeren en/of vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde bankpas vormt, in te toetsen, waarna de aldus gedane elektronische PIN/betaling telkens ten laste van voornoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] zijn gekomen."

3.2.2.

Het Hof heeft het onder 5 "eerste cumulatief/ alternatief" bewezenverklaarde gekwalificeerd als "medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd" en het onder 5 "tweede cumulatief/alternatief" bewezenverklaarde als "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd".

3.2.3.

Het Hof heeft als toepasselijk wettelijk voorschrift onder andere art. 57 Sr vermeld.

3.3.

In de onderhavige zaak doet zich de onder 2.2 bedoelde situatie voor dat het middel van onvoldoende belang is om cassatie te rechtvaardigen. Immers, ook als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan met betrekking tot het onder het onder 5 "eerste cumulatief/alternatief" en het onder 5 "tweede cumulatief/alternatief" bewezenverklaarde, is art. 57 Sr in de onderhavige zaak van toepassing gelet op het onder 4 bewezenverklaarde zodat het toepasselijke strafmaximum daardoor niet verandert. Gelet op hetgeen onder 2 is overwogen omtrent het belang van het thema dat het middel aansnijdt, ziet de Hoge Raad evenwel - ten overvloede - aanleiding tot de bespreking van het middel.

3.4.

Het oordeel van het Hof dat met betrekking tot het onder 5 "eerste cumulatief/alternatief" en het onder 5 "tweede cumulatief/alternatief" bewezenverklaarde sprake is van meerdaadse samenloop, en dus niet van eendaadse samenloop of voortgezette handeling, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet wanneer wordt gelet op hetgeen onder 2.8 is overwogen. Daarbij neemt de Hoge Raad in het bijzonder in aanmerking dat de bewezenverklaarde gedragingen en de slachtoffers bij het "eerste cumulatief/alternatief" en het "tweede cumulatief/alternatief" bewezenverklaarde niet overeenkomen, en dat die gedragingen chronologisch gezien ook geen nauw verband met elkaar hebben.

3.5.

Het middel faalt in zoverre.

4. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2017.

Conclusie 10‑01‑2017

Inhoudsindicatie

Oplichting en diefstal d.m.v. valse sleutels (art. 326 en 311.1.5 Sr). Eendaadse samenloop (art. 55.1 Sr) en voortgezette handeling (art. 56.1 Sr). De HR wijdt algemene beschouwing aan eendaadse samenloop en voortgezette handeling vanwege het belang van deze regelingen in feitelijke aanleg. De zeer beperkte toetsing in cassatie zal niet veranderen. De HR benadrukt dat een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling. Voor eendaadse samenloop komt het vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het “wilsbesluit”) zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Het voorgaande brengt mee dat het toepassingsbereik van de regelingen ruimer is dan wellicht uit eerdere rechtspraak kon worden afgeleid. Het toetsingskader voor “één feit” a.b.i. art. 55.1 Sr kan echter niet gelijkgeschakeld worden met het toetsingskader voor “hetzelfde feit” a.b.i. art. 68 Sr. Denkbaar is dat de feitenrechter in geval van eendaadse samenloop, teneinde onevenredige aansprakelijkheid te voorkomen, enkelvoudige kwalificatie aangewezen acht. ’s Hofs oordeel dat m.b.t. het onder 5 bewezenverklaarde sprake is van meerdaadse samenloop getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de HR i.h.b. in aanmerking dat de bewezenverklaarde gedragingen en de slachtoffers niet overeenkomen, en dat die gedragingen chronologisch gezien ook geen nauw verband hebben.

Nr. 16/01173

Zitting: 10 januari 2017

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 22 februari 2016 het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 juni 2015 vernietigd ten aanzien van de strafoplegging en de motivering daarvan, en het vonnis voor het overige met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is de verdachte wegens 1 en 6, tweede cumulatief/alternatief “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, 3 en 6, eerste cumulatief/alternatief “oplichting, meermalen gepleegd”, 4 en 5, tweede cumulatief/alternatief “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd” en 5, eerste cumulatief/alternatief “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, één en ander zoals in het vonnis van de rechtbank vermeld.

Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de bewezenverklaring van feit 4 door de rechtbank heeft bevestigd zonder gemotiveerd te responderen op het door de verdachte in hoger beroep gevoerde verweer, welk verweer ertoe strekte een andere verklaring te geven die overeenstemt met de bewijsmiddelen, maar niet met de bewezenverklaring.

Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 13 december 2014 tot en met 31 december 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen, toebehorende aan [betrokkene 1] , zulks na de weg te nemen goederen onder zijn bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van valse sleutels, te weten door met een tevoren zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen betaalpas van ABN AMRO bank, op naam van rekeninghouder [betrokkene 1] , al dan niet online, PIN/betalingstransacties te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels/geldautomaten door telkens deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels en/of geldautomaten in te voeren en vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde bankpas vormt, in te toetsen en geld over te maken en/of geld op te nemen, waarna de aldus gedane elektronische PIN/betalingstransacties telkens ten laste van voornoemde [betrokkene 1] zijn gekomen;”

5. In het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank heeft de rechtbank overwogen ervan uit te gaan dat de foto’s die op de telefoon van de verdachte zijn aangetroffen door de verdachte zijn gemaakt. Ook zijn de volgende bewijsoverwegingen opgenomen ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde feit1.:

“Feit 4

Op 31 december 2013 heeft [betrokkene 1] aangifte gedaan. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij op 13 december 2013 bij de ABN Amro in Amsterdam is geweest om een nieuwe pas voor zijn vrouw aan te vragen voor een rekening die op naam van [betrokkene 1] zelf staat. De nieuwe betaalpas zou naar het huisadres worden gestuurd en apart van de pas zouden een activatiecode en een pincode naar het huisadres verstuurd worden. [betrokkene 1] verwachtte deze nieuwe betaalpas binnen vijf werkdagen en is ondertussen op vakantie gegaan. Bij terugkomst heeft [betrokkene 1] geconstateerd dat er nog geen pas was binnengekomen. Op 31 december 2013 ontdekte [betrokkene 1] dat er niets meer op zijn rekening stond, terwijl er eerst een bedrag van ongeveer € 34.000,- tot € 35.000,- op de betaal- en spaarrekening stond. Uit de rekeningafschriften blijkt dat er ook geld is afgeschreven van de spaarrekening naar de betaalrekening van [betrokkene 1] .

Uit onderzoek bij de ABN AMRO bank is gebleken dat eveneens was geprobeerd een bedrag van € 600,- over te boeken naar een bankrekening op naam van [betrokkene 10], geboren [geboortedatum] 1967.

[betrokkene 10] heeft verklaard dat hij op straat is benaderd door twee Surinaamse mannen. Deze mannen vertelden [betrokkene 10] dat hij geld kon verdienen. Hierop heeft [betrokkene 10] zijn pinpas, pincode en ID-kaart afgegeven. De mannen zouden een overschrijving naar de rekening van [betrokkene 10] verrichten en vervolgens zouden zij het geld weer van zijn rekening halen. [betrokkene 10] zou hiervoor een geldbedrag ontvangen. Er heeft een aantal maal telefonisch contact plaatsgevonden tussen [betrokkene 10] en de mannen. Ze wilden dat [betrokkene 10] voor hen geld ging pinnen, nadat zij geld naar de rekening van [betrokkene 10] hadden overgemaakt. In Almere heeft [betrokkene 10] € 8.700,- gepind, welk bedrag hij vervolgens aan de mannen moest afgeven.

Op de telefoon van verdachte is een foto d.d. 20 december 2013 aangetroffen van een ABN-AMRO bankpas op naam van [betrokkene 10]. Ook is op de telefoon van verdachte een tweetal foto’s d.d. 20 december 2013 aangetroffen van het ingelogde account van internetbankieren van [betrokkene 1] . Op deze foto’s zijn de rekeningnummers te zien waarmee gefraudeerd was. De datum, rekeningnummers en de rekeninghouder op de screenshots komen exact overeen met de aangifte van [betrokkene 1] .

Uit de door [betrokkene 1] overhandigde bankafschriften bleek dat er meermalen, in totaal voor een bedrag van € 19.090,17, was overgemaakt via Stichting Mollie Payments (een betaalservice). Op de bankafschriften was te zien dat dit geld was overgemaakt naar een bitcoinbedrijf (digitaal geld), genaamd Bitonic.nl. Uit onderzoek bij Bitonic.nl bleek dat € 8.691,49 euro hiervan was uitbetaald op de ING bankrekening van [betrokkene 10]. De rest van het geld was uitgegeven bij diverse winkels in Amsterdam en omgeving.

Conclusie

Op basis van de hierboven genoemde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het onder feit 4 ten laste gelegde. Ook is de rechtbank van oordeel dat verdachte dit samen met een of meer anderen heeft gedaan, nu er op enig moment een bewuste en nauwe samenwerking heeft plaatsgevonden met in ieder geval [betrokkene 10].”

6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte het volgende heeft aangevoerd over het onder 4 bewezen verklaarde feit:

“De verdachte geeft op ten onrechte te zijn veroordeeld ten aanzien van een aantal van de aan hem ten laste gelegde feiten.

(…)

De verdachte legt op vragen van het hof een verklaring af, inhoudende:

Ik ben niet schoon van alles en het klopt dat er in mijn woning veel correspondentie is aangetroffen met betrekking tot nieuwe pinpassen en pincodes. Er zijn echter veel poststukken aan mij verzonden waar ik niets mee heb gedaan. Niet alle poststukken in mijn woning heb ik daar zelf gebracht. Ook met de meeste foto's op mijn telefoon heb ik niets gedaan.

(…)

Feit 4

Het klopt niet dat ik dit feit heb begaan. In december 2014 verbleef ik in Barcelona. Ik ben met de kerst daarnaar toe gegaan en ben één dag voor Oud en Nieuw teruggekomen. Ik was daar voor een voetbaltoernooi.

(…)

De foto's van de pinpassen werden eerst naar mij verstuurd om te vragen of ik iemand kende die er iets mee kon. Ik kende wel iemand die dat kon. Ik stuurde de foto's weer door omdat ik wist dat die persoon er iets mee kon doen. Dit hadden wij afgesproken. Ik kreeg soms ook zelf pinpassen waar ik foto's van maakte en doorstuurde. Ik vroeg dan iemand anders of hij daar iets mee kon. Ik deed dit omdat ik bepaalde dingen zelf niet kon. Met een paar pinpassen heb ik zelf geld geïncasseerd, maar met een paar ook niet omdat ik dan de passen zelf in handen zou moeten krijgen. Ik wist van te voren niet welk pasje ik wel of niet in handen zou krijgen. De pincodes kreeg ik toegestuurd door de postbeambte.

De voorzitter houdt mij voor dat er op de telefoon die ik voorhanden had ook foto's zijn aangetroffen van ingelogde internetaccounts en foto's met informatie over [betrokkene 1] . Die foto's zullen naar mij zijn toegestuurd.

(…)

Ik weet niet of ik toen ik in Barcelona was via Stichting Mollie Payments geld heb overgemaakt. Ik heb geen geld overgemaakt via mijn telefoon. Ik weet ook niet hoe het kan dat alle accountgegevens van [betrokkene 10] in mijn telefoon stonden. Ik ken de naam [betrokkene 10] maar ik heb daar verder niets mee te maken.

(…)

Ik heb met de ene foto wel iets gedaan en met de andere foto niet, omdat degene naar wie ik de foto's doorstuurde er wel iets mee moest kunnen doen. Dit was de ene keer makkelijker dan de andere. De foto's kwamen binnen via WhatsApp en werden automatisch op mijn telefoon opgeslagen. Ik bewaarde de foto's niet bewust en wist dus niet dat ze nog op de telefoon stonden.”

7. Het bestreden arrest van het hof houdt onder meer het volgende in:

“De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, behalve ten aanzien van de oplegging van de straf en de motivering daarvan.

In dit opzicht zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen. Voor het overige verenigt het hof zich met de gronden en beslissingen in het vonnis, met dien verstande dat het hof daarin de hierna te vermelden verbeteringen en aanvullingen aanbrengt.

Het vonnis waarvan beroep dient derhalve – behoudens voor zover het wordt vernietigd – onder verbetering en aanvulling van gronden te worden bevestigd.”

Waar het gaat om de bewezenverklaring van feit 4, heeft het hof alleen de voetnoten van de genoemde data van processen-verbaal gewijzigd.

8. Het middel berust kennelijk op de veronderstelling dat de verdachte in hoger beroep een zogenaamd Meer- en Vaartverweer heeft gevoerd, te weten een verweer dat ertoe strekt een bewezenverklaring achterwege te laten op grond van een lezing van de gebeurtenissen die niet strijdig is met de bewijsmiddelen.2.De verdachte heeft in hoger beroep een aantal onderdelen van de bewezenverklaring van feit 4 weersproken. Daarbij gaat het in wezen echter om een ontkenning van het ten laste gelegde in plaats van om een alternatief scenario dat wel met de bewijsmiddelen, maar niet met de bewezenverklaring strookt. Zo verklaart de verdachte dat de foto’s aan hem zijn toegezonden, waarmee hij kennelijk heeft willen betogen dat hij de foto’s niet zelf zou hebben gemaakt. De rechtbank heeft in het in zoverre bevestigde vonnis echter overwogen ervan uit te gaan dat de aangetroffen foto’s door de verdachte zijn gemaakt. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij in december 2013, met Kerst, naar Barcelona is gegaan. Die informatie is niet in strijd met de bewezenverklaring. De bewezenverklaring heeft immers betrekking op de periode van 13 december tot en met 31 december 2014, terwijl uit de bewijsvoering volgt dat de aangetroffen foto’s dateren van een bankpas en van het ingelogde account van internetbankieren dateren van 20 december 2013. Ook overigens heeft het hof de verklaringen van de verdachte kennelijk als ongeloofwaardig terzijde geschoven. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering. Het hof kon volstaan met het bevestigen van de bewijsoverwegingen van de rechtbank, waarin de weerlegging van het in hoger beroep naar voren gebrachte reeds besloten ligt. Daarbij wijs ik er nog op dat de verdachte zijn ontkennende verklaring zeer summier heeft onderbouwd, terwijl uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt dat de raadsman van de verdachte een verweer naar voren heeft gebracht dat ziet op de bewezenverklaring van feit 4.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel behelst de klacht dat het vonnis ten aanzien van de onder 5 en 6 telkens bewezen verklaarde oplichting en diefstal door middel van een valse sleutel innerlijk tegenstrijdig is, althans dat het hof die feiten had moeten kwalificeren als begaan in eendaadse samenloop of als voortgezette handeling.

11. Onder 5 en 6 heeft het openbaar ministerie de volgende strafbare feiten ten laste gelegd:

“5.

hij op een of meer tijdstippen gelegen in de periode van 04 augustus 2014 tot en met 29 augustus 2014 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), (telkens), met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, ING Bank N.V.(ING) en/of NS en/of AKO en/of Bookshop en/of Apple Store heeft bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedrag(en) en/of een of meer goed( eren ) en/of een of meer dienst(en)(ten bedrage van in totaal EUR 8.811,00), in elk geval van enig goed, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid, telkens,

- aan anderen dan verdachte verzonden (betaal)pas(sen) en/of pincode(s) onderschept en/of verkregen en/of

- zich (op een online formulier van ING) voorgedaan als de tenaamgestelde(n) van de betaalpas/rekening, door op zo'n formulier persoonsgegevens van de rekeninghouder(s) in te vullen, en aldus een herverstrekking van de pincode aan te vragen en/of

- een of meer van de onderschepte/verkregen enveloppen bevattende (een) pincode(s) opengestoomd en (vervolgens) weer dichtgeplakt en aan ING Service Punt verzonden en/of

- met die betaalpas(sen) - tot het gebruik waarvan hij en/of zijn mededader(s) niet gerechtigd was - geld opgenomen en/of goederen/diensten betaald

en/of

hij op en of meer tijdstippen in de periode van 04 augustus 2014 tot en met 29 augustus 2014 te Amsterdam en/of Beverwijk en/of Heemskerk en/of Zaandam, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een of meer geld bedrag(en), te weten

- EUR 1.000,-, en/of

- EUR 24,-, en/of

- EUR 2.100,-, en/of

- EUR 250,-, en/of

- EUR 100,-, en/of

- EUR 590,-, en/of

- EUR 3.497,-, en/of

- EUR 1.250,-

in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan

- [betrokkene 2] en/of ING en/of

- [betrokkene 3] en/of ING en/of

- [betrokkene 4] en/of ING en/of

- [betrokkene 5] en/of ING en/of

- [betrokkene 6] en/of ING en/of

- [betrokkene 7] en/of ING en/of

- [betrokkene 8] en/of ING en/of

- [betrokkene 9] ,

in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van een valse sleutel(s), te weten door met een tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen bankpas (van ING, op naam van rekeninghouder(s), te weten voornoemde [betrokkene 2] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] ) (een) PIN (betalings)transaktie(s) te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels/geldautomaten voor de aanschaf van (een) goed(eren) door (telkens) deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels en/of geldautomaten in te voeren en/of vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde bankpas vormt, in te toetsen, waarna de aldus gedane (electronische PIN) betaling (telkens) ten laste van voornoemde [betrokkene 2] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] is/zijn gekomen;

6:

hij op een of meer tijdstippen gelegen in de periode van 18 november 2014 tot en met 05 december 2014 te 's-Gravenhage, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met en of meer ander(en), (telkens), met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, Apple StoreR540 en/of LJS Automatisering B.V. en/of Media Markt Den Haag heeft bewogen tot de afgifte van een of meer goed(eren) en/of een of meer dienst(en) (ten bedrage van in totaal EUR 7.392,00), in elk geval van enig goed, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid, telkens,

- aan anderen dan verdachte verzonden creditcard(s) en/of pincode(s) onderschept en/of verkregen en/of

- ingelogd op het (online) creditcard account ten name van [betrokkene 11]

- met die credit card(s) - tot het gebruik waarvan hij en/of zijn mededader(s) niet gerechtigd was - goederen/diensten betaald

en/of

hij op een of meer tijdstippen in de periode van 28 november 2014 tot en met 2 december 2014 te 's- Gravenhage, tezamen en in vereniging met een of meer anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een of meer geld bedrag(en), te weten in totaal EUR 7.392,= in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 11], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed( eren ) onder zijn bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van een valse sleutel(s), te weten door met een tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen- credit card (van American express), op naam van rekeninghouder [betrokkene 11] (een) PIN (betalings)transaktie(s) te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels voor de aanschaf van (een) goed( eren ) door (telkens) deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels in te voeren en/of vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde creditcard vormt, in te toetsen, waarna de aldus gedane (electronische PIN) betaling (telkens) ten laste van voornoemde [betrokkene 11] is/zijn gekomen.”

12. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“5.

hij in de periode van 4 augustus 2014 tot en met 29 augustus 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, telkens met het oogmerk om zich en die ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse naam en listige kunstgrepen, ING Bank N.V. (ING) en NS en AKO en Bookshop en Apple Store heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen en/of goederen en/of diensten, hebbende verdachte en zijn mededader(s) telkens, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk en in strijd met de waarheid, telkens,

- aan anderen dan verdachte verzonden (betaal)passen en pincodes onderschept of verkregen en

- zich op een online formulier van ING voorgedaan als de tenaamgestelde van de betaalpas/rekening, door op zo'n formulier persoonsgegevens van de rekeninghouder in te vullen, en aldus een herverstrekking van de pincode aan te vragen en

- een of meer van de onderschepte/verkregen enveloppen bevattende pincode(s) opengestoomd en vervolgens weer dichtgeplakt en aan ING Service Punt verzonden en

- met die betaalpassen - tot het gebruik waarvan hij niet gerechtigd was - geld opgenomen en goederen/diensten betaald

en

hij in de periode van 4 augustus 2014 tot en met 29 augustus 2014 te Amsterdam en Beverwijk en Heemskerk en Zaandam, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geld bedragen, te weten

- EUR 1.000,-, en

- EUR24,-, en

- EUR 2.100,-, en

- EUR 250,-, en

- EUR 100,-, en

- EUR 590,-, en

- EUR 3.497,-, en

- EUR 1.250,-, toebehorende aan

- [betrokkene 2] en/of ING en

- [betrokkene 3] en/of ING en

- [betrokkene 4] en/of ING en

- [betrokkene 5] en/of ING en

- [betrokkene 6] en/of ING en

- [betrokkene 7] en/of ING en

- [betrokkene 8] en/of ING en

- [betrokkene 9] ,

zulks na de weg te nemen goederen onder hun bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van valse sleutels, te weten door met een tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen bankpas van ING, op naam van rekeninghouders, voornoemde [betrokkene 2] en Van der Lubben en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , PIN/ betalingstransakties te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels/geldautomaten voor de aanschaf van goederen door telkens deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels en/of geldautomaten in te voeren en/of vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde bankpas vormt, in te toetsen, waarna de aldus gedane elektronische PIN/betaling telkens ten laste van voornoemde [betrokkene 2] en Van der Lubbe en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] zijn gekomen;

6.

hij in de periode van 18 november 2014 tot en met 5 december 2014 in Nederland, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, telkens door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid en listige kunstgrepen Apple StoreR540 en LJS Automatisering B.V. en Media Markt Den Haag heeft bewogen tot de afgifte van goederen en/of diensten, hebbende verdachte telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en listiglijk en in strijd met de waarheid, telkens,

- aan anderen dan verdachte verzonden creditcards en pincodes onderschept of verkregen en

- ingelogd op het online creditcard account ten name van [betrokkene 11] en

- met die credit cards - tot het gebruik waarvan hij niet gerechtigd was - goederen/diensten betaald

en

hij in de periode van 28 november 2014 tot en met 2 december 2014 te 's-Gravenhage, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen, toebehorende aan [betrokkene 11], zulks na de weg te nemen goederen onder zijn bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van valse sleutels, te weten door met een tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen credit card van American express, op naam van rekeninghouder [betrokkene 11], PIN/betalingstransakties te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels voor de aanschaf van goederen door telkens deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels in te voeren en vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde creditcard vormt, in te toetsen, waarna de aldus gedane elektronische PINbetalingen telkens ten laste van voornoemde [betrokkene 11] zijn gekomen.”

13. Het in het middel aangevoerde geeft mij aanleiding langer stil te staan bij de leerstukken eendaadse samenloop en voortgezette handeling. Deze leerstukken zijn in de recente rechtspraak van de Hoge Raad niet uitvoerig aan bod gekomen. Eén van de oorzaken daarvan is de ontwikkeling van de jurisprudentie onder invloed van art. 80a RO. De enkele omstandigheid dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 57 Sr (meerdaadse samenloop) in plaats van aan art. 55 Sr (eendaadse samenloop) of art. 56 Sr (voortgezette handeling) brengt niet mee dat de verdachte een voldoende rechtens te respecteren belang heeft bij zijn cassatieberoep en bij vernietiging van de bestreden uitspraak. In veel gevallen heeft het hof immers een aanzienlijk lagere straf opgelegd dan het strafmaximum dat van toepassing zou zijn in geval het hof wel zou zijn uitgegaan van eendaadse samenloop dan wel voortgezette handeling. In een dergelijk geval is het belang van de verdachte bij het cassatieberoep niet evident. Indien in de cassatieschriftuur evenmin een genoegzame toelichting ten aanzien van het belang bij het cassatieberoep is opgenomen, is sprake van een geval dat de Hoge Raad schaart onder de zaken waarin toepassing wordt gegeven aan art. 80a RO vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang.3.

14. Het aantal recente zaken waarin de Hoge Raad zich inhoudelijk uitlaat over de toepassing van eendaadse samenloop en voortgezette handeling ten opzichte van meerdaadse samenloop is schaars. Zoals in het vervolg van deze conclusie nog aan de orde komt, wijkt de feitenrechtspraak soms af van de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad. Ook in de bestuursrechtspraak komen vraagstukken van samenloop aan de orde. In het licht van het voorafgaande, bestaat naar mijn mening behoefte aan een richtinggevend arrest van de Hoge Raad op dit terrein. Om die reden zal ik in deze conclusie zaaksoverstijgende beschouwingen wijden aan de leerstukken van eendaadse samenloop en voortgezette handeling.4.

Eendaadse samenloop

15. Art. 55, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“Valt een feit in meer dan één strafbepaling, dan wordt slechts één van die bepalingen toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.”

16. Wanneer één feit onder meer dan één strafbepaling is te rubriceren, wordt slechts één strafbepaling toegepast. In een dergelijk geval is sprake van eendaadse samenloop (concursus idealis). Minister Modderman maakte onderscheid tussen dit geval en het geval waarin meer feiten onder meer dan één strafbepaling vallen of meer dan één vergrijp van gelijke aard opleveren (meerdaadse samenloop of concursus realis).5.Aldus komt het bij de vraag of eendaadse samenloop kan worden aangenomen aan op de vraag of sprake is van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 55, eerste lid, Sr voortkomt uit de wens dubbele bestraffing voor hetzelfde feit te voorkomen. In de memorie van toelichting werd in deze zin opgemerkt: “Niemand kan voor hetzelfde feit meer dan eens gestraft worden”.6.Uit deze opmerking blijkt het verband met het verbod op dubbele bestraffing bij niet-gelijktijdige vervolging: het Anrechnungsprinzip, dat onderdeel uitmaakt van het ne bis in idem-beginsel.7.

17. In de loop der jaren is het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr aan verandering onderhevig geweest. In de memorie van toelichting bij de voorgestelde bepaling gaf minister Modderman aan dat sprake was van een feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr:

“(…) wanneer hetzelfde feit meer dan één zelfstandig vergrijp oplevert, wanneer een strafbaar feit door de omstandigheden, waaronder het gepleegd wordt of waarvan het vergezeld gaat, in een bepaald geval tevens een ander strafbaar feit oplevert. Zoo is verkrachting, in het openbaar gepleegd, altijd tevens eene openbare schennis der eerbaarheid; zoo moge het eerstegemeld misdrijf zeer goed denkbaar zijn zonder mishandeling, dit belet niet dat in concreto het feit der verkrachting tevens zal kunnen vallen in de strafbepaling der mishandeling.”8.

18. In de wetsgeschiedenis werd aldus bij de invulling van het feitsbegrip de nadruk gelegd op de gedraging, de fysieke eenheid: eendaadse samenloop was aanwezig “wanneer men met het ligchamelijk oog eene éénheid ziet en met het oog des geestes eene pluraliteit”.9.Als dezelfde gedraging onder meer dan één strafbepaling was te rangschikken, was art. 55, eerste lid, Sr van toepassing.

19. De vroege rechtspraak over het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr sluit in verschillende opzichten aan bij de wetsgeschiedenis. In de eerste plaats wordt bij de invulling van het feitsbegrip de nadruk gelegd op de fysieke eenheid, te weten de eenheid van tijd, plaats en handeling.10.In de tweede plaats komt het in de wetsgeschiedenis onderstreepte verband tussen het ne bis in idem-beginsel en eendaadse samenloop tot uitdrukking doordat voor beide leerstukken eenzelfde feitsbegrip wordt gehanteerd.

20. In beide opzichten is de latere rechtspraak echter een andere koers gaan varen. De Hullu merkt op dat de invulling van het feitsbegrip aan de hand van de waarneembare gedraging ertoe leidde dat onredelijk vaak eendaadse samenloop werd aangenomen.11.In het bekende Oude Kijk in het Jatstraat-arrest uit 1932 neemt de Hoge Raad afstand van een louter fysieke invulling van het begrip ‘feit’ als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr. Het ging in de zaak die leidde tot dit arrest om een automobilist die werd vervolgd wegens rijden zonder licht en rijden onder invloed van alcohol. Hoewel beide feiten zich gelijktijdig en op dezelfde plaats (kunnen) voordoen, achtte de Hoge Raad zulks niet doorslaggevend voor de vraag of sprake was van hetzelfde feit. Daartoe overwoog hij:

“dat deze twee feiten geheel los van elkander kunnen worden gedacht en elk feit op zichzelf een zelfstandige overtreding van verschillend karakter oplevert, zoodat, al kunnen zij zich, gedurende een zeker tijdsverloop, zeer gemakkelijk ten aanzien van eenzelfden dader gelijktijdig voordoen, die gelijktijdigheid niet iets wezenlijks is, het eene feit niet als 't ware in het andere opgaat en het eene feit dan ook niet kan worden beschouwd als een omstandigheid, waaronder het andere feit zich voordoet; dat bij een dergelijk complex van feiten het ook zeer goed mogelijk is, dat op een bepaald oogenblik het eerste feit, onafhankelijk van het tweede en op een ander oogenblik het tweede feit onafhankelijk van het eerste wordt geconstateerd.”12.

21. Uit dit arrest wordt duidelijk dat de omstandigheid dat sprake is van een fysieke eenheid ten aanzien van tijd en plaats nog niet meebrengt dat sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr. Het bewezen verklaarde wordt in dit verband bezien in zijn strafrechtelijk relevante betekenis. Deze invulling van het feitsbegrip is in de literatuur wel de “aspectenleer” genoemd. De rechtspraak over het feitsbegrip van art. 68 Sr volgde aanvankelijk deze koers.13.

22. De aspectenleer betekende een scherpe koerswijziging. De reikwijdte van de eendaadse samenloop werd daardoor sterk beperkt. Bij een uiteenlopende strekking van de verschillende toepasselijke strafbepalingen is in die benadering geen sprake van eendaadse samenloop, ook al is er sprake van eenheid van tijd, plaats en handeling.14.Daarmee is afstand genomen van de nadruk op de fysieke eenheid die op grond van de wetsgeschiedenis als kenmerkend voor “een feit” in de zin van art. 55, eerste lid, Sr werd gezien. De aandacht verschuift naar de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde. Die strafrechtelijke betekenis kan op verschillende manieren worden ingevuld.15.Denkbaar is dat de nadruk wordt gelegd op het geschonden rechtsbelang of op de strekking van de toepasselijke strafbepalingen. Pompe merkt echter terecht op dat het tot het uiterste doorvoeren van de benadering waarin de strafrechtelijke betekenis leidend is voor het vaststellen of sprake is van één feit ertoe zou leiden dat het begrip feit als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr wordt vereenzelvigd met het begrip ‘strafbaar feit’.16.Daarmee zou de leer van de eendaadse samenloop haar betekenis hebben verloren, omdat deze nu juist in het leven is geroepen voor gevallen waarin één feit meer dan één strafbaar feit oplevert. Ook als de strekking bepalend wordt geacht, kan onderscheid worden gemaakt naar gelang het gaat om een toetsing van de strekking van de strafbepaling dan wel om een toetsing van de strekking van de gedraging als zodanig. In de eerste benadering staat de abstracte, strafrechtelijke betekenis centraal, terwijl in de tweede concrete, feitelijke elementen verweven zijn.17.

23. In het Oude Kijk in ’t Jatstraat-arrest gaf de Hoge Raad nog geen uitsluitsel over de precieze invulling van de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde. Uit latere rechtspraak volgt dat in dit verband de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen doorslaggevend zijn. Indien de strekkingen van de betrokken strafbepalingen uiteenlopen, is eendaadse samenloop in beginsel niet aan de orde.18.Klachten in cassatie die ertoe strekken dat het hof ten onrechte art. 55, eerste lid, Sr niet heeft toegepast, stranden veelal op een verschil in strekking tussen de diverse strafbepalingen.19.Ter illustratie valt te wijzen op een zaak waarin was bewezen verklaard: 1) door bedreiging met geweld dwingen tot het afgeven van onder meer geld door het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen te dwingen met zijn auto naar Barendrecht en Rotterdam te rijden en dreigend toe te voegen ‘portemonnee, rijden, pinnen’, en 2) wederrechtelijke vrijheidsberoving door het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen te dwingen met zijn auto naar Barendrecht en Rotterdam te rijden. De Hoge Raad overwoog dat art. 55, eerste lid, Sr niet voor toepassing in aanmerking komt omdat de artikelen 317 Sr (afpersing) en art. 282 Sr (opzettelijke vrijheidsberoving) een verschillende strekking hebben.20.Zelfs twee onderdelen van dezelfde strafbepaling kunnen strekken ter bescherming van verschillende belangen. De verdachte die een theedoek in brand stak in een woning, waardoor zowel gemeen gevaar voor goederen als levensgevaar voor een ander ontstond, maakte zich schuldig aan twee verschillende strafbare feiten (strafbaar gesteld in art. 157, onder 1 en onder 2, Sr), in meerdaadse samenloop begaan.21.Eendaadse samenloop bestond evenmin tussen een poging tot gekwalificeerde diefstal, waartoe de verdachte en zijn medeverdachten onder meer een vuurwapen en munitie voorhanden hebben, en het medeplegen van het voorhanden hebben van dezelfde voorwerpen in het kader van de voormalige Vuurwapenwet. De Hoge Raad oordeelde dat niet alleen de strekkingen van de desbetreffende strafbepalingen verschilden, maar ook, althans voor een deel, verschil bestond in plaats en derhalve van tijd tussen de bewezen verklaarde feiten.22.Vanwege het verschil in strekking kon evenmin eendaadse samenloop bestaan tussen de voorbereiding van Opiumwetdelicten en deelneming aan een criminele organisatie.23.In een andere zaak waarin het hof meerdaadse samenloop had aangenomen, overwoog de Hoge Raad dat de strafbaarstellingen van openlijke geweldpleging (art. 141 Sr) en deelneming aan een aanval (art. 306 Sr) van elkaar verschillen.24.Ook in een zaak waarin een valse bommelding (art. 142a, tweede lid, Sr) was gedaan door misbruik te maken van het alarmnummer (art. 142, tweede lid, Sr), was sprake van meerdaadse samenloop. De Hoge Raad oordeelde dat de strafbepalingen verschillende strekkingen hebben.25.

24. Eendaadse samenloop wordt wel aangenomen in gevallen waarin het bijvoorbeeld gaat om het invoeren, vervoeren en aanwezig hebben van dezelfde hoeveelheid drugs26.of waarin met één gedraging meer dan één zedendelict wordt begaan.27.Wanneer één gedraging meer objecten of gevolgen heeft, doordat er bijvoorbeeld meer dan één slachtoffer is, is in het kader van een materieel, door het gevolg bepaald delict sprake van meer normschendingen en moet meerdaadse samenloop worden aangenomen.28.Niet de eenmalige handeling, maar de gevolgen worden toegerekend.29.

25. Uit het voorafgaande moge duidelijk worden dat het bereik van eendaadse samenloop sterk is teruggedrongen en dat de beoordeling of sprake is van één feit in hoge mate een juridische beoordeling vergt. Die juridische beoordeling kent een zeker abstractieniveau: los van de concrete feitelijke constellatie, wordt betekenis gehecht aan de strekking van de in het geding zijnde strafbepalingen. Daarbij gaat het om een abstracte toetsing die de Hoge Raad zelf kan uitvoeren. Ook daarmee wordt geïllustreerd hoe ver de uitleg van het feitsbegrip verwijderd is geraakt van de feitelijke invulling die daaraan in de wetsgeschiedenis is gegeven.

26. In de literatuur is kritiek geuit op de grote nadruk die de Hoge Raad in het kader van art. 55, eerste lid, Sr legt op de strekkingen van de overtreden strafbepalingen. ’t Hart merkte in een noot op dat het leerstuk eendaadse samenloop vrijwel geen betekenis meer heeft, waardoor een ongewenste cumulatie aan strafrechtelijke aansprakelijkheden kan ontstaan.30.De Hullu vraagt zich af of met de huidige invulling van het feitsbegrip nog voldoende recht wordt gedaan aan het feitelijke aspect van eendaadse samenloop en of de bedoeling van de wetgever met de regeling – het voorkomen van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit – met de huidige interpretatie van het feitsbegrip nog wel voldoende uit de verf komt.31.Bepleit zou kunnen worden meer ruimte te laten voor een feitelijke toetsing, zodat eendaadse samenloop ook kan worden aangenomen wanneer de strekkingen van betrokken strafbepalingen enigszins uiteenlopen. Op die manier zou beter recht kunnen worden gedaan aan het doel onbillijke zware bestraffing te voorkomen.32.

27. Daarbij komt het volgende. Zoals opgemerkt, heeft het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr lange tijd dezelfde inhoud gekend als dat in art. 68 Sr.33.De Hoge Raad heeft de band tussen beide feitsbegrippen echter doorgesneden. In het zogenoemde Emmense bromfietser-arrest uit 1961 heeft de Hoge Raad ten aanzien van art. 68 Sr de deur geopend voor een ruimer feitsbegrip, met meer aandacht voor de feitelijke constellatie. Het ging in deze zaak om een verdachte die was veroordeeld wegens openbare dronkenschap, waarna hij werd vervolgd wegens rijden onder invloed van alcohol.34.De strekking van beide strafbepalingen verschilt. De Hoge Raad oordeelde:

“dat, gelet op de verwantschap in de gedragingen die in beide bepalingen zijn strafbaar gesteld, beide daarin strafbaar gestelde feiten kunnen worden begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en den wezenlijken samenhang in het handelen en in den schuld van den dader, dat de strekking van art. 68 Sr medebrengt dat degene te wiens aanzien ter zake van overtreding van een der beide bepalingen onherroepelijk is beslist als in dit artikel bedoeld, niet andermaal kan worden vervolgd ter zake van overtreding van de andere bepaling.”

28. De rechtspraak inzake eendaadse samenloop heeft met deze nieuwe ontwikkeling geen gelijke tred gehouden. Twee jaar later, in het arrest Joyriding II, bevestigde de Hoge Raad dat de feitsbegrippen bij eendaadse samenloop en ne bis in idem niet langer hetzelfde waren en dat sprake kon zijn van strijd met het ne bis in idem-beginsel ook al is geen sprake van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. De Hoge Raad overwoog:

“dat er ook dan sprake kan zijn van hetzelfde feit in evenbedoelde zin, indien de feiten in den zin van de artt. 57 jo. 62 Sr. als meerdere feiten zijn op te vatten, omdat dit laatste geval niet uitsluit dat de feiten begaan zijn onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband m.b.t. de gelijktijdigheid van de gedragingen en den wezenlijken samenhang in het handelen en in de schuld van den dader, dat de strekking der artt. 68 en 74 Sr. medebrengt, dat zij in den zin van beide laatstgenoemde bepalingen als hetzelfde feit zijn aan te merken.”35.

29. In februari 2011 heeft de Hoge Raad het toetsingskader voor de beoordeling of een tweede vervolging in strijd is met het ne bis in idem-beginsel verduidelijkt.36.De Hoge Raad overwoog:

“2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.”

30. Een inhoudelijke verandering is met de verduidelijking in het overzichtsarrest niet beoogd. Ook naar huidig recht heeft het feitsbegrip bij ne bis in idem een ruimere reikwijdte dan dat bij eendaadse samenloop. Volgens de Hoge Raad komt art. 55, eerste lid, Sr niet voor toepassing in aanmerking als de betrokken strafbepalingen een verschillende strekking hebben.37.In het kader van art. 68 Sr bestaat daarentegen ruimte aan te nemen dat sprake is van één feit, ook al verschillen de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen van elkaar. Bij deze conclusie passen twee kanttekeningen.

31. In de eerste plaats komt ook in de recente rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 68 Sr groot gewicht toe aan de strekking van de toepasselijke strafbepalingen. Daarbij gaat het meer specifiek om de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de verschillende delictsomschrijvingen strekken. Borgers stelt in dit verband dat de Hoge Raad in de arresten die zijn gewezen na het overzichtsarrest uit 2011 de juridische aard van de gedragingen sterk op de voorgrond plaatst. Volgens hem is de juridische aard van de feiten de belangrijkste – zo niet de beslissende – beoordelingsfactor.38.Uit het overzichtsarrest volgt wel dat bij de beoordeling van de juridische aard van de feiten niet alleen de strekking van de toepasselijke strafbepalingen een rol speelt, maar dat ook belang wordt gehecht aan de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, omdat daarin volgens de Hoge Raad de aard van het verwijt tot uitdrukking komt, al zou in dit verband naar mijn mening eerder kunnen worden gedacht aan de ernst van het verwijt. Ook de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding is van belang. Een vergelijking van de feitelijke gedragingen lijkt eerst aan de orde te komen als er geen grote verschillen bestaan tussen de met de strafbepalingen te beschermen rechtsgoederen en de daarop gestelde strafmaxima. De Hoge Raad hanteert als vuistregel dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en / of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Als de strekkingen van de strafbepalingen in het licht van de daarmee te beschermen rechtsgoederen en strafmaxima ver uiteenlopen, komt de Hoge Raad niet toe aan een vergelijking van de ten laste gelegde gedragingen.39.

32. Een tweede kanttekening betreft het volgende. In 2015 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin iets meer ruimte lijkt te worden gecreëerd voor het aannemen van eendaadse samenloop in gevallen waarin de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen enigszins uiteenlopen.40.Het ging in deze zaak om een verdachte die was veroordeeld wegens schuldheling en schuldwitwassen. Dezelfde handelingen lagen aan de bewezenverklaringen ten grondslag. De Hoge Raad haalt de wetsgeschiedenis over de strafbaarstelling van witwassen aan. Hieruit blijkt dat de delictsomschrijvingen van heling en witwassen elkaar deels overlappen, zodat in bepaalde gevallen zowel een helingbepaling als een witwasbepaling van toepassing kan zijn. De officier van justitie kan in een dergelijk geval kiezen welk feit hij ten laste legt en of hij feiten alternatief ten laste legt. De Hoge Raad voegt daaraan toe:

“4.3.3. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat niet is uitgesloten dat zich gevallen kunnen voordoen waarin sprake is van eendaadse samenloop (art. 55, eerste lid, Sr) van heling en witwassen van hetzelfde voorwerp. Dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij de strafbaarstelling van heling het geval is strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer, staat daaraan niet in de weg indien het gaat om een - naar de kern genomen - identiek feitencomplex.

4.3.4. Afhankelijk van de omstandigheden is het voorts niet uitgesloten dat sprake is van een voortgezette handeling (art. 56, eerste lid, Sr) van heling en witwassen indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt.

(…)

4.3.6. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat uit de bewezenverklaringen en de door het Hof gebezigde bewijsvoering volgt dat het bij de heling en het witwassen van de sieraden afkomstig uit een op 25 oktober 2010 gepleegde overval gaat om een uit het oogpunt van tijd, plaats, gedragingen en voorwerpen identiek feitencomplex, is niet zonder meer begrijpelijk dat het Hof dit helen en witwassen als meerdaadse, en niet als eendaadse samenloop heeft aangemerkt. In zoverre slagen de middelen.”

33. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat het niet langer uitgesloten kan worden geacht dat eendaadse samenloop wordt aangenomen in geval de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen niet identiek zijn, mits aan die strafbare feiten hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt. Daarmee lijkt de feitelijke constellatie een compenserende betekenis te kunnen hebben in gevallen waarin de strekkingen van de strafbepalingen niet geheel overeenkomen. Een dergelijke benadering doet denken aan de invulling van het feitsbegrip in het kader van art. 68 Sr. Vergaande conclusies kunnen aan dit arrest evenwel niet worden verbonden. In de eerste plaats zijn de overwegingen in het arrest toegesneden op de verhouding tussen heling en witwassen. Zij zijn niet in algemene termen gegoten, zoals in het overzichtsarrest inzake ne bis in idem uit 2011. In het kader van de geschiedenis van de totstandkoming van de witwasbepalingen is in verband met de gezamenlijke vervolging van een gronddelict en witwassen benadrukt dat de samenloopbepalingen grenzen stellen aan de cumulatie van de op de verschillende feiten gestelde maximumstraffen.41.Ook de Hoge Raad verwijst naar deze passage uit de wetsgeschiedenis. In de tweede plaats overweegt de Hoge Raad dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij de strafbaarstelling van heling het geval is strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer. Daarmee wordt een verschil in gradatie tot uitdrukking gebracht. Dat is wat anders dan dat beide bepalingen een verschillende strekking hebben. Toch biedt de lijn in dit arrest aanknopingspunten om te bezien of het feitsbegrip in het kader van art. 55, eerste lid, Sr aanpassing behoeft. Daartoe zal eerst kort aandacht worden besteed aan de ontwikkelingen in de feitenrechtspraak.

34. De Graaf constateert dat rechtbanken en hoven in bepaalde gevallen eerder eendaadse samenloop aannemen dan op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad zou kunnen worden verwacht.42.Zij wijst op situaties waarin de strekkingen van de overtreden delictsomschrijvingen (enigszins) uiteenlopen en toch eendaadse samenloop wordt aangenomen, zoals bij openlijke geweldpleging en mishandeling, beide bestaande in hetzelfde feitencomplex.43.Daarbij merkt zij op dat een strafbaar feit in sommige gevallen automatisch gepaard gaat met een ander, terwijl aan de verdachte in wezen slechts één verwijt wordt gemaakt en het tweede feit hooguit het verwijt ter zake van het eerste feit inkleurt. Als voorbeeld noemt zij de bedreiging met een misdrijf (artikel 285 Sr) die plaatsvindt samen met (de poging tot) het plegen van datzelfde misdrijf. De rechtbank Noord-Holland nam eendaadse samenloop aan in een zaak waarin een poging tot verkrachting gepaard was gegaan met een mishandeling van het slachtoffer. De rechtbank was van oordeel dat de feiten zodanig met elkaar waren verweven en zozeer in elkaar opgingen dat sprake was van eendaadse samenloop.44.Kennelijk stond het verschil in strekking tussen beide strafbepalingen voor de rechtbank niet in de weg aan het aannemen van eendaadse samenloop en was voor de rechtbank de samenhang tussen het bewezen verklaarde zodanig dat naar haar oordeel sprake was van één feit.

Convergentie van feitsbegrippen?

35. Uit het voorafgaande kwam naar voren dat de Hoge Raad tot aan het begin van de jaren zestig van de vorige eeuw aan de term ‘feit’ in art. 55, eerste lid, Sr dezelfde invulling gaf als aan deze term in art. 68 Sr. De rechtspraak inzake het feitsbegrip in art. 68 Sr is sindsdien geëvolueerd, zonder dat het feitsbegrip in art. 55 Sr daarmee gelijke tred heeft gehouden. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat beide feitsbegrippen divergeren, zonder de grond daarvoor kenbaar te maken. Het overzichtsarrest uit 2011 biedt een toetsingskader voor de beoordeling of sprake is van een feit in de zin van art. 68 Sr. Het ligt niet in de rede in het kader van deze conclusie, die zich concentreert op de samenloopregeling, te tornen aan het in dit betrekkelijk recente arrest verduidelijkte toetsingskader. Wel rijst de vraag of de feitenrechter bij de invulling van het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr meer vrijheid zou moeten worden geboden in geval van een identiek feitencomplex eendaadse samenloop aan te nemen, ook al komen de strekkingen van de beide strafbepalingen niet geheel overeen. Het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501 inzake heling en witwassen lijkt daarvoor ruimte te bieden. In het verlengde daarvan rijst de vraag of het wenselijk is de invulling van het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr te doen afstemmen op dat in art. 68 Sr.

36. Een mogelijke verklaring voor het verschil in interpretatie van het feitsbegrip kan worden gevonden in de verschillende functies die de rechtsfiguren eendaadse samenloop en ne bis in idem vervullen. Het ne bis in idem-beginsel bevat niet alleen een verbod op dubbele bestraffing, maar ook een verbod op het herhaaldelijk vervolgen van de verdachte wegens “hetzelfde feit”.45.Betoogd kan worden dat de drempel voor een tweede vervolging wegens dezelfde gedraging hoger moet liggen dan de drempel voor het in één procedure vervolgen van de verdachte wegens dezelfde gedraging als meer dan één strafbaar feit. De verdachte moet er niet alleen op kunnen vertrouwen dat hij niet dubbel zal worden bestraft wegens hetzelfde feit, maar ook dat hij niet herhaaldelijk voor hetzelfde feit zal worden vervolgd. Dat zou een ruimer feitsbegrip bij ne bis in idem dan bij eendaadse samenloop kunnen rechtvaardigen. Daar staat echter tegenover dat een ruim feitsbegrip als bedoeld in art. 68 Sr voor de rechtshandhaving verderstrekkende gevolgen heeft dan in art. 55, eerste lid, Sr. Dat geldt bijvoorbeeld in geval sprake is van twee strafbare feiten met een significant verschil in strafmaximum. Indien bijvoorbeeld een eenvoudige mishandeling plaatsvindt in het kader van de geweldsuitoefening bij een verkrachting en de verdachte eerst afzonderlijk wordt vervolgd wegens de mishandeling, kan een ruim feitsbegrip in de weg staan aan het vervolgens vervolgen wegens de verkrachting. Een dergelijke onwenselijke consequentie kan onder meer worden tegengegaan door het verschil in strafmaxima als beoordelingsfactor in aanmerking te nemen, zoals de Hoge Raad in 2011 tot uitdrukking heeft gebracht. De gevolgen van een ruim feitsbegrip zijn bij eendaadse samenloop minder verstrekkend. Daarmee wordt slechts het toepasselijke strafmaximum beïnvloed, dat in de praktijk toch zelden wordt gehaald. Het verschil in strafmaxima is wat dat betreft minder relevant.

37. Het verschil in grondslag van de samenloopregeling en de regeling van ne bis in idem vormt naar mijn mening geen krachtig argument voor een restrictiever feitsbegrip bij eendaadse samenloop dan bij ne bis in idem.46.Daarbij komt dat geen sprake is van een geheel verschillende grondslag. In beide komt het verbod van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit tot uitdrukking. Zo kent Frankrijk geen bijzondere wettelijke regeling van eendaadse samenloop, maar wordt dit leerstuk in één adem genoemd met het ne bis in idem-beginsel. Van Hattum wijst er in dit verband op dat eendaadse samenloop en ne bis in idem in de Franse doctrine zijn te herleiden tot hetzelfde fundament, te weten het verbod van dubbele bestraffing. In lijn daarmee zijn de feitsbegrippen in beide leerstukken identiek.47.

38. Ook in Nederland gaan stemmen op om de feitsbegrippen in beide bepalingen weer gelijk te schakelen. Daarbij zijn verschillende benaderingen zichtbaar. Machielse merkt op dat het van elkaar losmaken van de beide leerstukken tot onduidelijkheid heeft geleid. Hij stelt in dit verband voor het feitsbegrip bij eendaadse samenloop en ne bis in idem gelijk te trekken op een zodanige manier, dat feiten die in meerdaadse samenloop zijn begaan steeds ook meer feiten in de zin van art. 68 Sr opleveren. Het feitsbegrip bij eendaadse samenloop wordt met andere woorden ook het feitsbegrip bij ne bis in idem. De beginselen van een behoorlijk strafproces, met name het rechtszekerheidsbeginsel, zouden in het kader van ne bis in idem een aanvullende beschermende rol moeten vervullen.48.Meer recent zijn voorstellen gedaan om juist het feitsbegrip bij ne bis in idem centraal te stellen en dat ook in het kader van eendaadse samenloop te hanteren. Duker stelt dat ongeacht het verschil in doelstellingen tussen ne bis in idem en eendaadse samenloop het niet bezwaarlijk is om het antwoord op de vraag of feiten dermate met elkaar samenhangen dat de verdachte wegens die feiten slechts één keer mag worden vervolgd, ook leidend te laten zijn bij het antwoord op de vraag of bij gelijktijdige berechting slechts één strafbepaling mag worden toegepast. Hij meent ook dat het in sommige gevallen passend is om juist wanneer strafbepalingen niet wezenlijk van elkaar verschillen van eendaadse samenloop te spreken. Hij pleit ervoor het in het kader van artikel 68 Sr gehanteerde toetsingskader ook van toepassing te achten op de eendaadse samenloop.49.Ook Ouwerkerk bepleit een uitleg van het begrip ‘feit’ in art. 55 Sr die wordt afgestemd op de interpretatie van het feitsbegrip van art. 68 Sr. Een uiteenlopend feitsbegrip in beide bepalingen is volgens haar onwenselijk, omdat dit een coherent systeem van waarborgen tegen meervoudige aansprakelijkstelling voor hetzelfde feit in de weg staat.50.Ten slotte toont ook De Graaf zich voorstander van een ruimere reikwijdte van de eendaadse samenloop. Van eendaadse samenloop zou sprake moeten zijn in geval in de bewezen verklaarde feiten slechts één verwijt aan de verdachte tot uitdrukking wordt gebracht. Daarbij wordt in het midden gelaten of de verruiming betekent dat daarmee de feitsbegrippen in de artikelen 55, eerste lid, Sr en 68 Sr dezelfde inhoud krijgen.

39. Uit een oogpunt van wetssystematiek heeft een eenduidige uitleg van het begrip ‘feit’ in het kader van de verschillende verschijningsvormen van de bescherming van de verdachte tegen meervoudige aansprakelijkstelling mijn voorkeur. Ik zie geen goede grond voor het huidige onderscheid. De omstandigheid dat de grondslagen van beide leerstukken niet geheel overeenkomen, vormt op zichzelf geen dwingend argument om uit te gaan van verschillende feitsbegrippen. Bij beide leerstukken is bovendien het verbod van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit aan de orde. Ik meen dat het genoemde arrest uit 2015 inzake de verhouding tussen witwassen en heling een goed aanknopingspunt biedt om bij de beantwoording van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop meer rekening te houden met de concrete omstandigheden van het geval, in het bijzonder indien het in wezen gaat om een identiek feitencomplex. Daarmee zou de uitleg van het feitsbegrip minder ver komen af te staan van hetgeen de ontwerper van het Wetboek van Strafrecht daarmee voor ogen heeft gestaan. Een terugkeer naar een opvatting waarin de materiële handeling doorslaggevend is, is bepaald onwenselijk. Daarmee wordt miskend dat hetgeen op dezelfde plaats en hetzelfde moment geschiedt wezenlijk verschillende verwijten in zich kan bergen. Het begrip ‘feit’ kan in de samenloopregeling niet los worden gezien van de strafrechtelijke betekenis daarvan.51.Machielse noemt in dit verband het voorbeeld van het door rood licht rijden en het tegelijk veroorzaken van een dodelijk ongeval.52.Een feitsbegrip waarbij de abstracte strekking van de toepasselijke strafbepalingen bepalend is, staat echter naar mijn mening te ver af van wat de wetgever met de eendaadse samenloop heeft beoogd, kan amper bescherming bieden tegen een cumulatie van bestraffing en draagt in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake art. 68 Sr niet bij aan de inzichtelijkheid van het stelsel tot bescherming tegen meervoudige aansprakelijkstelling.

40. Gelet op het voorafgaande, geef ik de Hoge Raad in overweging bij de beoordeling of sprake is van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr het toetsingskader dat in 2011 in het kader van art. 68 Sr is verduidelijkt van overeenkomstige toepassing te verklaren. Het begrip ‘verwijt’ neemt daarin een centrale rol in. De in 2011 verduidelijkte beoordelingsfactoren kunnen ook in het kader van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop dienstbaar zijn. Dat betekent dat niet uitgesloten is dat in gevallen waarin de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen licht uiteenlopen, gelet op de feitelijke samenhang in concreto, eendaadse samenloop wordt aangenomen. In geval van sterk uiteenlopende strekkingen van de bepalingen zal niet kunnen worden gesproken van één verwijt en zal eendaadse samenloop niet in aanmerking komen.53.

41. De vraag rijst hoe om te gaan met die gevallen waarin sprake is van een ernstig feit bij de uitvoering waarvan lichtere strafbare feiten met een andersoortige strekking worden gebruikt. Gesproken wordt in dit verband wel van ‘consumptie.’ Te denken valt aan vernieling van kleding in het kader van een poging doodslag. De strekking van beide strafbepalingen verschilt dusdanig, dat geen sprake zal zijn van één feit als bedoeld in de artikelen 68 en 55, eerste lid Sr. Het zou ook bepaald onwenselijk zijn als een vervolging wegens een poging tot doodslag zou afketsen op een – niet erg waarschijnlijke – eerdere vervolging wegens zaaksbeschadiging. Aan de andere kant zou kunnen worden verdedigd dat als beide feiten cumulatief worden ten laste gelegd en bewezen verklaard het verwijt ter zake van de vernieling als het ware wordt geabsorbeerd door het meer indringende en meeromvattende verwijt van de poging tot doodslag. Van één feit kan in dergelijke gevallen, waarin het verwijt als zodanig verschilt, bezwaarlijk worden gesproken. Ook in de verhouding tot de hierna te bespreken voortgezette handeling ligt het in de rede bij strafbepalingen met sterk uiteenlopende strekkingen niet uit te gaan van één feit. In dergelijke gevallen zal de rechter in het kader van de straftoemetingsvrijheid rekening kunnen houden met de feitelijke samenhang tussen beide feiten en met het verschil in strafwaardigheid.54.

De voortgezette handeling

42. Art. 56 Sr luidt als volgt:

“1. Staan meerdere feiten, ofschoon elk op zichzelf misdrijf of overtreding opleverende, in zodanig verband dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling, dan wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.

2. Insgelijks wordt slechts één strafbepaling toegepast bij schuldigverklaring aan valsheid of muntschennis en aan het gebruikmaken van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid of muntschennis gepleegd is.”

43. De voortgezette handeling (het delictum continuatum) is voor het eerst in het Wetboek van Strafrecht van 1881 wettelijk verankerd. In de samenloopregeling die daarvóór was opgenomen in het Wetboek van Strafvordering, kwam de voortgezette handeling niet voor.55.Het zou te verwachten zijn dat de introductie van een dergelijke nieuwe rechtsfiguur gepaard zou zijn gegaan met handvatten voor de rechtspraktijk. Noch de tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis bevat evenwel een helder toetsingskader. Aan de tekst van de wet valt te ontlenen dat, anders dan bij eendaadse samenloop, sprake dient te zijn van meer dan één feit. Bovendien kan daaruit worden afgeleid dat sprake dient te zijn van een zodanig verband tussen de feiten, dat zij als één geheel kunnen worden beschouwd. Hoe dat verband moet worden vastgesteld, blijft in het midden. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van art. 56 Sr werpt hierop weinig licht. Aan de wetsgeschiedenis valt de volgende toelichting te ontlenen:

“Gelijk art. 65 [55], eerste lid (concursus idealis) alleen geldt bij zamenloop van meerdere zelfstandige vergrijpen tegen de strafwet, zoo gelden de artt. 65 en 66 (concursus realis) alleen bij zamenloop van meerdere zelfstandige feiten. Bestaat tusschen meerdere feiten zoodanig verband, dat zij moeten worden beschouwd als ééne voortgezette handeling, dan bestaat er ook slechts één (voortgezet) misdrijf, en wordt slechts ééne strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is bedreigd. De wet stelt alleen het beginsel binnen zoo ruim mogelijke grenzen, de toepassing verblijft aan den regter. Of eene reeks van elkander snel opvolgende handelingen meer dan één zelfstandig misdrijf of slechts één (voortgezet) misdrijf oplevert, m.a.w. of zij met elkander in zoodanig verband staan als art. 65 bedoelt, is eene bloot feitelijke vraag, die de wet niet kan uitmaken. Waar het voor de toepasselijkheid van art. 65 op aankomt is, dat de verschillende strafbare feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit. Een voortgezet misdrijf kan dus ook alleen ontstaan uit de vereeniging van meerdere gelijksoortige feiten. Het plegen van in aard geheel verschillende misdrijven, hoe spoedig die ook op elkander zijn gevolgd, kan nooit worden beschouwd als de uitvoering van een en hetzelfde ongeoorloofd opzet. Zoo kunnen diefstal en doodslag of mishandeling nooit worden aangemerkt als ééne voortgezette handeling, al wordt dan ook de laatste gepleegd om de hinderpalen die zich bij den eersten voordoen, uit den weg te ruimen. Zoo zullen belediging en mishandeling altijd afzonderlijk strafbaar zijn, al dient de laatste om denzelfden wrok te koelen, waarin de eerste haar oorsprong heeft.”56.

44. Anders dan de woorden “één (voortgezet) misdrijf” suggereren, gaat het bij een voortgezette handeling om meer bewezen verklaarde strafbare feiten. Deze feiten zijn in een zodanig verband met elkaar begaan, dat zij moeten worden beschouwd als een voortgezette handeling. Daarin verschilt de voortgezette handeling van het voortdurend delict, dat juist als één strafbaar feit wordt beschouwd. De voortgezette handeling vormt een constructie die van invloed is op het strafplafond.57.Wel moet in de kwalificatie tot uitdrukking komen dat de bewezen verklaarde feiten als voortgezette handeling zijn begaan.58.

45. De term ‘voortgezette handeling’ veronderstelt enig tijdsverloop tussen de feiten. Ook daarin verschilt de voortgezette handeling van de eendaadse samenloop, die immers eenheid van tijd verlangt.59.Van Bemmelen en Van Hattum spreken van een “een voortzetting van eenmaal aangevangen misdadig gedrag”.60.Aan art. 55, eerste lid, Sr ligt een feitelijke eenheid ten grondslag (een “natuurlijke handelingseenheid”61.), terwijl ten aanzien van de voortgezette handeling wordt gesproken over een “rechtliche Handlungseinheit”: een door de wetgever geconstrueerde eenheid om tot hetzelfde rechtsgevolg te komen als wanneer sprake is van eendaadse samenloop. Dat rechtsgevolg is de absorptie van straffen: hoewel sprake is van één feit, wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.62.

46. In de wetsgeschiedenis komt de ratio van art. 56 Sr niet uitdrukkelijk aan de orde.63.Remmelink meent dat “de billijkheid eist dat als iemand zich één keer ‘heeft laten gaan’ en daarbij op één tijdstip of vlak achter elkaar meerdere strafrechtelijke brokken gemaakt heeft hij zich niet voor al deze scherven afzonderlijk moet verantwoorden”.64.In elk geval kan worden geconcludeerd dat het nauwe verband tussen de toepasselijke feiten in de ogen van de wetgever klaarblijkelijk rechtvaardigt dat daaraan ten aanzien van de straftoemeting hetzelfde rechtsgevolg wordt verbonden als aan eendaadse samenloop.65.Uit de wetsgeschiedenis volgt voorts dat het verband tussen de feiten daarin is gelegen dat de verschillende strafbare feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit, terwijl het gaat om gelijksoortige feiten.

47. Deze ratio van de regeling van de voortgezette handeling is niet verschoond van kritiek gebleven. De Hullu merkt op dat “waar de hele samenloopregeling op redelijkheid en billijkheid is gebaseerd, die kwalificaties op de voortgezette handeling niet direct van toepassing [zijn]”.66.Hij vraagt zich af waarom de psychische omstandigheid dat sprake is van één wilsbesluit grond zou moeten vormen voor de absorptie van de straffen en trekt een vergelijking met het (grote) aantal gevallen waarin sprake is van meerdaadse samenloop terwijl de strafbare feiten gelijktijdig worden begaan. Illustratief is het voorbeeld van de verdachte die in een kort tijdsbestek twee mensen na elkaar doodschiet, daarbij handelend vanuit één wilsbesluit (voortgezette handeling) en de verdachte die twee mensen met één kogel gelijktijdig doodt (meerdaadse samenloop). In het laatste geval geldt ingevolge de artikelen 57 e.v. Sr een hoger strafmaximum dan in het eerste.

48. De wetgever heeft aan de rechter veel vrijheid gelaten om te bepalen of sprake is van een voortgezette handeling. Hij geeft alleen aan dat het moet gaan om “elkander snel opvolgende handelingen” en dat de strafbare feiten “de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit”. Hieruit volgt volgens minister Modderman dat een voortgezette handeling alleen kan bestaan wanneer het gaat om meer “gelijksoortige feiten”. In het andere geval kunnen de feiten volgens hem niet voortvloeien uit hetzelfde “ongeoorloofd opzet”. De eisen worden wel samengevat als “eenheid van besluit” en “gelijksoortigheid”.67.Deze aspecten lijken met elkaar samen te hangen: als de feiten niet gelijksoortig zijn, zullen deze ook niet snel de uitdrukking vormen van één ongeoorloofd besluit. De minister gaf al aan dat aan diefstal en mishandeling nooit hetzelfde ongeoorloofd “opzet” ten grondslag kan liggen.68.Hetzelfde geldt als feiten elkaar in tijd niet snel opvolgen. De kans is dan groot dat aan elk strafbaar feit een afzonderlijk wilsbesluit ten grondslag ligt.69.

49. Niet wordt toegelicht wanneer sprake is van één ongeoorloofd besluit. In de wetsgeschiedenis worden de termen ‘besluit’ en ‘opzet’ door elkaar gebruikt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat van belang is of de feiten de uiting zijn van één en hetzelfde ongeoorloofd wilsbesluit.70.Ook de term ‘wilsbesluit’ doet aan – onvoorwaardelijk – opzet denken. Daarmee rijst wel de vraag hoe de voortgezette handeling zich verhoudt tot bijvoorbeeld culpoze delicten. Machielse merkt in dit verband op dat in gevallen waarin delicten min of meer onbewust zijn begaan het denkbaar is dat zij uit één en dezelfde (negatieve) psychische houding (‘besluit’) voortkomen en er dus gronden zijn om art. 56 Sr van toepassing te achten.71.

50. De term ‘voortgezette handeling’ suggereert voorts ten onrechte dat de toepassing van het leerstuk op omissiedelicten, waarin een nalaten en niet een handelen strafbaar is gesteld, is uitgesloten. De Hoge Raad heeft deze beperking, die niet met de hiervoor besproken ratio van het leerstuk in overeenstemming is, terecht niet aanvaard. In een arrest uit 1929 ging om een verdachte die gedurende ruim twee maanden herhaaldelijk had verzuimd als fabrikant de inslag van ruwe tabak in een register op te tekenen. Het betrof aldus een omissiedelict. De Hoge Raad oordeelde dat uit het bezigen van de term ‘voortgezette handeling’ geenszins mag worden afgeleid dat de toepassing van art. 56 Sr bij omissiedelicten is uitgesloten.72.‘Wilsbesluit’ veronderstelt een meer concrete psychische relatie tot het feit dan ‘overtuiging’. Onvoldoende voor het aannemen van één wilsbesluit is dat een bepaalde onveranderd gebleven overtuiging of gezindheid ten grondslag ligt aan verschillende strafbare feiten.73.Een lang tijdsverloop tussen de bewezen verklaarde feiten vormt een contra-indicatie voor het aannemen van één ongeoorloofd wilsbesluit.74.

51. Uit het voorafgaande kwam naar voren dat minister Modderman ervan uitging dat de eis dat verschillende strafbare feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit meebrengt dat een voortgezette handeling alleen kan bestaan in geval van gelijksoortige feiten. Bij de bespreking van de eendaadse samenloop kwam al aan de orde dat bij een samenhangend feitencomplex sprake kan zijn van verschillende strafbepalingen met een uiteenlopende strekking. Ook in geval van chronologisch kort op elkaar volgende handelingen kan sprake zijn van een dergelijke feitelijke samenhang. Te denken valt aan de diefstal van verdovende middelen en het vervolgens verkopen daarvan. In een dergelijk geval zou de diefstal ingegeven kunnen zijn door de direct daarop volgende verkoop. Van gelijksoortige feiten is echter geen sprake. Machielse merkt in dit verband op dat voor het aannemen van een voortgezette handeling niet voldoende is dat het ene misdrijf het gevolg is van het andere en strekt tot het bereiken van een nog niet verkregen resultaat of tot het behoud van een verkregen resultaat. In dit geval is sprake van “eenheid van einddoel, wel te onderscheiden van eenheid van besluit”.75.Ook zou kunnen worden betoogd dat het criterium dat sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit in dit verband weinig geschikt voorkomt om te bepalen welke feiten wel en welke niet in samenhang met elkaar bezien een voortgezette handeling kunnen opleveren. Tegelijk spreekt uit de wetsgeschiedenis de bedoeling van de wetgever deze rechtsfiguur te beperken tot soortgelijke feiten. Het wekt dan ook geen verwondering dat de voorwaarde van gelijksoortigheid van de delicten in de rechtspraak een eigen leven is gaan leiden, naast en niet ter invulling van de voorwaarde dat sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit. Daarmee is de vraag naar de gelijksoortigheid van de delicten een rechtsvraag geworden, die door de Hoge Raad kan worden beantwoord.76.Eenzelfde ontwikkeling zagen wij al bij de beoordeling van de strekkingen van de strafbepalingen in het kader van de eendaadse samenloop. Voor het overige heeft de beoordeling van het verband tussen de feiten, in het bijzonder of sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit, een feitelijk karakter en kan deze in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.77.Dat verklaart waarom bijvoorbeeld de invoer en vervoer van dezelfde partij drugs in het ene geval kan worden aangemerkt als een eendaadse samenloop en in het andere als een voortgezette handeling.78.

52. Resteert de vraag wanneer feiten als gelijksoortig kunnen worden aangemerkt. Duidelijk is dat het bij voortgezette handeling, anders dan bij eendaadse samenloop, kan gaan om feiten die onder dezelfde strafbepaling kunnen worden gerubriceerd. Maar het kan ook gaan om verschillende strafbepalingen. Dat komt ook tot uitdrukking in de formulering van art. 56 Sr, voor zover daarin is bepaald dat slechts één strafbepaling wordt toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld. Dan rijst de vraag wanneer feiten gelijksoortig zijn. In de oudere rechtspraak wordt in dit verband mede de gelijksoortigheid van de handelingen genoemd, terwijl in latere rechtspraak de nadruk lijkt te liggen op de beoordeling van de gelijksoortigheid van de strafbare feiten als zodanig. In een zaak uit 1913 was een postbode veroordeeld wegens het openen van een brief (art. 372 oud Sr) en het vervolgens wijzigen van de inhoud daarvan (art. 373 oud Sr). Volgens de Hoge Raad was geen sprake van “gelijksoortige handelingen opleverende gelijksoortige strafbare feiten” en daarmee niet van een voortgezette handeling.79.In een zaak uit 1939 oordeelde de Hoge Raad dat het verboden vervoer van papier en het daarna doen plegen van dit vervoer geen voortgezette handeling konden opleveren, omdat deze niet van “gelijksoortige aard” waren.80.In een zaak waarin de verdachte (onder meer) drugs had geruild tegen gestolen goederen, oordeelde de Hoge Raad dat tussen de overtreding van art. 2 Opiumwet en art. 416 Sr geen voortgezette handeling kon bestaan, omdat geen sprake was van soortgelijke feiten.81.Een vergelijkbaar oordeel volgde in een zaak waarin het ging om het kopen van uit misdrijf afkomstige vuurwapens en het voorhanden hebben van die vuurwapens. Nu de strekking van art. 416 Sr een geheel andere is dan die van art. 3 jo. art. 12 Vuurwapenwet 1919, kunnen de bewezen verklaarde gedragingen volgens de Hoge Raad geen voortgezette handeling opleveren.82.In een andere zaak, waarin art. 140 Sr en een aantal opiumwetdelicten bewezen waren verklaard, getuigde het oordeel van het hof dat geen sprake was van een voortgezette handeling volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.83.Meer recent oordeelde de Hoge Raad dat de artikelen 317 Sr (afpersing) en 285 Sr (bedreiging) verschillende strekkingen hebben, zodat noch art. 55, eerste lid, Sr, noch art. 56 Sr voor toepassing in aanmerking komt.84.Een voortgezette handeling kan wel bestaan tussen de invoer en het verdere vervoer van drugs. Zo kon het hof volgens de Hoge Raad oordelen dat het binnen Nederland brengen en vervolgens binnen Nederland verder vervoeren van heroïne als een voortgezette handeling moest worden beschouwd, welk oordeel in cassatie niet verder kon worden getoetst.85.In 2015 oordeelde de Hoge Raad dat niet is uitgesloten dat de delicten heling en witwassen in voortgezette handeling worden begaan, “indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt”.86.Dit arrest kwam bij de bespreking van de eendaadse samenloop al aan de orde.

53. De vraag komt op hoe de eis van soortgelijkheid zich verhoudt tot de beoordeling van de strekking van de strafbepalingen in het kader van de regeling van de eendaadse samenloop. Die vraag wordt in de literatuur verschillend beantwoord. De Hullu benadrukt de gelijkenis tussen beide criteria en stelt zich op het standpunt dat in gevallen waarin de in het geding zijnde strafbepalingen een verschillende strekking hebben noch eendaadse samenloop noch voortgezette handeling voor toepassing in aanmerking komt.87.In verschillende van de hiervoor beschreven arresten lijkt de Hoge Raad de strekking van de strafbepalingen inderdaad rechtstreeks te relateren aan de gelijksoortigheid van de feiten.88.Machielse meent daarentegen dat deze eis niet geheel samenvalt met die van eenzelfde strekking bij eendaadse samenloop, omdat de Hoge Raad de soortgelijkheid als zelfstandig criterium benoemt voor de voortgezette handeling en de gelijke strekking reserveert voor de eendaadse samenloop.89.Knigge en Wolswijk stellen dat gelijksoortigheid van de delicten een iets strenger criterium is dan de voor het aannemen van eendaadse samenloop geldende voorwaarde van een gelijke strekking van de delicten. Volgens hen kan bij delicten met een verschillende strekking van voortgezette handeling zeker geen sprake zijn.90.

54. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geen steun te vinden voor het standpunt dat de Hoge Raad de genoemde criteria voor eendaadse samenloop en voortgezette handeling op verschillende wijzen invult. In het bijzonder zie ik geen aanknopingspunten voor de stelling dat het vereiste van soortgelijke feiten strikter zou worden ingevuld dan het toetsingskader bij eendaadse samenloop. Sinds HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501 kan evenmin worden volgehouden dat bij licht uiteenlopende strekkingen van de strafbepalingen het aannemen van een voortgezette handeling uitgesloten zou zijn. Hoewel de strekkingen van witwassen en heling niet geheel met elkaar overeenkomen, acht de Hoge Raad bij deze combinatie van feiten niet uitgesloten dat sprake is van eendaadse samenloop en voortgezette handeling. Als de strekkingen van beide strafbepalingen sterk uiteenlopen, is zowel eendaadse samenloop als voortgezette handeling uitgesloten.91.

55. De Graaf wijst erop dat in de feitenrechtspraak soms een voortgezette handeling wordt aangenomen in situaties waarin het eerste delict wordt begaan teneinde het tweede te kunnen begaan, ook als de strafbepalingen niet als gelijksoortig kunnen worden beschouwd.92.Zij wijst daartoe onder meer op een zaak waarin sprake was van diefstal (van cocaïne) met geweld terwijl het feit de dood tot gevolg heeft en het daaropvolgende opzettelijk aanwezig hebben van die gestolen cocaïne.93.De rechtbank Noord-Holland beschouwde het teweegbrengen van een ontploffing in het kader van een plofkraak en de hierop volgende (poging tot) diefstal met braak als een voortgezette handeling.94.De maatstaf of sprake is van gelijksoortige feiten lijkt in deze uitspraken naar de achtergrond verdrongen dan wel op een veel meer feitelijke manier te worden ingevuld dan op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad mag worden verwacht. In dit verband wijs ik ook op opvatting van de minister in het kader van de herziening van de witwaswetgeving dat de combinatie van witwassen en het grondmisdrijf een voortgezette handeling kan opleveren. Hij baseerde deze opvatting op de veronderstelling dat voor een voortgezette handeling nodig is dat het gaat om “één en hetzelfde ongeoorloofde wilsbesluit en om gedragingen van gelijke aard.”95.Deze veronderstelling strookt niet met de hiervoor besproken, juridische invulling van het criterium dat sprake moet zijn van gelijksoortige feiten.

56. In het voorafgaande heb ik het feitsbegrip in het kader van art. 55, eerste lid, Sr tegen het licht gehouden en bepleit dat aansluiting wordt gezocht bij het feitsbegrip als bedoeld in art. 68 Sr. Daarmee komt er ruimte voor het aannemen van eendaadse samenloop in gevallen waarin de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen licht uiteenlopen. Het komt mij voor dat een vergelijkbare accentverschuiving bij de voortgezette handeling aanbeveling verdient. Hoewel in de rechtspraak van de Hoge Raad de eis van soortgelijkheid van de feiten in de zin van art. 56 Sr zelfstandig wordt benoemd, volgt uit die rechtspraak niet dat daaraan een andere betekenis toekomt dan aan de strekking van de betrokken strafbepalingen in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Uit een oogpunt van wetssystematiek ligt het in de rede de invulling van de maatstaf van gelijksoortigheid van de feiten af te stemmen op de juridische dimensie van het feitsbegrip van art. 55, eerste lid, Sr en daarmee op hetgeen de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest uit 2011 over het begrip ‘feit’ in art. 68 Sr heeft overwogen ten aanzien van de “juridische aard van de feiten”.96.Dat zou betekenen dat in geval van het licht uiteenlopen van de strekkingen van de betrokken strafbepalingen nog niet is uitgesloten dat een voortgezette handeling wordt aangenomen. Een aanknopingspunt voor een dergelijke benadering valt te vinden in het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501.97.Een vergaande verruiming van het toepassingsbereik van de voortgezette handeling levert dat niet op en komt mij ook onwenselijk voor. Daarbij speelt een rol dat de ratio van de voortgezette handeling en de rechtvaardiging van een lager strafmaximum in geval van twee op hetzelfde wilsbesluit gebaseerde, gelijksoortige feiten niet zonneklaar is.98.Zoals opgemerkt, ligt het niet in de rede de – in de wetsgeschiedenis benadrukte – eis van soortgelijkheid van de feiten te laten varen.

57. De term ‘ongeoorloofd wilsbesluit’ is ongelukkig. Het gaat hierbij niet om een in de wet verankerd criterium, maar om een term die in het kader van de geschiedenis van totstandkoming van art. 56 Sr is gebruikt. De term voldoet reeds niet omdat naar de huidige stand van de rechtspraak ook bij culpoze delicten sprake kan zijn van een voortgezette handeling, terwijl deze ook in de dogmatiek niet goed valt te plaatsen. Denkbaar is de term ‘ongeoorloofd wilsbesluit’ niet langer in het toetsingskader voor een voortgezette handeling te gebruiken. Ter afbakening van de andere vormen van samenloop en om recht te doen aan de bedoeling van de wetgever zou de voortgezette handeling naar mijn mening wel gereserveerd moeten blijven voor die gevallen waarin de feiten voortkomen uit één en dezelfde (negatieve) psychische houding die ziet op de desbetreffende concrete feiten. Overweging verdient om ook in dit verband aansluiting te zoeken bij het toetsingskader van het feitsbegrip bij ne bis in idem. Daarbij heeft de Hoge Raad ten aanzien van de feitelijke component overwogen dat indien de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, de mate van verschil tussen de gedragingen van belang kan zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. Deze factoren zouden ook bij het leerstuk van de voortgezette handeling goede diensten kunnen bewijzen.

57. Een dergelijke accentverschuiving sluit aan bij pleidooien die in de literatuur zijn gehouden. Remmelink stelt de vraag of het criterium van eenheid van wilsbesluit niet beter zou kunnen worden vervangen door eenheid van schuld, in de zin van verwijtbaarheid. In dat verband wordt de vergelijking getrokken met het feitsbegrip in art. 68 Sr.99.In de rechtspraak werd in dat verband bij de beoordeling of sprake was van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr onder meer de wezenlijke samenhang in handelen en schuld betrokken. Met de verduidelijking van het toetsingskader heeft de Hoge Raad geen inhoudelijke verandering beoogd.100.Bij voortgezette handeling gaat het in de kern ook om een wezenlijke samenhang tussen de verschillende gedragingen en de schuld van de verdachte. Indien wordt aangesloten bij de verduidelijking van het toetsingskader zoals neergelegd in het genoemde overzichtsarrest uit 2011, zou dan kenmerkend voor de voortgezette handeling zijn dat sprake is van een eenheid van strekking van de gedragingen, in die zin dat de feiten voortkomen uit één en dezelfde (negatieve) psychische houding die ziet op de desbetreffende concrete feiten. Anders dan bij de term ‘wilsbesluit’, biedt een dergelijke benadering ruimte voor toepassing bij culpoze delicten en staat deze niet op gespannen voet met de dogmatiek ten aanzien van opzet. Ook zou daarmee de samenhang tussen de verschillende verschijningsvormen van waarborgen tegen meervoudige aansprakelijkstelling worden bevorderd.

Toepassing op de voorliggende zaak

59. Uit de kwalificatiebeslissing en de aangehaalde wetsartikelen blijkt dat het hof ten aanzien van de onder 5 en 6 telkens cumulatief bewezen verklaarde oplichting en diefstal door middel van een valse sleutel meerdaadse samenloop heeft aangenomen.

60. Het middel kan niet slagen. Daartoe wijs ik er in de eerste plaats op dat het belang van de verdachte bij het middel niet evident is. Het hof heeft immers een aanzienlijk lagere straf opgelegd dan het strafmaximum dat van toepassing zou zijn in geval het hof wel zou zijn uitgegaan van eendaadse samenloop of van een voortgezette handeling. In de cassatieschriftuur is evenmin een genoegzame toelichting ten aanzien van het belang bij het cassatieberoep is opgenomen, zodat onvoldoende belang bij het middel bestaat.101.Anders dan de steller van het middel, kan ik in het bestreden arrest niet lezen “dat het hof expliciet de per bewezen verklaard feit gebruikelijke (uit LOVS-richtlijnen blijkende) straf simpelweg bij elkaar heeft opgeteld”.

61. Maar ook als het middel inhoudelijk zou worden beoordeeld, kan het naar mijn mening niet slagen. Daartoe wijs ik op het volgende.

62. De strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen overlappen elkaar deels. Kort samengevat strekt de strafbaarstelling van diefstal tot de bescherming van het vermogen, terwijl die van oplichting tot bescherming van het vermogen en het vertrouwen in het handelsverkeer strekt. Diefstal door middel van een valse sleutel draagt bovendien een element van bedrog in zich.102.Naar mijn mening zijn de strekkingen van beide bepalingen niet dusdanig verschillend, dat uitgesloten moet worden geacht dat sprake is van eendaadse samenloop. De vraag is of het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak sprake is van meerdaadse samenloop de toets in cassatie kan doorstaan.

63. Uit de bewijsvoering volgt dat het feitencomplex bij feit 5 onder meer ziet op het telkens onderscheppen van betaalpassen en het aanvragen bij ING van nieuwe pincodes enerzijds en het telkens gebruik maken van die pinpassen door geld op te nemen en goederen en diensten aan te schaffen anderzijds. Die twee categorieën gedragingen liggen in tijd uiteen, terwijl ook de gevolgen / gedupeerden uiteenlopen. De omstandigheid dat bij het gebruik maken van de betaalpassen door geld uit geldautomaten en goederen te kopen in winkels wel sprake is van eenheid van tijd, plaats en gedraging doet daaraan niet af. Het onder 5 bewezen verklaarde omvat immers meer gedragingen die deels wel ten aanzien van tijd, plaats en gedraging uiteenlopen. Daarbij komt dat ook bij het bedoelde gebruik van betaalpassen sprake is van verschillende gevolgen / gedupeerden: oplichting van ING, NS, AKO, Bookshop en Applestore en gekwalificeerde diefstal van ING en de rechthebbende van de bankpas.103.

64. Ook het onder 6 bewezen verklaarde kan worden onderscheiden in verschillende categorieën gedragingen: het onderscheppen van creditcards en pincodes en het inloggen op het creditcardaccount van [betrokkene 11] enerzijds en het verrichten van betalingstransacties ten behoeve van het aanschaffen van bepaalde goederen bij bedrijven en/of winkels anderzijds. Bij deze categorieën gedragingen is geen sprake van eenheid van tijd, plaats en gedraging. Daarbij komt dat ook ten aanzien van het onder 6 bewezen verklaarde verschillende gevolgen / gedupeerden zijn aan te wijzen. Door goederen in winkels aan te schaffen, zijn Applestore R540, LJS Automatisering BV en Mediamarkt Den Haag opgelicht, terwijl de rechthebbende op de rekening ([betrokkene 11]) is bestolen.

65. In het licht van het voorafgaande, getuigt het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het hof dat sprake is van meerdaadse samenloop niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ten aanzien van eendaadse samenloop heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat geen sprake is van eenheid van tijd, plaats en handeling, terwijl ook sprake is van verschillende gevolgen / gedupeerden. Ten aanzien van de voortgezette handeling geldt dat in het bestreden arrest het oordeel besloten ligt dat bij het bewezen verklaarde geen sprake is van een eenheid van aard en strekking van de gedragingen, waarbij tevens kan worden betrokken dat sprake is van verschillende gevolgen / gedupeerden. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan het in cassatie niet verder worden getoetst.

66. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

67. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

68. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 04‑08‑2016

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te Den Haag

Griffienummer: S 16/01173

Betekening aanzegging: 10 juni 2016

Cassatieschriftuur

Inzake:

[verdachte],

Verblijvende in de P.I. Lelystad ,

verdachte,

advocaat: mr. R.J. Baumgardt

dossiernummer: 20160206

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen:

Inleiding

Ondergetekende, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te Den Haag d.d. 22 februari 2016, en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.

In genoemd arrest heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar, waarvan een jaar voorwaardelijk.

Middelen van cassatie

Als gronden van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 359, 415,422 en 423 Sv, en wel om het navolgende:

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdachte ten aanzien van het aan hem onder 4 ten laste gelegde onder meer aangevoerd dat hij het betreffende feit niet heeft begaan; 1 december 2014 in Barcelona heeft verbleven; met kerst naar Barcelona is toegegaan en een dag voor oud en nieuw is teruggekomen; de foto's die op zijn telefoon zijn aangetroffen van ingelogde internetaccounts en foto's met informatie over [betrokkene 1] naar hem toe zullen zijn gestuurd; verdachte geen geld heeft overgemaakt via zijn telefoon; hij de naam [betrokkene 10] kent maar daar verder niets mee te maken heeft; verdachte met de ene foto wel iets heeft gedaan en met de andere foto niet; de foto's binnen kwamen via WhatsApp en automatisch op zijn telefoon werden opgeslagen; verdachte de foto's niet bewust bewaarde en ook dus niet heeft geweten dat de foto's nog op de telefoon stonden.

In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank onder meer bewezen heeft geacht dat verdachte het onder 4 ten laste gelegde heeft begaan, in dier voege dat de rechtbank bewezen heeft verklaard dat (verkort zakelijk weergegeven) verdachte in de periode van 13 december 2014 tot en met 31 december 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen, toebehorende aan [betrokkene 1], zulks na de weg te nemen goederen onder zijn bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van valse sleutels, te weten door met een tevoren zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen betaalpas van ABN AMRO bank, op naam van rekeninghouder [betrokkene 1], al dan niet online, pin/betalingstransacties te verrichten, bevestigd zonder te responderen op het door de verdachte gevoerde verweer, welk verweer in strijd is met de bewezenverklaring, maar niet met de door de rechtbank gehanteerde bewijsmiddelen. Gelet hierop heeft het hof het vonnis van de rechtbank ten onrechte bevestigd.

Toelichting
1.1

In eerste aanleg heeft de rechtbank met betrekking tot het aan de verdachte onder 4 ten laste gelegde, bewezen verklaard, dat:

‘hij in de periode van 13 december 2014 tot en met 31 december 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen met het oogmerk van wederrechtelijk toe eigening heeft weggenomen geldbedragen, toebehorende aan [betrokkene 1], zulks na de weg te nemen goederen onder zijn bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van valse sleutels, te weten door met een tevoren zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen betaalpas van ABN AMRO bank, op naam van een rekeninghouder [betrokkene 1], al dan niet online,

PIN/betalingstransacties te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels/geldautomaten door telkens deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels en/of geldautomaten in te voeren en vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde bankpas vormt, in te toetsen en geld over te maken en/of geld op te nemen, waarna de aldus gedane elektronische PIN/betalingstransacties telkens ten laste van voornoemde [betrokkene 1] zijn gekomen;’

1.2

In het vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen:

‘Op 31 december 2013 heeft [betrokkene 1] aangifte gedaan. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij op 13 december 2013 bij de ABN Amro in Amsterdam is geweest om een nieuwe pas voor zijn vrouw aan te vragen voor een rekening die op naam van [betrokkene 1] zelf staat. De nieuwe betaalpas zou naar het huisadres worden gestuurd en apart van de pas zouden een activatiecode en een pincode naar het huisadres verstuurd worden. [betrokkene 1] verwachtte deze nieuwe betaalpas binnen vijf werkdagen en is ondertussen op vakantie gegaan. Bij terugkomst heeft [betrokkene 1] geconstateerd dat er nog geen pas was binnengekomen. Op 31 december 2013 ontdekte [betrokkene 1] dat er niets meer op zijn rekening stond, terwijl er eerst een bedrag van ongeveer € 34.000,- tot € 35.000,- op de betaal- en spaarrekening stond. Uit de rekeningafschriften blijkt dat er ook geld is afgeschreven van de spaarrekening naar de betaalrekening van [betrokkene 1].

Uit onderzoek bij de ABN AMRO bank is gebleken dat eveneens was geprobeerd een bedrag van € 600,- over te boeken naar een bankrekening op naam van H.J. [betrokkene 10], geboren [geboortedatum] 1967.

[betrokkene 10] heeft verklaard dat hij op straat is benaderd door twee Surinaamse mannen. Deze mannen vertelden [betrokkene 10] dat hij geld kon verdienen. Hierop heeft [betrokkene 10] zijn pinpas, pincode en ID-kaart afgegeven. De mannen zouden een overschrijving naar de rekening van [betrokkene 10] verrichten en vervolgens zouden zij het geld weer van zijn rekening halen.

[betrokkene 10] zou hiervoor een geldbedrag ontvangen. Er heeft een aantal maal telefonisch contact plaatsgevonden tussen [betrokkene 10] en de mannen. Ze wilden dat [betrokkene 10] voor hen geld ging pinnen, nadat zij geld naar de rekening van [betrokkene 10] hadden overgemaakt. In Almere heeft [betrokkene 10] € 8.700,- gepind, welk bedrag hij vervolgens aan de mannen moest afgeven.

Op de telefoon van verdachte is een foto d.d. 20 december 2013 aangetroffen van een ABN — AMRO bankpas op naam van [betrokkene 10]. Ook is op de telefoon van verdachte een tweetal foto's d.d. 20 december 2013 aangetroffen van het ingelogde account van internetbankieren van [betrokkene 1]. Op deze foto's zijn de rekeningnummers te zien waarmee gefraudeerd was. De datum, rekeningnummers en de rekeninghouder op de screenshots komen exact overeen met de aangifte van [betrokkene 1].

Uit de door [betrokkene 1] overhandigde bankafschriften bleek dat er meermalen, in totaal voor een bedrag van € 19.090,17, was overgemaakt via Stichting Mollie Payments (een betaalservice). Op de bankafschriften was te zien dat dit geld was overgemaakt naar een bitcoinbedrijf (digitaal geld), genaamd Bitonic.nl. Uit onderzoek bij Bitonic.nl bleek dat € 8.691,49 euro hiervan was uitbetaald op de ING bankrekening van [betrokkene 10]. De rest van het geld was uitgegeven bij diverse winkels in Amsterdam en omgeving.

Conclusie

Op basis van de hierboven genoemde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het onder feit 4 ten laste gelegde. Ook is de rechtbank van oordeel dat verdachte dit samen met een of meer anderen heeft gedaan, nu er op enig moment een bewuste en nauwe samenwerking heeft plaatsgevonden met in ieder geval [betrokkene 10].’

1.3

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 februari 2016 is onder meer gerelateerd:

‘()

De verdachte geeft op ten onrechte te zijn veroordeeld ten aanzien van een aantal van de aan hem ten laste gelegde feiten.

()

De verdachte legt op vragen van het hof een verklaring af, inhoudende:

Ik ben niet schoon van alles en het klopt dat er in mijn woning veel correspondentie is aangetroffen met betrekking tot nieuwe pinpassen en pincodes. Er zijn echter veel poststukken aan mij verzonden waar ik niets mee heb gedaan. Niet alle poststukken in mijn woning heb ik daar zelf gebracht. Ook met de meeste foto's op mijn telefoon heb ik niets gedaan.

Feit 1

Het klopt dat ik het onder 1 laste gelegde feit het gepleegd op de wijze zoals door de rechtbank is bewezen verklaard.

Feit 3

Het klopt dat ik een aantal malen heb gebeld naar International Card Services B. V.()

()

Feit 4

Het klopt niet dat ik dit feit het begaan. In december 2014 verbleef ik in Barcelona. Ik ben met de kerst daar naar toe gegaan en ben één dag voor oud en nieuw teruggekomen. Ik was daar voor een voetbaltoernooi.

()

De foto's van de pinpassen werden eerst naar mij verstuurd om te vragen of ik iemand kende die er iets mee kon. Ik kende wel iemand die dat kon. Ik stuurde de foto's weer door omdat ik wist dat die persoon er iets mee kon doen. Dit hadden wij afgesproken. Ik kreeg soms ook zelf pinpassen waar ik foto's van maakte en doorstuurde. Ik vroeg dan iemand anders of hij daar iets mee kon. Ik deed dit omdat ik bepaalde dingen zelf niet kan. Met een paar pinpassen heb ik zelf geïncasseerd, maar met een paar ook niet omdat ik dan de passen zelf in handen zou moeten krijgen. ()

()

De voorzitter houdt mij voor dat er op de telefoon die ik voorhanden had ook foto's zijn aangetroffen van ingelogde internet accounts en foto's met informatie over [betrokkene 1]. Die foto's zullen naar mij zijn toegestuurd.

()

Sommige foto's heb ik zelf gemaakt als ik pinpassen toegestuurd kreeg, maar ik heb ook veel foto's toegestuurd gekregen.

()

Ik weet niet of ik toen ik in Barcelona was via Stichting Mollie Payments geld hebt overgemaakt. Ik heb geen geld overgemaakt via mijn telefoon. Ik weet ook niet hoe het kan dat alle accountgegevens van [betrokkene 10] in mijn telefoon stonden. Ik ken de naam [betrokkene 10] maar ik heb daar verder niets mee te maken.

()

Ik heb met de ene foto wel iets gedaan en met de andere foto niet, omdat degene naar wie ik de foto's doorstuurde er wel iets mee moest kunnen doen. Dit was de ene keer gemakkelijker dan de andere. De foto's kwamen binnen via WhattsApp en er werden automatisch op mijn telefoon opgeslagen. Ik bewaarde de foto's niet bewust en wist dus niet dat ze nog op de telefoon stonden.()’

1.4

In het arrest heeft het hof beslist:

‘De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, behalve ten aanzien van de oplegging van de straf en de motivering daarvan.

In dit opzicht zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen. Voor het overige verenigt het hof zich met de gronden en beslissingen in het vonnis, met dien verstande dat het hof daarin de hierna te vermelden verbeteringen en aanvullingen aanbrengt.

Het vonnis waarvan beroep dient derhalve — behoudens voor zover het wordt vernietigd — onder verbetering en aanvulling van gronden te worden bevestigd.’

1.5

Uit het arrest volgt dat het hof een aantal door de rechtbank gehanteerde voetnoten heeft verbeterd, in dier voege dat de in deze voetnoten met betrekking tot feit 4 genoemde data van processen-verbaal zijn gewijzigd.

1.6

In het arrest heeft het hof niet gerespondeerd op het in hoger beroep door de verdachte gevoerde verweer, welk verweer in strijd is met de bewezenverklaring, maar niet in strijd is met de door de rechtbank gehanteerde bewijsmiddelen. Het verweer wordt bijvoorbeeld niet (voldoende) weerlegd door de verklaring van [betrokkene 10], inhoudende dat hij op straat is benaderd door ‘twee Surinaamse mannen’ en met hen contact heeft onderhouden. Gelet hierop is het arrest onvoldoende met redenen omkleed (vgl. o.m. HR 13 maart 2007,NJ 2007,180 alsmede HR 8 april 2008,NJ 2008,231). Daar komt nog bij dat het voetstoots bevestigen van een vonnis in hoger beroep zulks terwijl de verdachte concrete bezwaren heeft aangevoerd tegen een van de door de rechtbank bewezen verklaarde feiten en ook heeft aangegeven dat dit een van de redenen van het hoger beroep is geweest, ook in strijd is met het karakter van het voortbouwend appel (HR 6 maart 2012, NJ 2012,610 alsmede HR 26 juni 2012, NJ 2012,417; zie voorts CAG Harteveld; ECLI:NL:PHR:2014:1616).

Middel II

Vanwege de onderlinge samenhang en leesbaarheid van de schriftuur zullen hieronder een aantal klachten naar voren worden gebracht.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 55, 56, 311, 326 Sr alsmede 359, 415, 422, 423 Sv, en wel om het navolgende.

Aan verdachte is onder de feiten 5 en 6 van de tenlastelegging, telkens ten laste gelegd dat verdachte (verkort zakelijk weergegeven) tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en die anderen wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse naam en listige kunstgrepen, derden heeft bewogen tot afgifte van geldbedragen/goederen/diensten, hebbende verdachte en zijn mededaders telkens met dat oogmerk valselijk en in strijd met de waarheid telkens aan anderen dan verdachte verzonden betaalpassen en pincodes onderschept en met betaalpassen geld opgenomen/goederen/diensten betaald en/of tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen toebehorende aan derden zulks na de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door gebruik te maken van valse sleutels, te weten door met een tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen bankpassen op naam van rekeninghouders pin/betalingstransacties te verrichten.

In het vonnis heeft de rechtbank bewezen verklaard dat verdachte (telkens) (tezamen en in vereniging met anderen) met het oogmerk om zich (en die anderen) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en listige kunstgrepen derden heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen/goederen/diensten, hebbende verdachte (en zijn mededaders) listiglijk en in strijd met de waarheid telkens aan anderen dan verdachte verzonden betaalpassen en pincodes onderschept of verkregen en met betaalpassen geld opgenomen en goederen/diensten betaald en (tezamen en in vereniging met anderen) met het oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen, zulks na de weg te nemen goederen onder zijn (hun) bereik heeft (hebben) gebracht door gebruik te maken van valse sleutels, te weten door met een tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen bankpassen, op naam van rekeninghouders.

In het vonnis heeft de rechtbank overwogen dat het bewezen verklaarde oplevert:

ten aanzien van feit 6, tweede cumulatief/alternatief:

diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd

ten aanzien van feit 6, eerste cumulatief/alternatief: oplichting, meermalen gepleegd

ten aanzien van feit 5, tweede cumulatief/alternatief:

diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd

ten aanzien van feit 5, eerste cumulatief/alternatief: medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd.

Nu de rechtbank telkens bewezen heeft verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan (verkort zakelijk weergegeven) diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels

(in vereniging gepleegd) en oplichting (in vereniging gepleegd) is het vonnis innerlijk tegenstrijdig en derhalve nietig.

Indien het ervoor moet worden gehouden dat het vonnis met betrekking tot de bewezenverklaringen niet innerlijk tegenstrijdig en nietig is, heeft de rechtbank ten onrechte geen toepassing geven aan art. 55 of 56 Sr, zodat de kwalificatiebeslissing en/of strafoplegging onvoldoende met redenen is/zijn omkleed.

Ten onrechte heeft het hof het vonnis van de rechtbank dan ook niet vernietigd, zodat het arrest onvoldoende met redenen is omkleed.

Toelichting
2.1

Aan verdachte is onder feit 5 ten laste gelegd, dat:

‘hij op een of meer tijdstippen gelegen in de periode van 04 augustus 2014 tot en met 29 augustus 2014 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), (telkens), met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, ING Bank N.V. (ING) en/of NS en/of AKO en/of Bookshop en/of Apple Store heeft door middel van tot de afgifte van een of meer geldbedrag(en) en/of een of meer goed(eren) en/of een of meer dienst(en) (tender dragen van in totaal EUR 8.811,00) in elk geval van enig goed, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) met vorenomschreven oogmerk — zakelijk weergegeven — valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid, telkens

—

aan anderen dan verdachte verzonden (betaal)pas(sen) en/of pincode(s)) onderschept en/of verkregen en/of

—

zich (op een onlineformulier van ING) of voorgedaan als de te naam gestelde(n) van de betaalpassen/rekening, door op zo'n formulier persoonsgegevens van de rekeninghouder(s) in te vullen, en aldus een herverstrekking van de pincode aan te vragen en/of

—

een of meer van de onderschepte/verkregen enveloppen bevattende (een) pincode(s) opengestoomd en (vervolgens) weer dichtgeplakt en aan ING Service Punt verzonden en/of

—

met die betaalpas(sen)-tot het gebruik waarvan hij en/of zijn mededader(s) niet gerechtigd was- geld opgenomen en/of goederen/diensten betaald

en/of

hij op een of meer tijdstippen in de periode van 04 augustus 2014 tot en met 29 augustus 2014 te Amsterdam en/of Beverwijk en/of Heemskerk en/of Zaandam, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en) met het oogmerk van wederrechtelijk toeëigening heeft weggenomen een of meer geldbedrag(en),

te weten

—

EUR 1.000,-, en/of

—

EUR 24,-, en/of

—

EUR 2.100,-, en/of

—

EUR 250,-, en/of

—

EUR 100,-, en/of

—

EUR 590,-, en/of

—

EUR 3.497,-, en/of

—

EUR 1.250,-

in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan

—

[betrokkene 2] en/of ING en/of

—

[betrokkene 3] en/of ING en/of

—

[betrokkene 4] en/of ING en/of

—

[betrokkene 5] en/of ING en/of

—

[betrokkene 6] en/of ING en/of

—

[betrokkene 7] en/of ING en/of

—

[betrokkene 8] en/of ING en/of

—

[betrokkene 9]

in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van een valse sleutel(s), te weten door een tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen- bankpas (van ING, op naam van haar rekeninghouder(s), te weten of voornoemde [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9]) (een) PIN (betalings)transactie(s) te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels/geldautomaten voor de aanschaf van (een) goed(eren) door (telkens) deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels en/of geldautomaten in te voeren en/of vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde bankpas vormt, in te toetsen, waarna de aldus gedane (elektronische PIN) betaling (telkens) ten laste van voornoemde [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] is/zijn gekomen.’

2.2

Onder feit 6 is verdachte ten laste gelegd, dat:

‘hij op een of meer tijdstippen gelegen in de periode van 18 november 2014 tot en met 05 december 2014 te 's‑Gravenhage, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, Apple StoreR540 en/of LJS Automatisering B.V. en/of Media Markt Den Haag heeft bewogen tot de afgifte van een of meer goed(eren) en/of een of meer dienst(en) (ten bedragen van in totaal EUR 7.392,oo), in elk geval van enig goed, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) met vorenomschreven oogmerk — zakelijk weergegeven — valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid,

telkens,

—

aan anderen dan verdachte verzonden creditcard(s) en/of pincode(s) onderschept en/of verkregen en/of

—

ingelogd op het (online) creditcard account ten name van [betrokkene 11]

—

met die credit card(s) — tot het gebruik waarvan hij en/of zijn mededader(s) niet gerechtigd was — goederen/diensten betaald

en/of

hij op een of meer tijdstippen in de periode van 28 november 2014 tot en met 2 december 2014 te s‑Gravenhage, tezamen en in vereniging met een of meer anderen met het oogmerk van wederrechtelijk toeëigening heeft weggenomen een of meer geldbedrag(en), te weten in totaal EUR 7.392,= in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 11], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van een valse sleutel(s), te weten door met een tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen -credit card (van American express), op de naam van rekeninghouder [betrokkene 11] (een) PIN (betalings)transactie(s) te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels voor de aanschaf van (een) goed(eren) door (telkens) deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels in te voeren en/of vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde creditcard vormt, in te toetsen, waarna de aldus gedane (elektronische PIN) betalingen (telkens) ten laste van voornoemde [betrokkene 11] is/zijn gekomen.’

2.3

In het vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van feit 5 bewezen verklaard, dat:

‘hij in de periode van 4 augustus 2014 tot en met 29 augustus 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, telkens met het oogmerk om zich en die ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en listige kunstgrepen, ING Bank N. V. (ING) en NS en AKO en Bookshop en Apple Store heeft bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedragen en/of goederen en/of diensten, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) telkens met vorenomschreven oogmerk — zakelijk weergegeven- listiglijk en in strijd met de waarheid, telkens

—

aan anderen dan verdachte verzonden (betaal)passen en pincodes onderschept of verkregen en

—

zich op een onlineformulier van ING voorgedaan als de tenaam gestelde van de betaalpas/rekening, door op zo'n formulier persoonsgegevens van de rekeninghouder in te vullen, en aldus een herverstrekking van de pincode aan te vragen en

—

een of meer van de onderschepte/verkregen enveloppen bevattende pincode(s) opengestoomd en vervolgens weer dichtgeplakt en aan ING Service Punt verzonden en

—

met die betaalpassen-tot het gebruik waarvan hij niet gerechtigd was- geld opgenomen en goederen/diensten betaald

en

hij in de periode van 04 augustus 2014 tot en met 29 augustus 2014 te Amsterdam en Beverwijk en Heemskerk en Zaandam, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, met het oogmerk van wederrechtelijk toeëigening heeft weggenomen geld bedragen,

te weten

—

EUR 1.000,-, en

—

EUR 24,-, en

—

EUR 2.100,-, en

—

EUR 250,-, en

—

EUR 100,-, en

—

EUR 590,-, en

—

EUR 3.497,-, en

—

EUR 1.250,-

in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan

—

[betrokkene 2] en/of ING en

—

[betrokkene 3] en/of ING en

—

[betrokkene 4] en/of ING en

—

[betrokkene 5] en/of ING en

—

[betrokkene 6] en/of ING en

—

[betrokkene 7] en/of ING en

—

[betrokkene 8] en/of ING en

—

[betrokkene 9]

zulks na de weg te nemen goederen onder hun bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van een valse sleutels, te weten door een tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen- bankpas van ING, op naam van haar rekeninghouders, voornoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9], PIN/betalingstransacties te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels/geldautomaten voor de aanschaf van goederen door telkens deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels en/of geldautomaten in te voeren en/of vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde bankpas vormt, in te toetsen, waarna de aldus gedane elektronische PIN/betaling telkens ten laste van voornoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] zijn gekomen.’

2.4

Ten aanzien van feit 6 heeft de rechtbank bewezen verklaard, dat:

‘hij in de periode van 18 november 2014 tot en met 05 december 2014 in Nederland, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen telkens door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid en listige kunstgrepen, Apple StoreR540 en LJS Automatisering B.V. en Media Markt Den Haag heeft bewogen tot de afgifte van goederen en/of diensten, hebbende verdachte telkens met vorenomschreven oogmerk — zakelijk weergegeven — valselijk en listiglijk en in strijd met de waarheid,

telkens,

—

aan anderen dan verdachte verzonden creditcards en pincodes onderschept of verkregen en

—

ingelogd op het online creditcard account ten name van [betrokkene 11]

—

met die credit cards — tot het gebruik waarvan hij niet gerechtigd was — goederen/diensten betaald

en

hij in de periode van 28 november 2014 tot en met 2 december 2014 te 's‑Gravenhage, met het oogmerk van wederrechtelijk toeëigening heeft weggenomen geldbedragen, toebehorende aan [betrokkene 11], zulks na de weg te nemen goederen onder zijn bereik te hebben gebracht door gebruik te maken van valse sleutels, te weten door met een tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen — credit card van American express, op de naam van rekeninghouder [betrokkene 11] (een) PIN (betalings)transacties te verrichten bij een of meer bedrijven/winkels voor de aanschaf van goederen door telkens deze bankpas in de betaalautomaat van voornoemde bedrijven en/of winkels in te voeren en/of vervolgens de PIN-code, welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde creditcard vormt, in te toetsen, waarna de aldus gedane elektronische PINbetalingen telkens ten laste van voornoemde [betrokkene 11] zijn gekomen.’

2.5

In het vonnis heeft de rechtbank o.m. overwogen:

‘()

Feit 5

Aangifte ING

Op 8 september 2014 heeft () namens ING aangifte gedaan van diefstal ()

()

[betrokkene 2] heeft in haar aangifte ()

()

Op 27 augustus 2014 heeft [betrokkene 4] aangifte gedaan ()

()

Conclusie

De rechtbank is van oordeel dat op grond van de bovengenoemde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan beide alternatief/cumulatief ten laste gelegde feiten. De rechtbank acht bewezen dat verdachte dit samen met een ieder geval één andere persoon heeft gedaan, nu op de beelden van de AKO en Apple Store dezelfde man te zien is, die met de pinpas van [betrokkene 8] transacties verricht. Dit duidt naar het oordeel van de rechtbank op een nauwe en bewuste samenwerking tussen in ieder geval verdachte en de onbekend gebleven man op de beelden.

Feit 6

[betrokkene 11] heeft op 15 december 2014 aangifte gedaan. ()

()

Conclusie

Op basis van de bovengenoemde bewijsmiddelen is de rechtbank van oordeel dat beide alternatief/cumulatief ten laste gelegde feiten wettig en overtuigend kunnen worden bewezen.’

2.6

In het vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen:

‘De rechtbank concludeert voorts dat sprake is van een terugkerende modus operandi bij verschillende feiten die aan verdachte zijn ten laste gelegd. De stukken afkomstig van financiële instellingen die met PostNL worden verstuurd, komen keer op keer niet aan bij de ontvangers. Vervolgens worden met de niet ontvangen passen, creditcards en/of pincodestransacties verricht, () meermalen worden creditcards telefonisch met gebruikmaking van het telefoonnummer van verdachte gedeblokkeerd. Verdachte is veelvuldig herkend op de vele camerabeelden.()’

2.7

Het bewezen verklaarde is door de rechtbank gekwalificeerd als:

‘ten aanzien van feit 1 en feit 6, tweede cumulatief/alternatief:

diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd

ten aanzien van feit 3 en feit 6, eerste cumulatief/alternatief:

oplichting, meermalen gepleegd

ten aanzien van feit 4 en feit 5, tweede cumulatief/alternatief:

diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd

ten aanzien van feit 5, eerste cumulatief/alternatief:

medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd.’

2.8

In het arrest heeft het hof het vonnis (behalve ten aanzien van de oplegging van de straf en de motivering daarvan) bevestigd. Het hof stelt daartoe:

‘De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, behalve ten aanzien van de oplegging van de straf en de motivering daarvan.’

2.9

Diefstal (art 310 Sr) stelt strafbaar het wegnemen van enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort. Beslissend voor het wegnemen is dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over het goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat het wegnemen van het goed als voltooid kan gelden (HR 13 december 1977,NJ 1978,593; zie voorts HR 22 maart 2011,ECLI:NL:HR:2011:BP2627). Geld opnemen uit een automaat met een gestolen pinpas alsook het betalen met een (gestolen) pinpas wordt wel beschouwd als 'wegnemen' in de zin van art. 310 Sr(HR 8 december 1992,NJ 1993,323 en HR 19 april 2005,NJ 2005, NJ 2007, 386,mn.t JdH). Van het ‘wegnemen’ door een verdachte kan het ‘afgeven’ aan de verdachte door een ander, zoals de rechthebbende, worden onderscheiden. ‘Afgeven’ is bijvoorbeeld in de delictsomschrijving van art 137 Sr (afpersing) en 326 Sr (oplichting) als bestanddeel opgenomen. De vraag of bepaalde gedragingen ‘wegnemen’ opleveren in verband van art. 312 Sr of ‘afgifte’ in de zin van art. 317 Sr, valt niet steeds ondubbelzinnig te beantwoorden. Er bestaat tussen de inhoud die aan de beide begrippen toekomst geen scherpe grens. Zo kan onder bepaalde omstandigheden het gedogen van wegnemen zowel 'wegnemen' als 'afgifte' opleveren (HR 28 januari 1992,NJ 1992,382). Ten aanzien van diefstal met geweld of afpersing met geweld heeft de Hoge Raad dan wel geoordeeld dat aan de feitenrechter enige vrijheid toekomt om bepaalde gedragingen ofwel als ‘wegnemen’, ofwel als ‘afgifte’ te kwalificeren (HR 2 juni 2009,NJ 2009,281). Hierbij moet worden bedacht dat in deze situaties er sprake is van 1 slachtoffer die op hetzelfde moment door een verdachte hetzij door geweld wordt gedwongen iets af te geven; hetzij door geweld gedwongen wordt het wegnemen toe te staan. Het ‘wegnemen’ van een geldbedrag uit een pinautomaat door gebruik te maken van een valse pinpas is wel eens beschouwd als diefstal, te weten het zich de feitelijke heerschappij over een goed verschaffen dan wel dit aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende onttrekken. Dat de betrokkene mogelijkerwijs ook ter zake van oplichting had kunnen worden vervolgd, maakte dit volgens de Hoge Raad in die zaak niet anders (HR 19 mei 2015,NJ 2015,259, r.o.v, 2.4).

2.10

In de onderhavige zaak is evenwel bewezen verklaard dat verdachte èn geldbedragen van de rechtmatige eigenaar van een pinpas heeft weggenomen door gebruik te maken van een valse sleutel, te weten een ontvreemde pinpas, èn dat verdachte anderen (dan die pinpashouder) heeft opgelicht ten gevolge waarvan die anderen bedragen hebben afgegeven aan verdachte. Dit is naar de mening van verdachte evenwel tegenstrijdig. Anders dan bijvoorbeeld in zaken waarin sprake is geweest van een diefstal met geweld en afpersing door geweld betreft het in de onderhavige zaak geheel andere rechthebbenden aan wie de geldbedragen zouden zijn ontvreemd. Geldbedragen die door diefstal door een verdachte worden weggenomen kunnen immers ook niet door een ander aan de verdachte worden afgegeven. Gelet hierop is het vonnis innerlijk tegenstrijdig, zodat het hof ten onrechte het vonnis niet heeft vernietigd.

2.11

Indien het ervoor moet worden gehouden dat verdachte zich in de onderhavige zaak wel degelijk schuldig heeft kunnen maken en heeft gemaakt aan de bewezen verklaarde diefstallen en oplichtingen, heeft het hof ten onrechte te dier ter zake geen toepassing geven aan art 55 of 56 Sr, zodat in dat geval het arrest niet naar behoren met redenen is omkleed. Eerder heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld wel geoordeeld dat het tegelijkertijd verkrijgen van een tractor en een strooppakkenpers geen twee afzonderlijke feiten opleveren die als voortgezette handelingen kunnen worden beschouwd, maar als één feit moeten worden beschouwd (HR 18 mei 1999, NJ 1999,540). Het verduisteren van een creditcard en het (vervolgens) met die creditcard terstond daarna uit een pinautomaat wegnemen van een geldbedrag vallen in de ogen van N. Keijzer eveneens zozeer samen, dat sprake is van eendaadse samenloop (noot onder HR 8 november 2005, NJ 2006,192). In dit kader kan voorts worden bedacht dat het wegnemen van een fiets en het vervolgens met deze fiets wegrijden van de plaats waar de fiets ontvreemd is, naar de letter van de wet mogelijk wel diefstal en witwassen oplevert, maar dat een dergelijke cumulatie van strafbare feiten door de toenmalige minister en ook de Hoge Raad niet als terecht wordt beschouwd (zie in dit verband o.m. HR 26 oktober 2010,NJ 2010,665,mnt. NK). Gelet hierop moet worden geoordeeld dat het verkrijgen van geld/voorwerpen/diensten van derden door middel van het doen van pinpastransacties met behulp van een ontvreemde pinpas èn het wegnemen van geldbedragen met behulp van een ontvreemde pinpas, als één feit in de zin van art. 55 Sr. moet worden beschouwd, zodat de kwalificatiebeslissing en/of strafoplegging onvoldoende met redenen zijn omkleed.

2.12

Indien de bewezen verklaarde feiten niet als een geval van eendaadse samenloop moeten worden beschouwd, is verdachte van mening dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 56 Sr nu de betreffende feiten immers in zodanig verband staan dat zij moeten worden beschouwd als een voortgezette handeling in de zin van art. 56 Sr. (zie in dit verband o.m. hof Amsterdam 14 maart 2011,ECLI:NL:GHAMS:2011:BP9473).

2.13

Aan verdachte kan niet worden tegengeworpen dat hij onvoldoende in rechte te respecteren belang heeft nu de opgelegde straf minder is dan de maximumstraf die op een van de feiten is gesteld. Uit de overwegingen van het hof kan immers bezwaarlijk anders worden afgeleid dan dat het hof expliciet de per bewezen verklaard feit gebruikelijke (uit LOVS-richtlijnen blijkende) straf simpelweg bij elkaar heeft opgeteld. Het voornaamste doel van de samenloopregeling, te weten het tegengaan van onbeperkte en ongerechtvaardigde cumulatie van de mogelijk op te leggen straffen, verzet zich daartegen. Juist bij bewezenverklaring van elkaar feitelijk opvolgende of samenvallende handelingen/delicten kan vervolging ter zake van het delict in het voorveld van het andere, of daarmee samenvallend, ‘demgegenüber kein Selbständiges Unrecht sanktioniere’. De verwachting van een verstandig en terughoudend vervolgingsbeleid van het O.M. in plaats van een ongebreidelde cumulatie van ten laste gelegde feiten kan tot op zekere hoogte door de rechter worden bewaakt. Men mag van het strafrecht verwachten dat de wetgever de verdachte tegen alle vormen van onterechte vermeervoudiging van aansprakelijkheid in zijn nadeel beschermt. Een verdachte/veroordeelde moet worden beschermd tegen een te gemakkelijke juridische diversificatie van een enkelvoudig feitencomplex, waar zodanige juridische diversificatie naar een rechtvaardige rechtsopvatting niet aan de orde zou moeten zijn (aldus treffend PM Mevis in zijn noot onder HR 16 april 2013,NJ 2015,125).

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Spijkenisse, 4 augustus 2016

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.