HR, 08-03-2016, nr. 14/01405

Nr. 14/01405

Mr. Machielse

Zitting 12 januari 2016

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft verdachte op 14 maart 2014 voor 1 primair: diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning en terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en 2: medeplegen van gijzeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerp, de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, zoals in het arrest opgegeven.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3. Voordat ik overga tot bespreking van de middelen geef ik eerst de bewezenverklaring weer. Bewezenverklaard is dat

"1 primair

hij op 26 november 2012 in de gemeente Almere, in de periode van ongeveer 02.55 tot 04.55 uur, in een woning gelegen aan de [a-straat 1] te Almere tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een zegelring, toebehorende aan [slachtoffer 1] , welke diefstal werd voorafgegaan, en vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken,

welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte en zijn mededaders

- de woning aan de [a-straat 1] zijn binnengedrongen terwijl hun gezichten bedekt waren met een bivakmuts en

- [slachtoffer 1] hebben wakker gemaakt en vervolgens haar handen met tie-wraps op haar rug hebben vastgebonden/vastgemaakt en

- [slachtoffer 2] hebben wakker gemaakt en [slachtoffer 2] een vuistslag in het gezicht hebben gegeven en vervolgens de handen van [slachtoffer 2] op de zijn rug met tie-wraps hebben vastgebonden/vastgemaakt en

- [slachtoffer 3] (met kracht) bij de pols hebben gepakt en [slachtoffer 3] op de grond in de badkamer hebben gezet/geplaatst en

- [slachtoffer 4] aan de haren uit haar bed hebben getrokken en vervolgens (met kracht) bij de pols hebben gepakt en haar hebben gedwongen op de knieën te gaan zitten en tegen de [slachtoffer 4] hebben gezegd "Waar is het geld" en "Waar zijn de juwelen" en (vervolgens) [slachtoffer 4] in de badkamer hebben gezet/geplaatst en

- tegen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] hebben gezegd "we willen geld, veel geld" en "waar is het geld" en " [slachtoffer 2] , wij weten dat je hier geld hebt" en " [slachtoffer 2] anders gaan we je pijn doen" en [slachtoffer 2] , we weten dat je het geld hebt, maak het ons niet moeilijk" en "als je het geld niet geeft, dan gaan we vingertjes knippen" en "dan gaan we met je dochters een spelletje spelen" en "Dit gebeurt er nu. als je niks zegt, dit gebeurt er met je vrouw, [slachtoffer 2] . Vertel waar de kluis is" en

- [slachtoffer 1] hard bij de nek hebben gepakt en met kracht naar beneden hebben geduwd en vervolgens tegen [slachtoffer 1] hebben gezegd " [slachtoffer 1] , hoe gaan we dit nu oplossen, want [slachtoffer 2] werkt niet mee" en "Je man liegt, dan moeten we maar vingertjes gaan knippen" en

- met een scherp voorwerp in het gezicht van [slachtoffer 1] hebben geslagen;

2.

hij op 26 november 2012 in de gemeente Almere tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk [[slachtoffer 3]]1.[slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden met het oogmerk om voornoemde [slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] te dwingen iets te doen, immers heeft hij verdachte en zijn mededaders met dat opzet

- de handen van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] op de rug met tie-wraps vastgebonden/vastgemaakt en

- [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] in de badkamer van hun woning aan de [a-straat 1] in Almere gedwongen te blijven door bij de deur van die badkamer te posten en

- [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] in hun woning aan de [a-straat 1] in Almere gedwongen te blijven door die [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] in de woning te begeleiden en

- meermalen tegen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] gezegd dat hij en/of zijn mededaders geld willen hebben."

Onder de toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het hof de artikelen 57, 282a en 312 Sr genoemd.

4.1. In het eerste middel zijn twee klachten te onderscheiden. De eerste komt erop neer dat het bewezenverklaarde feit 2 ten aanzien van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] niet het medeplegen van het misdrijf van artikel 282a Sr, gijzeling, oplevert omdat de daarin genoemde handelingen ertoe strekten deze twee personen en niet derden te dwingen tot afgifte van geld. De tweede klacht luidt dat de gijzeling geheel inherent is aan de bedreiging met geweld waarvan in feit 1 sprake is en dat daarom het oordeel van het hof dat er sprake is van meerdaadse samenloop in de zin van artikel 57 Sr niet juist is.

4.2. Het eerste lid van artikel 282a Sr stelt strafbaar het opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven of beroofd houden met het oogmerk een ander te dwingen iets te doen of niet te doen. Het misdrijf is bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste 15 jaren of geldboete van de vijfde categorie.

4.3. De eerste klacht wordt ondersteund door een beroep op HR 23 juni 2015, ECLI:1695. De Hoge Raad leerde daar dat de dader van het misdrijf van artikel 282a Sr alleen strafbaar is als hij handelt met het oogmerk om een ander dan de gegijzelde te dwingen iets te doen of niet te doen. Als de vrijheidsberoving ertoe strekt om degene die van de vrijheid is beroofd, en niet een derde, te dwingen is er geen sprake van gijzeling.2.Maar in HR 3 februari 2004, ECLI:AO0609 heeft de Hoge Raad artikel 282a Sr aldus uitgelegd dat "een ander" in artikel 282a Sr niet aldus moet worden begrepen dat die ander niet óók van zijn vrijheid mag zijn beroofd. Aldus valt ook onder artikel 282a Sr het van de vrijheid beroven van meerdere personen en het onder druk zetten van degene van wie de dader iets wil door hem of haar voor te houden dat men ook de ander in handen heeft. Mijns inziens is daarvan in de onderhavige zaak sprake.

Het betreft immers een gewelddadige overval op een gezin, bestaande uit de vader, moeder en twee dochters. De overvallers waren uit op geld en juwelen. De dochters werden opgesloten in de badkamer en aan de ouders werd bevolen om te zeggen waar het geld en de juwelen waren. Als zij het niet zouden zeggen zouden de overvallers "vingertjes gaan knippen" en met de dochters "een spelletje gaan spelen" (bewijsmiddel 2). De overvallers oefenden dus op de ouders druk uit om te zeggen waar het geld en juwelen zich bevonden, welke druk erin bestond dat de overvallers, die de andere gezinsleden ook in hun macht hadden, hen ervan probeerden te doordringen dat het slecht met iedereen zou aflopen als de ouders de verlangde informatie niet zouden geven. De vrijheidsberoving van de overige gezinsleden strekte er dus mede toe de ouders te dwingen de informatie te verstrekken.

Dat betekent mijns inziens dat volstaan kan worden met een verbeterde lezing van de bewezenverklaring in dier voege dat deze wordt gesplitst in een wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] enerzijds en gijzeling van [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] anderzijds. Daarmee komt aan de eerste klacht van het eerste middel de feitelijke grondslag te ontvallen. Ook de kwalificatie dient dan verbeterd te worden gelezen. Ik merk nog op dat de kwalificatie van feit 2 in ieder geval moet luiden "meermalen gepleegd" omdat meerdere personen door de daders van hun vrijheid zijn beroofd.3.

4.4.1. Het tweede onderdeel stelt de vraag aan de orde of er geen sprake is van eendaadse in plaats van meerdaadse samenloop van de feiten 1 en 2. Het onderscheid tussen eendaadse en meerdaadse samenloop is een onderwerp dat zich een ruime plaats in de cassatierechtspraak heeft verworven maar niet veel ophef veroorzaakt. Desondanks lijkt het mij zinvol om in deze conclusie nogmaals aandacht daaraan te besteden, gelet ook op de trend die met de introductie van artikel 80a RO is ingezet.

4.4.2. Samenloop als vraagstuk van strafoplegging

Vooropgesteld dient te worden dat de samenloop een kwestie van strafoplegging is. Remmelink behandelt in HSR de samenloop in 4.8.5, dat deel uitmaakt van hoofdstuk 4 en wel van het onderdeel dat betrekking heeft op de strafoplegging en straftoemeting. De betekenis van de samenloop ligt volgens Remmelink in de veiligheidsgrens "naar boven".4.Deze begrenzing stoelt op de billijkheid. Ook De Hullu ziet het doel van de samenloopregeling er in om onbeperkte en ongerechtvaardigde cumulatie van straffen tegen te gaan.5.

Samenloop bestaat bij gelijktijdige berechting voor meerdere strafbare feiten. Van samenloop is niet alleen sprake wanneer meerdere strafbepalingen van toepassing zijn, maar ook wanneer één strafbepaling meerdere malen van toepassing is. Als - globaal gezegd - die meerdere strafbepalingen van toepassing zijn op één feit is er sprake van eendaadse samenloop (concursus idealis, artikel 55 lid 1 Sr), als er meerdere strafbepalingen van toepassing zijn op meerdere op zichzelf staande gedragingen van meerdaadse samenloop (concursus realis, artikel 57 lid 1 Sr). Samenloop is dus geen kwestie van ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging. Gelijktijdige vervolging is immers wat anders dan voor de tweede maal vervolgen voor een feit waarover bij gewijsde al onherroepelijk is beslist.6.

4.4.3. Feit en samenloop

Het eerste lid van artikel 55 Sr spreekt van 'feit', het eerste lid van artikel 57 Sr van "feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd". 'Feit' in de samenloopbepalingen verwijst dus naar handelen of nalaten, een gedraging. Maar wel een gedraging zoals die is bewezenverklaard. Want alleen op een bewezenverklaarde gedraging of gedragingen worden een of meer strafbepalingen toegepast en alleen daarvoor wordt straf opgelegd.

4.4.4. Eendaadse samenloop

4.4.4.1. Tijd en plaats

Evenals de tenlastelegging moet de bewezenverklaring het bewezenverklaarde feit nader bepalen naar tijd en plaats. Op één gebeurtenis die gekenmerkt wordt door eenheid van tijd en plaats kunnen meerdere strafbepalingen van toepassing zijn. Bij de zedendelicten heeft zich zo een samenval vaker voorgedaan. In HR 20 december 1988, NJ 1989, 500 bijvoorbeeld had het hof bewezenverklaard dat verdachte in een bepaalde periode en plaats telkens ontucht heeft gepleegd met zijn stiefdochter van nog geen 16 jaar, bestaande die ontucht uit geslachtsgemeenschap en betasten. Het hof had het bewezenverklaarde gekwalificeerd als het ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind, meermalen gepleegd, onder aanhaling van artikel 57 en 249 Sr. De Hoge Raad bevond ambtshalve dat het bewezenverklaarde deels ook onder het eerste lid van artikel 245 (oud) Sr viel. Dat deel van de bewezenverklaring had moeten worden gekwalificeerd als "buiten echt gemeenschap hebben met een vrouw die de leeftijd van 12 maar nog niet die van 16 jaren heeft bereikt". Ook had het hof artikel 55 lid 1 en artikel 245 Sr moeten vermelden.

Hoe ruimer tijd en plaats in de bewezenverklaring zijn omschreven des te geringer is de kans dat de bewezenverklaring alleen al uitsluitsel kan geven over het bestaan van eendaadse samenloop. Dan kan de bewijsconstructie, meer bepaald de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, duidelijkheid verschaffen.

De beantwoording van de vraag of er sprake is van eenheid van tijd en plaats is bij uitstek van feitelijke aard en daarom voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan dit oordeel slechts in beperkte mate worden getoetst.

4.4.4.2. Strekking

Eenheid van tijd en plaats is nodig voor eendaadse samenloop, maar is daarvoor nog niet voldoende. Voor eendaadse samenloop is bovendien nodig dat de onderscheiden strafbepalingen dezelfde strekking hebben. Als bewezenverklaard is het opzettelijk vervoeren en aanwezig hebben van dezelfde hoeveelheid heroïne op dezelfde tijd en plaats is daarop zowel onderdeel B als onderdeel C van artikel 2 Opiumwet van toepassing. Beide verboden hebben dezelfde strekking. Daarom moet toepassing gegeven worden aan het eerste lid van artikel 55 Sr.7.Zulke strafbaarstellingen, die aan elkaar grenzen of in elkaar overlopen, zullen gemakkelijk geacht kunnen worden dezelfde strekking te hebben. Ik noem nog als voorbeeld HR 10 april 2012, ECLI:BV5575, waarin was veroordeeld voor medeplegen van verduistering in dienstbetrekking en medeplegen van oplichting in eendaadse samenloop begaan op dezelfde dagen en plaats ten koste van het Holland Casino. Ook heling en witwassen op dezelfde tijd en plaats met betrekking tot hetzelfde voorwerp kunnen zich voordoen in eendaadse samenloop. Dat de strafbaarstelling van witwassen sterker dan die van heling strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer staat daaraan niet in de weg als het gaat om een – naar de kern genomen – identiek feitencomplex.8.

4.4.5. Meerdaadse samenloop9.

4.4.5.1. Tijd en plaats

Wanneer meerdere gedragingen worden bewezenverklaard die zich van elkaar naar tijd en plaats onderscheiden, bestaat er tussen die gedragingen geen verhouding van eendaadse maar - onverminderd de nog te bespreken voortgezette handeling - van meerdaadse samenloop.10.Dat wil echter niet zeggen dat er geen meerdaadse samenloop meer kan bestaan wanneer er wel eenheid van tijd en plaats is. Zo is er van meerdaadse samenloop sprake als een enkele gedraging het overlijden van meerdere personen veroorzaakt.11.Er is dan eenheid van tijd en plaats, één gedraging, maar meerdere getroffen rechtsobjecten of concrete rechtsbelangen. Van een vergelijkbare situatie is sprake als bijvoorbeeld bewezen is verklaard het op dezelfde tijd en plaats opzettelijk aanwezig hebben van meerdere op Lijst I of II van de Opiumwet vermelde middelen.12.Of van verschillende vogels, genoemd in het Vogelbesluit 1994 (oud).13.

Als de strafbaarstelling betrekking heeft op het enkelvoudige, zal het meervoudige als meerdaadse samenloop in aanmerking kunnen worden genomen. De uitdrukkelijke of kennelijke bedoeling van de wetgever kan hier een doorslaggevende rol spelen.

4.4.5.2. Strekking

Eveneens is er meerdaadse samenloop wanneer tegelijkertijd en op dezelfde plaats door hetzelfde handelen meerdere strafbepalingen worden overtreden die onderling in strekking verschillen.14.Zo verhindert de verschillende strekking van artikel 140 Sr en de verboden in de Opiumwet het aannemen van eendaadse samenloop.15.Niet nodig is dat de strekking der onderscheiden strafbepalingen totaal verschillend is. Mogelijk is ook dat uiteindelijk de onderscheiden strafbepalingen hetzelfde doel dienen, zoals artikel 8 WVW 1994 en artikel 19 RVV 1990, maar dat er toch van meerdaadse samenloop sprake is omdat artikel 8 WVW 1994 niet in dezelfde rechtstreekse zin is gericht op de bescherming van het rechtsgoed van de verkeersveiligheid als artikel 19 RVV 1990.16.

4.4.6. Schijnbare samenloop

Als de wetgever slechts - of ook - een meervoudigheid onder één strafbepaling heeft willen begrijpen zal voor meerdaadse samenloop gewoonlijk geen ruimte zijn. Omdat bijvoorbeeld de wettelijke aanduiding 'munitie' zowel één patroon als een aantal patronen omvat, zal het voorhanden hebben van meerdere patronen toch niet als meerdaadse gekwalificeerd mogen worden.17.Het verbod om gelden van het publiek aan te trekken zal evenmin evenzovele malen worden overtreden als er personen zijn die geïnvesteerd hebben.18.

Tevens kan zich de situatie voordoen dat de rechter op grond van een feitelijke waardering een samengesteld gebeuren toch als één feit aanmerkt zonder eendaadse of meerdaadse samenloop aan te nemen. Als verdachte in één keer meerdere goederen steelt kan de feitenrechter de met betrekking tot die gezamenlijke goederen verrichte handelingen als één feit kwalificeren.19.De debiteur die ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers zowel baten niet verantwoordt door voor de curator verborgen te houden dat hij cheques heeft verzilverd, als gelden aan de boedel onttrekt door deze bedragen aan een of meer schuldeisers uit te betalen, kan geacht worden één strafbaar feit te hebben gepleegd dat de onverbrekelijk met elkaar verbonden kenmerken vertoont dat baten niet werden verantwoord en ook gelden werden onttrokken.20.Ook een oplichting kan in meerdere tranches geschieden. Het slachtoffer kan op verschillende dagen geld aan een verdachte hebben afgedragen, daartoe bewogen door de aanwending van oplichtingsmiddelen, waarbij verdachte misbruik heeft gemaakt van een persoonlijkheidsstoornis van het slachtoffer. De afgifte van geldbedragen op verschillende dagen dient gezien de overkoepelende inwerking van de oplichtingsmiddelen en de persoonlijkheidsstoornis van het slachtoffer niet als een meerdaadse samenloop, maar als één feit te worden aangemerkt.21.In deze gevallen hangt het van de feitelijke waarderingen en afwegingen van de feitenrechter af of het geheel van afzonderlijke samenstellende onderdelen te beschouwen is als één strafrechtelijk geheel of als te onderscheiden en op hun eigen merites te beoordelen gedragingen.

Kortom, een samengesteld feitencomplex kan soms op juridische gronden en/of op feitelijke gronden beschouwd worden als een enkelvoudig strafbaar feit in plaats van als een meerdaadse samenloop.

4.4.7. Voortgezette handeling

Tussen artikel 55 Sr en artikel 57 Sr heeft de wetgever in artikel 56 Sr de zogenaamde voortgezette handeling geregeld. Deze plaatsing tussen eendaadse en meerdaadse samenloop in is, gelet op de aard van de voortgezette handeling, niet verbazingwekkend. Enerzijds immers is sprake van meerdere, zij het gelijksoortige feiten, hetgeen een aanwijzing kan zijn voor een meerdaadse samenloop, anderzijds zijn deze meerdere feiten wel onderling dusdanig verknoopt dat zij als één handeling worden beschouwd.

4.4.7.1. Eén wilsbesluit

Nodig voor een voortgezette handeling is dat meerdere gedragingen voortspruiten uit één en hetzelfde wilsbesluit.22.Dat afzonderlijke (deel)beslissingen aan ieder der gedragingen ten grondslag liggen staat daaraan niet in de weg, mits deze afzonderlijke beslissingen ook terug zijn te voeren op een en dezelfde wil.23.Het voorhanden hebben van dezelfde partij sigaretten die niet in de accijnsheffing is betrokken op opeenvolgende tijdstippen en op verschillende plaatsen kan aldus een voortgezette handeling opleveren.24.Of meerdere feiten terug te voeren zijn op een ongeoorloofde wilsbesluit hangt weer af van een waardering van omstandigheden van feitelijke aard die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.25.

4.4.7.2. Ongelijktijdigheid

Voortgezette handeling veronderstelt ongelijktijdigheid der onderscheiden feiten.26.Maar de verschillende gedragingen mogen ook weer niet te ver uit elkaar liggen, omdat dat weer kan wijzen op verschillende wilsbesluiten.27.Duidelijk is dat een feitelijke waardering hier doorslaggevend is.

4.4.7.3. Gelijksoortigheid

De eis van gelijksoortigheid valt kennelijk niet geheel samen met die van eenzelfde strekking bij de eendaadse samenloop, omdat de Hoge Raad de gelijksoortigheid duidelijk als criterium benoemt voor de voortgezette handeling en de strekking reserveert voor de eendaadse en meerdaadse samenloop.28.Van gelijksoortigheid is in ieder geval sprake wanneer de uit één ongeoorloofd wilsbesluit voortspruitende feiten telkens overtreding van dezelfde strafbepaling opleveren.29.Maar identiteit van strafbepaling is niet noodzakelijk. Ook medeplichtigheid aan valsheid in geschrift en medeplichtigheid aan oplichting kunnen kennelijk in zo een onderlinge samenhang zijn begaan dat er sprake is van gelijksoortige feiten.30.Dit criterium voor de voortgezette handeling is weer meer juridisch georiënteerd.

4.4.8. Strafvorderlijke verwerking

Ingeval van eendaadse samenloop mag de rechter kwalificeren naar de zwaarste strafbepaling, maar hij mag ook de strafbare feiten afzonderlijk kwalificeren.31.Bij toepassing van artikel 56 Sr zal in de kwalificatie moeten worden uitgedrukt dat het gaat om een voortgezette handeling. Als deze voortgezette handeling betrekking heeft op verschillende strafbepalingen zullen deze moeten worden genoemd. Tevens zal de rechter in zijn vonnis de bepalingen van de samenlooptitel die hij toepast moeten vermelden.

Bij eendaadse samenloop of voortgezette handeling wordt ook bij meervoudige kwalificatie slechts één strafbepaling toegepast, en wel die met de zwaarste hoofdstraf als de strafbepalingen die voor toepassing in aanmerking komen een verschillende strafbedreiging kennen. Het afwijkend straffenarsenaal van de strafbepalingen die buiten toepassing blijven kan niet worden aangewend.

Het verweer dat er sprake is geweest van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling en niet van meerdaadse samenloop wordt wel als een beroep op een strafverminderingsgrond aangemerkt.32.Als de verdediging betoogt dat er geen meerdaadse samenloop is, maar een eendaadse of een voortgezette handeling zal de rechter, die toch een meerdaadse samenloop aanneemt, op dat verweer op de voet van het derde lid van artikel 358 Sv uitdrukkelijk in zijn vonnis moeten beslissen. Als een dergelijk verweer niet is gevoerd kan de rechter volstaan met vermelding van artikel 57 Sr. De rechter is dan niet gehouden om zijn beslissing dat artikel 57 Sr van toepassing is nader te motiveren.33.De bevinding in cassatie dat de feitenrechter ten onrechte meerdaadse samenloop heeft aangenomen zal niet tot vernietiging behoeven te leiden als verdachte daarbij geen redelijk belang heeft. Dat redelijk belang ontbreekt in ieder geval als ook bij een juiste toepassing van de samenloopregels dezelfde maximumstraf zou gelden als waarvan de rechter klaarblijkelijk is uitgegaan. Te denken is aan het geval waarin wordt geklaagd dat de rechter tussen feit 2 en 3 geen eendaadse samenloop of voortgezette handeling heeft aangenomen, terwijl als gevolg van de meerdaadse samenloop van deze feiten met feit 1 de verhouding tussen de feiten 2 en 3 geen wijziging kan brengen in de maximaal op te leggen straf.34.Tegenwoordig geldt zelfs dat het enkele feit dat de feitenrechter door toepassing van artikel 57 Sr uit is gegaan van een hoger strafmaximum dan toegestaan als hij – zoals had gemoeten – eendaadse samenloop of voortgezette handeling had aangenomen, nog niet genoeg is voor vernietiging in cassatie. In dergelijke gevallen moet het belang bij deze klacht in cassatie met meer worden onderbouwd dan met de enkele stelling dat een correcte toepassing van de samenloopbepalingen tot een andere strafmaximum zou hebben geleid, bij gebreke waarvan artikel 80a RO of artikel 81 RO voor toepassing in aanmerking komt.35.Er is onvoldoende belang bij vernietiging mits de opgelegde straf toereikend is gemotiveerd en blijft binnen de grenzen die gelden voor eendaadse samenloop of voortgezette handeling.

Maar ook wanneer die grenzen niet zijn gerespecteerd is de Hoge Raad terughoudend met vernietiging, zoals blijkt uit recente rechtspraak over artikel 24c Sr. In de praktijk komt het wel eens voor dat de rechter bij de oplegging van geldboetes of schadevergoedingsmaatregelen de beperkingen die het derde lid van artikel 24c Sr stelt, uit het oog verliest. Ook aan hoge geldboetes kan er geen vervangende hechtenis van meer dan een jaar worden verbonden. Hetzelfde geldt ingevolge artikel 60a Sr voor schadevergoedingsmaatregelen. De Hoge Raad placht dan desnoods de strafoplegging te vernietigen en zelf de vervangende hechtenis binnen de wettelijke grenzen vast te stellen.36.Het verbinden van vervangende hechtenis van in totaal meer dan een jaar aan een of meer geldboetes of schadevergoedingsmaatregelen is echter - evenals het verzuim om op de voet van het eerste lid van artikel 27 Sr het ondergane voorarrest in aftrek te brengen op de opgelegde straf37.- een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter die de beslissing heeft gegeven. Als dit herstel uitblijft bestaat bij vernietiging van de bestreden uitspraak nog onvoldoende te respecteren belang, omdat er sprake is van een voor iedereen evidente vergissing op grond waarvan die uitspraak verbeterd moet worden gelezen.

Bij het verweer dat de rechter artikel 57 in plaats van artikel 55 of artikel 56 had moeten toepassen mist verdachte zeker ieder redelijk belang, omdat toepassing van artikel 57 Sr tot een hogere strafmaximum leidt dan toepassing van artikel 55 of 56 Sr.38.

4.4.9. Artikel 63 Sr

Tot slot verdient artikel 63 Sr nog enige aandacht. Dat artikel verklaart de bepalingen van de samenlooptitel van toepassing als iemand, nadat hem een straf is opgelegd, schuldig wordt verklaard aan een misdrijf of een overtreding vóór die strafoplegging gepleegd.39.Artikel 63 is een bepaling van samenloop die het bij samenloop toegestane strafmaximum bewaakt. Artikel 63 Sr dwingt de rechter niet tot oplegging van een lagere straf dan hij zou hebben opgelegd als artikel 63 Sr niet van toepassing was geweest.40.Volgens de Hoge Raad zal de rechter die vaststelt dat er een eerdere, tussenkomende veroordeling heeft plaatsgevonden,

a) moeten nagaan wat de maximaal op te leggen straf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl

b) dit samenloopmaximum niet mag worden overschreden als de laatstopgelegde bij de eerder opgelegde straffen wordt opgeteld

c) hij evenmin hoger mag straffen dan tot het maximum van de straf die is gesteld op het door hem te berechten feit.41.

Artikel 63 Sr geldt als samenloopbepaling niet voor een eerdere transactie,42.voor een eerdere strafoplegging op de voet van artikel 31 WOTS,43.voor de eerdere strafoplegging door een buitenlandse rechter.44.Artikel 63 Sr is evenmin van toepassing voor de rechter die van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf de tenuitvoerlegging gelast,45.of die een straf op de voet van artikel 423 lid 4 Sv opnieuw bepaalt.46.Alleen wanneer de samenloopregeling zélf de strafoplegging beperkt komt artikel 63 Sr in het vizier. Artikel 22c lid 2 Sr, dat de taakstraf beperkt tot ten hoogste 240 uur, maakt geen deel uit van de samenloopregeling en de rechter die een taakstraf wil opleggen hoeft dus geen rekening te houden met een eerder tussendoor opgelegde taakstraf.47.Dat naast de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders niet ook een gevangenisstraf kan worden opgelegd volgt evenmin uit de samenloopregeling maar uit artikel 38m Sr, zodat artikel 63 Sr niet van toepassing is bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de oplegging van een gevangenisstraf na een eerdere oplegging van een ISD-maatregel.48.De politierechter is niet bevoegd tot oplegging van een gevangenisstraf van meer dan een jaar. Maar ook dat is weer niet bepaald in de samenlooptitel maar in artikel 369 lid 1 Sv. Dat artikel is dus niet via artikel 63 Sr van toepassing op ongelijktijdige berechting, maar enkel op de gelijktijdige berechting door de politierechter van een of meerdere feiten.49.

Omdat artikel 63 Sr uitgaat van ongelijktijdige berechtingen is het niet denkbeeldig dat de latere rechter minder gespitst is op toepassing van deze bepaling dan de rechter die zelf in één keer meerdere feiten afdoet. In de rechtspraak is dan ook een aantal gevallen aan te wijzen waarin de latere rechter onvoldoende of geheel niet met artikel 63 Sr rekening houdt en een straf oplegt die het samenloopmaximum overschrijdt. Als in zo'n geval de Hoge Raad tot de inschatting komt dat de laatste rechter kennelijk van oordeel was dat de maximumstraf passend was, maar ten onrechte geen acht heeft geslagen op het door artikel 63 Sr gedicteerde plafond, zal de Hoge Raad zelf kunnen doen wat de feitenrechter had willen doen, en die maximale straf zelf kunnen opleggen.50.Als de Hoge Raad daarentegen tot het oordeel komt dat de feitenrechter niet de maximaal mogelijke straf heeft willen opleggen maar desalniettemin het samenloopmaximum heeft overschreden, zal de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen kunnen beslissen zelf de straf te bepalen zonder daarbij de complete ruimte tot aan het samenloopmaximum te benutten.51.Vernietiging in cassatie is dan niet nodig.

Hetzelfde geldt wanneer verdachte door het verzuim van de rechter om artikel 63 Sr toe te passen in redelijkheid niet in zijn belangen wordt geschaad. En die conclusie kan worden getrokken als men bij de door de laatste rechter opgelegde straf betrekt welke straf mogelijk zou zijn geweest ingeval van gelijktijdige berechting van alle feiten die onder de koepel van artikel 63 Sr gebracht hadden moeten worden.52.A fortiori is er geen redelijk belang van verdachte bij cassatie als de hypothetische samenloop door artikel 58 Sr wordt beheerst in dier voege, dat bij de eerdere uitspraken slechts geldboetes en bij de laatste veroordeling een gevangenisstraf zijn opgelegd.53.Zowel in de gevallen waarin het samenloopmaximum geen geweld wordt aangedaan als waarin de samenloopregeling voorziet in onbeperkte cumulatie kunnen klachten over schending van artikel 63 Sr met toepassing van artikel 80a RO dan wel artikel 81 RO worden afgedaan.

4.5. Nu kom ik toe aan de tweede klacht van het eerste middel. Daarin wordt bepleit dat de gijzeling onderdeel is van de bewezenverklaarde diefstal met geweld en dat er sprake zou zijn van eendaadse samenloop.

4.6. Zelfs als feit 2, zoals de steller van het middel bepleit, geen gijzeling oplevert maar het misdrijf van artikel 282 Sr, en dan begaan in eendaadse samenloop met feit 1, de diefstal met geweld, heeft verdachte onvoldoende redelijk belang bij vernietiging in cassatie omdat de opgelegde straf van zeven jaar, die uitvoerig en toereikend is gemotiveerd, ruim blijft binnen de grenzen van het tweede lid van artikel 312 Sr, dat in de voorstelling van de steller van het middel vanwege de eendaadse samenloop als enige voor toepassing in aanmerking komt en een strafbedreiging van 12 jaar kent. A fortiori geldt dat verdachte geen belang heeft bij deze klacht als de kwalificatie van feit 2 wordt gelezen zoals door mij voorgesteld.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5.1. Het tweede middel klaagt over een schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 18 maart 2014 heeft verdachte cassatie doen instellen. Het dossier is eerst op 17 juni 2015 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Voorts maakt de steller van het middel nog opmerkingen over het standpunt dat de Hoge Raad in HR 11 september 2012, NJ 2013, 242 m.nt. Bleichrodt in rechtsoverweging 2.2.4 inneemt aangaande de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase en de mogelijkheden die artikel 80a RO in dat verband biedt. Deze opmerkingen nopen evenwel niet tot een reactie omdat de onderhavige zaak zich niet leent voor afdoening op de voet van artikel 80a RO.

5.2. De in de schriftuur genoemde gegevens zijn correct. Dat betekent dat de door de Hoge Raad in een geval als het onderhavige op zes maanden gestelde inzendtermijn met negen maanden is overschreden. Op het moment dat deze conclusie wordt genomen is een voortvarende afdoening die deze schending van de inzendtermijn te niet zou kunnen doen niet meer mogelijk. Dat betekent dat de Hoge Raad de straf zal dienen te verminderen.

6. Het eerste middel geeft mij aanleiding een verbeterde lezing van het bestreden arrest voor te stellen waarna dat middel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering kan worden verworpen. Het tweede middel is gegrond, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf dient te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden