HR, 03-06-2022, nr. 21/00789

Deze zaak betreft de verkoop door [eiseres] aan [verweerders] van twee vastgoedportefeuilles (A en B). [verweerders] hebben ten aanzien van portefeuille B een waarborgsom van € 335.000 voldaan. Een na de verkoop opgestelde verklaring vermeldt dat de waarborgsom zal gelden als betaling op de koopsom van portefeuille A indien portefeuille B niet wordt afgenomen. Vervolgens is voor portefeuille B een ontbindende voorwaarde in vervulling gegaan.

[verweerders] vorderen, voor zover in cassatie van belang, restitutie van de waarborgsom. [eiseres] verweert zich met een beroep op de genoemde verklaring. Anders dan de rechtbank heeft het hof de vordering toegewezen. Volgens het hof heeft [eiseres] in de gegeven omstandigheden onvoldoende onderbouwd dat partijen de in de verklaring vermelde afspraak daadwerkelijk hebben gemaakt. Het hof is onder meer tot dat oordeel gekomen omdat [verweerders] hebben toegelicht dat de verklaring ter wille van de bank is opgesteld ter afwending van een kort geding en die toelichting door e-mailberichten wordt ondersteund.

In cassatie betoogt [eiseres] dat het hof ten onrechte de Haviltex-maatstaf niet heeft toegepast. Verder zou het hof hebben miskend dat, gezien de aard van de transactie en het feit dat partijen deskundige bijstand hadden, groot gewicht moet worden toegekend aan de tekst van de verklaring en dat de bewijslast met betrekking tot een van de tekst afwijkende uitleg op [verweerders] dient te liggen. Tot slot wordt geklaagd dat het hof niet is ingegaan op een aantal essentiële stellingen van [eiseres] . Mijns inziens falen de klachten.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2 onder a t/m r van het bestreden arrest.1.

In april 2011 heeft [eiseres] [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) gevraagd om een deel van haar vastgoedportefeuille te verkopen.

Op 9 september 2011 is tussen [eiseres] als verkoper en verweerders in cassatie sub 1 en 4 (hierna: [verweerder 1] en [verweerder 4]) als kopers een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een onroerend goed portefeuille, bestaande uit negentien registergoederen te Amsterdam (hierna: koopovereenkomst A respectievelijk portefeuille A). Koopovereenkomst A luidt onder meer als volgt:

“De koopprijs voor het verkochte bedraagt: (...) € 1.945.000,00.

(...)

Opgaven door verkoper

Artikel 2

Verkoper garandeert:

(...)

k. (...) 3. Met betrekking tot het verkochte is geen procedure bij de huurcommissie aanhangig, noch is een voornemen daartoe aangekondigd, behoudens de huurder van [a-straat 1] ; (...). Verkoper beschikt evenmin over informatie dat een huurder voornemens heeft daartoe.

(...)

Mededelingsplicht

Artikel 3

Verkoper staat er voor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht (...).

(...)

Waarborg

Artikel 8

- Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst alsmede uit de op heden getekende overeenkomst met betrekking tot (...) “portefeuille B” zal laatstgenoemde [koper, A-G] een waarborgsom ten belope van (...) € 150.000,00 voldoen uiterlijk op 15 augustus 2011 (...).

(...)

- Voormelde betaling aan verkoper zal worden verrekend met voormelde koopprijs op de datum van levering van het verkochte via de nota van afrekening van de notaris; over de betaling wordt door verkoper geen rente vergoed aan koper.

(...)

Verdere bijzondere bepalingen

Artikel 13

- Koper verklaart volledig bekend te zijn met het verkochte en aanvaardt het verkochte “as it is”.

(…)

- Deze overeenkomst is onlosmakelijk verbonden met de door verkoper aan koper verkochte “portefeuille B”, zoals neergelegd in een separate overeenkomst de dato heden en zoals aan partijen genoegzaam bekend;

koper is en blijft (hoofdelijk) aansprakelijk voor de nakoming van alle verplichtingen voortvloeiende uit onderhavige overeenkomst alsmede voormelde overeenkomst “portefeuille B” tot aan de datum van levering van het verkochte en van “portefeuille B”.

- Met ingang van 1 juli 2011 voert koper het actieve beheer over het verkochte, met uitzondering van de huuradministratie (inclusief het innen van huren) welke tot de datum van levering van het verkochte door verkoper wordt verzorgd.

- Op de datum van levering van het verkochte wordt het verkochte geleverd onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten;

(...)

- Indien verkoper en koper na heden nader overeenkomen de levering van het verkochte later dan uiterlijk 31 december 2011 te doen plaatsvinden, zijn alle zakelijke lasten met betrekking tot het verkochte met ingang van 1 januari 2012 geheel voor rekening van koper.”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

Eveneens op 9 september 2011 is tussen [eiseres] als verkoper en [verweerder 1] , handelend namens Charon Projectontwikkeling B.V. i.o. (hierna, ook als de inmiddels opgerichte vennootschap wordt bedoeld: Charon), als koper een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een (andere) onroerend goed portefeuille, bestaande uit elf registergoederen te Amsterdam (hierna: koopovereenkomst B respectievelijk portefeuille B). Koopovereenkomst B luidt onder meer als volgt:

“De koopprijs voor het verkochte bedraagt: (…) € 2.205.000,00.”

Voor het overige bevat koopovereenkomst B bepalingen met dezelfde strekking als hiervoor ten aanzien van koopovereenkomst A weergegeven.

De algemene bepalingen bij koopovereenkomst A en koopovereenkomst B (hierna: de algemene bepalingen) luiden onder meer:

“Betaling en verrekening

Artikel IV

1. De baten en lasten van het verkochte zijn met ingang van de dag van het ondertekenen van de leveringsakte voor rekening van koper.

De tot en met de dag van het ondertekenen van de leveringsakte opeisbare huren dienen tot dan door verkoper en voor diens risico te worden geïnd.

(...)

Waarborg

Artikel V

(...)

2. De door koper gestelde waarborgsom zal van rechtswege als boete verbeurd zijn ingeval koper, na in gebreke te zijn gesteld (...) gedurende het daar gemelde tijdvak in de nakoming van zijn verplichtingen tekortschiet. (...)”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

[verweerders] hebben een bedrag van € 150.000,- als waarborgsom overgemaakt naar de kwaliteitsrekening van de betrokken notaris [de notaris] (hierna: de notaris).

In ieder geval vanaf 9 september 2011 heeft [betrokkene 1] de onroerend goed portefeuilles beheerd voor [verweerders]

In februari 2012 is één appartement uit portefeuille B ( [d-straat 1] ) verkocht en geleverd aan een derde voor een bedrag van € 142.500,-.

Op 2 mei 2012 is namens verweerder in cassatie sub 2 (hierna: [verweerder 2]) een bedrag van € 131.295,- overgemaakt aan [eiseres] , bestaande uit een bedrag van € 56.295,- in verband met door [eiseres] gederfde huurinkomsten en een bedrag van € 75.000,-.

Op 4 mei 2012 is tussen [eiseres] , [verweerder 1] , voor zich en in hoedanigheid van indirect bestuurder van Charon , en [verweerder 4] een aanvullende overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de aanvullende overeenkomst). De aanvullende overeenkomst luidt onder meer:

“hierna tezamen te noemen: ‘portefeuille A’;

voor een koopprijs ad (...) € 1.945.000,00

(...)

hierna tezamen te noemen: ‘portefeuille B’;

voor een koopprijs ad (...) € 2.205.000,000 [€ 2.205.000,00, A-G]

(...)

Portefeuille A

De levering van portefeuille A zal plaatsvinden op 4 mei 2012;

(…)

Portefeuille B

(...)

3. De levering van het onder 1.a omschreven registergoed uit portefeuille B [het appartementsrecht betreffende [d-straat 1] , A-G] heeft reeds (...) plaatsgevonden op 2 februari 2012 voor een koopprijs ad (...) € 142.500,00;

de koopprijs van de resterende registergoederen uit portefeuille B bedraagt € 1.987.500,00.

4. (...) tevens zijn per die datum [de datum van levering, A-G] alle lasten en baten voor rekening van koper;

5. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal koper uiterlijk op 4 mei 2012 een waarborgsom ad (...) € 335.000,00 voldoen op de kwaliteitsrekening van de notaris, waarbij verkoper gehouden is uiterlijk op 4 mei 2012 de reeds door haar van koper ontvangen gelden ad (...) € 150.000,00 naar de kwaliteitsrekening van de notaris terug te storten als onderdeel van vorenbedoelde waarborgsom.”

[vetgedrukt en onderstrepingen in origineel, A-G]

Op 11, 12 respectievelijk 14 mei 2012 hebben [verweerder 1] , [verweerder 4] en [eiseres] een verklaring ondertekend (hierna: de verklaring), die onder meer luidt:

“De waarborgsom ad € 335.000, zoals omschreven in de aanvullende overeenkomst getekend op 4 mei 2012, zal gelden als betaling van de koopsom van portefeuille A, indien portefeuille B niet afgenomen gaat worden. Indien portefeuille B wordt geleverd, dan dient de betaling ad € 335.000 in mindering te worden gebracht, althans verrekend, op de koopsom van portefeuille B.”

Op enig moment is de door [verweerders] nader overeengekomen waarborgsom van € 335.000,- op de kwaliteitsrekening van de notaris gestort. De waarborgsom is vervolgens ten goede gekomen aan [eiseres] .

Op 18 mei 2012 is portefeuille A geleverd aan [verweerder 1] en [verweerder 4] . De leveringsakte bevat onder meer de volgende bepaling:

“BEPALINGEN KOOPOVEREENKOMST

(…)

Artikel 3

Baten en lasten, risico

Met ingang van één januari tweeduizend twaalf komen de baten aan koper ten goede en zijn de lasten voor zijn rekening, terwijl hij met ingang van heden het risico van het verkochte draagt.”

[onderstrepingen in origineel, A-G]

Op 18 mei 2012 is portefeuille B onder ontbindende voorwaarden geleverd aan [verweerders] middels een Groninger akte (hierna: de Groninger akte). De Groninger akte luidt onder meer als volgt:

“KOOPPRIJS

De koopprijs van het verkochte bedraagt: (...) € 1.987.500,00

Koper dient de koopprijs als volgt te voldoen:

- voor wat betreft een bedrag van (...) € 335.000,00 uiterlijk op heden door storting op een rekening van Buma | Algera Notariaat, ter uitbetaling aan verkoper;

verkoper is gehouden genoemd bedrag (...) aan te wenden voor de aflossing van de geldlening waarmee het verkochte hypothecair is belast (...)

(...)

BEPALINGEN KOOPOVEREENKOMST

(…)

Artikel 3.

Baten en lasten, risico.

Met ingang van heden komen de baten koper ten goede en zijn de lasten voor zijn rekening (...) (...)

Artikel 7.

a. Ingeval van het in vervulling gaan van één der (...) ontbindende voorwaarden is koper aan verkoper ten titel van boete verschuldigd een direct opvorderbaar bedrag van (...) € 50.000,00, onverminderd het bepaalde in artikel VI van het koopcontract in verband met schadevergoeding. (...)

ONTBINDENDE VOORWAARDEN

1. De onderwerpelijke overeenkomst van koop en de hiervoor plaatsgevonden juridische levering van het verkochte zijn geschied onder de volgende ontbindende voorwaarden:

a. de betaling van voormelde koopprijs vindt niet uiterlijk plaats na verloop van (...) 8 dagen na de in artikel 7 onder b. bedoelde inverzuimstelling blijkens een daarvan opgemaakte notariële akte;

(...)

2. (...)

De ontbinding werkt terug tot het moment van aangaan van de overeenkomst.

3. Alle kosten die verschuldigd mochten zijn als gevolg van het in vervulling gaan van één van de hiervoor (...) vermelde ontbindende voorwaarden komen voor rekening van koper (...).”

[onderstrepingen in origineel, A-G]

De nota van afrekening van portefeuille B, gedateerd 18 mei 2012, luidt onder meer als volgt:

“Aanbetaling koopprijs door koper aan verkoper Te betalen: € 335.000,00”

[onderstreping in origineel, A-G]

Op 21 januari 2013 is een akte verleden waarin is geconstateerd dat de ontbindende voorwaarde die is genoemd onder 1.a van de Groninger akte, is vervuld, ten gevolge waarvan koopovereenkomst B is ontbonden.

Het tot portefeuille A behorende appartement aan de [b-straat 1] werd ten tijde van de totstandkoming van koopovereenkomst A verhuurd tegen een geliberaliseerde maandelijkse huurprijs van € 2.074,60. Op 8 augustus 2011 hebben de huurders een procedure aangespannen bij de Huurcommissie ter toetsing van de huurprijs. Bij uitspraak van 23 december 2011 heeft de Huurcommissie de maandelijkse huurprijs teruggebracht naar € 361,59. Bij vonnis van 12 februari 2013 heeft de kantonrechter deze uitspraak bevestigd. [verweerders] zijn voorafgaand aan het sluiten van koopovereenkomst A niet door [eiseres] geïnformeerd over de procedure bij de Huurcommissie. [verweerders] waren ten tijde van de levering van portefeuille A wel op de hoogte van de uitspraak van de Huurcommissie.

[verweerders] hebben, nadat zij daartoe op 8 juli 2013 verlof verkregen, ten laste van [eiseres] conservatoir beslag laten leggen op de aan haar toebehorende onroerende zaken aan de [c-straat 1] .

In eerste aanleg

Het cassatieberoep bevat twee onderdelen. In het eerste onderdeel zijn de inhoudelijke cassatieklachten geformuleerd. Het tweede onderdeel is uitsluitend een voortbouwende klacht.

Het eerste onderdeel bestaat uit de randnummers (hierna: subonderdelen) 1.1, 2.1 en 2.2. Het onderdeel komt op tegen rov. 3.11.4 t/m 3.11.6 waarin het hof heeft beslist dat de vordering van [verweerders] tot restitutie van de betaalde waarborgsom van € 335.000 wordt toegewezen. De klachten richten zich tegen de verwerping van de stelling van [eiseres] dat partijen aanvullend zijn overeengekomen dat het bedrag van € 335.000 als extra betaling op portefeuille A zou hebben te gelden als de verkoop van portefeuille B niet mocht doorgaan.

Voordat ik toekom aan de bespreking van de klachten, maak ik eerst enkele algemene opmerkingen. Bij de uitleg van een overeenkomst komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.6.In onze zaak gaat het niet om een overeenkomst die van invloed is op de positie van derden.7.Het achterhalen van de gemeenschappelijke subjectieve partijbedoeling staat dan voorop.8.Kan deze partijbedoeling niet worden achterhaald, of is deze niet gesteld, dan geschiedt de uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Die maatstaf geldt ook bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen9.en bij de beoordeling van een betoog inhoudende dat de afspraken (kunnen worden geacht te) zijn gewijzigd.10.

Volgens de Haviltex-maatstaf komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen (of de bewoordingen) mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.11.Het gaat dus om de gerechtsvaardigde verwachtingen van partijen. Daarbij komt betekenis toe aan zowel subjectieve gezichtspunten (zoals de hoedanigheid van partijen) als objectieve gezichtspunten (zoals de bewoordingen en de structuur van het contract). De aard van de overeenkomst kan meebrengen dat de uitleg alleen op basis van objectieve gezichtspunten geschiedt (objectieve Haviltex-maatstaf),12.maar in onze zaak doet dat geval zich niet voor.13.

De Haviltex-maatstaf laat toe dat een rechter als uitgangspunt – behoudens tegenbewijs – groot gewicht toekent aan de taalkundige betekenis van een bepaling (hierna: ‘voorshands taalkundige’-uitleg). Diverse factoren worden in verband gebracht met deze wijze van uitleg, zoals de omstandigheid dat sprake is van een commercieel contract tussen professionele partijen en de omstandigheid dat partijen werden bijgestaan door (juridische) deskundigen.14.

Uit het relatief recente arrest van de Hoge Raad in de zaak Valerbosch15.blijkt dat voor het toepassen van de ‘voorhands taalkundige’-uitleg niet noodzakelijk is dat het gaat om een commercieel contract tussen professionele partijen of dat partijen werden bijgestaan door (juridische) deskundigen. Anderzijds is de rechter ook niet gehouden om de ‘voorshands taalkundige’-uitleg toe te passen wanneer de genoemde omstandigheden zich wel hebben voorgedaan. De rechter kan ook in dat geval overgaan tot een weging van alle relevante feiten en omstandigheden en op grond daarvan hetzij een definitief oordeel bereiken over de uitleg hetzij een voorshands oordeel geven over de uitleg waarbij tegenbewijs openstaat.16.

Een beslissing over de uitleg van een overeenkomst is in cassatie beperkt toetsbaar. Beoordeeld kan worden of het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd en of alle gestelde relevante omstandigheden van het geval bij de beoordeling zijn betrokken.17.De verdere weging van de gezichtspunten en omstandigheden berust op een waardering van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.18.

Tegen die achtergrond kom ik nu toe aan de bespreking van de geformuleerde klachten.

Subonderdeel 1.1 brengt naar voren dat [eiseres] onder verwijzing naar de verklaring van 11 mei 2012 heeft aangevoerd dat de waarborgsom van € 335.000 moet worden gezien als aanvullende betaling op portefeuille A nu de afname van portefeuille B door de ontbinding geen doorgang heeft gevonden.19.Het subonderdeel stelt vast dat het hof tot een andere uitleg is gekomen, waarbij onder meer is aangesloten bij hetgeen wordt vermeld in de aktes van 4 mei 2012 en 18 mei 2012. Volgens het subonderdeel is niet kenbaar of het hof bij dat oordeel het Haviltex-criterium heeft toegepast. Geklaagd wordt dat het hof het Haviltex-criterium ten onrechte niet heeft toegepast en dus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit subonderdeel faalt. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad behoeft de gehanteerde uitlegmaatstaf niet expliciet te zijn vermeld, maar kan deze ook uit de (verdere) overwegingen blijken.20.In onze zaak beoordeelt het hof in rov. 3.11.4 de stelling van [eiseres] dat het bedrag van € 335.000,- als extra betaling op portefeuille A zou hebben te gelden indien de verkoop van portefeuille B niet doorgaat. Het hof heeft in dat kader samengevat het volgende overwogen: (i) [eiseres] heeft geen reden gegeven waarom de koopprijs van portefeuille B een te lage koopprijs van portefeuille A zou verdisconteren, (ii) uit de tussen partijen vóór en na de verklaring opgestelde stukken blijkt niet voldoende ondersteuning voor het bestaan van de afspraak zoals in de verklaring van 11 mei 2012 is opgenomen en (iii) [verweerders] hebben toegelicht dat de verklaring van 11 mei 2012 ter wille van de bank is opgesteld en deze conclusie mede wordt ondersteund door de daarop volgende e-mailcorrespondentie. Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat [eiseres] in de gegeven omstandigheden niet mocht verwachten dat hetgeen in de genoemde verklaring staat daadwerkelijk met [verweerders] is overeengekomen. Daaruit blijkt dat het hof de Haviltex-maatstaf heeft toegepast.

Subonderdeel 2.1 komt op tegen het oordeel dat [eiseres] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het bedrag van € 335.000 als extra betaling op portefeuille A heeft te gelden. Betoogd wordt dat de tekst van de verklaring van 11 mei 2012 op zich duidelijk is en niet voor meerdere uitleg vatbaar is. Volgens het subonderdeel dient in zo’n geval, in aanmerking nemend de aard van de transactie en het feit dat partijen bij de totstandkoming van de verklaring van deskundige bijstand waren voorzien, groot gewicht te worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de verklaring. Dat zou maken dat de bewijslast voor een van de tekst afwijkende uitleg op [verweerders] dient te rusten. Uit rov. 3.11.4 is volgens het subonderdeel af te leiden dat de bewijslast ter zake op [eiseres] is gelegd en dat zij hierin niet zou zijn geslaagd c.q. in dat kader zelfs onvoldoende zou hebben aangevoerd. Dat oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk zijn.

In het kader van dit subonderdeel lijken mij twee vragen van belang: (1) op welke partij rusten de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de gestelde nadere afspraak over de waarborgsom en (2) was het hof gehouden om de ‘voorshands taalkundige’-uitleg toe te passen.

Met betrekking tot vraag (1) merk ik het volgende op. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten de bewijslast van die feiten. Deze hoofdregel is ook toepasselijk waar het gaat om het bestaan en de uitleg van overeenkomsten.21.Als vaststaat dat aanvankelijk een overeenkomst met een bepaalde inhoud heeft bestaan en de vordering op die overeenkomst is gegrond, dan draagt de wederpartij de bewijslast van haar stelling dat de oorspronkelijke overeenkomst is vervangen door een andere.22.In onze zaak doet dat geval zich voor. [verweerders] vorderen terugbetaling van de door hen op grond van de aanvullende overeenkomst van 4 mei 2012 voor portefeuille B betaalde waarborgsom. [eiseres] verweert zich met de stelling dat nadien is afgesproken dat de waarborgsom als extra betaling voor portefeuille A heeft te gelden indien de verkoop van portefeuille B niet doorgaat. Uitgaande van de hoofdregel van art. 150 Rv rusten stelplicht en bewijslast van die latere afspraak dus op [eiseres] .

Ten aanzien van vraag (2) geldt het volgende. In het licht van de omstandigheden van het geval (waaronder de aard van de transactie en de bijstand van deskundigen) kan de rechter kiezen voor de ‘voorshands taalkundige’-uitleg. Dit zou in onze zaak betekenen dat de taalkundige betekenis van de bewoordingen uit de verklaring van 11 mei 2012 tot uitgangspunt wordt genomen en dat het op de weg van [verweerders] ligt om tegenbewijs te leveren. De rechter is echter niet verplicht om deze wijze van uitleg te hanteren (zie onder 4.6 hiervoor). In onze zaak is het hof overgegaan tot een weging van de feiten en omstandigheden van het geval. Op grond daarvan heeft het hof de stelling van [eiseres] dat een nadere afspraak is gemaakt inzake de waarborgsom verworpen. Dat stond het hof naar mijn mening vrij.

Bij die stand van zaken treft subonderdeel 2.1 geen doel. Stelplicht en bewijslast van de nadere afspraak rustten volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op [eiseres] en het hof behoefde geen toepassing te geven aan de ‘voorshands taalkundige’-uitleg. In dat licht wordt vergeefs geklaagd dat de bewijslast niet op [eiseres] , maar op [verweerders] zou rusten.

In haar s.t. onder 18 betoogt [eiseres] dat de verklaring van 11 mei 2012 een onderhandse akte is die op grond van art. 157 lid 2 Rv dwingend bewijs oplevert en dat het daarom aan [verweerders] is om tegenbewijs te leveren. Deze klacht is tardief, omdat deze niet in het cassatiemiddel is geformuleerd (zie ook dupliek in cassatie [verweerders] punt 3).23.Daar komt het volgende bij. Een akte is een getekend geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen (art. 156 lid 1 Rv).24.In cassatie wordt niet gewezen op stellingen uit de feitelijke instanties waarin [eiseres] heeft betoogd dat de verklaring is bestemd om tot bewijs te dienen, terwijl [verweerders] volgens het hof hebben toegelicht dat de verklaring alleen ter wille van de bank is opgesteld ter afwending van een kort geding. Ook in dat licht slaagt de klacht niet.

Subonderdeel 2.2 wijst erop dat bij het toepassen van het Haviltex-criterium met alle omstandigheden rekening dient te worden gehouden. Volgens het subonderdeel heeft het hof geen (dan wel onvoldoende) rekening gehouden met een aantal door [eiseres] aangevoerde omstandigheden. Voor zover dat wel is gebeurd, zou ‘s hofs oordeel onbegrijpelijk zijn.

Het subonderdeel brengt in dat kader allereerst naar voren dat [eiseres] voor wat betreft de uitleg van de verklaring van 11 mei 2012 heeft gewezen op de volgende omstandigheden:

- (1) het is [verweerder 1] geweest die, op grond van fiscale overwegingen, de verdeling van de panden over 2 portefeuilles heeft voorgesteld;25.

- (2) de taxatiewaarde van portefeuille A;26.

- (3) het e-mailverkeer voorafgaande aan het tekenen van de verklaring van 11 mei 2012;27.

- (4) de verklaring van 11 mei 2012 zelf;28.

- (5) de afwezigheid van een side-letter, waarmee de bedoeling van de verklaring nader zou zijn geduid, zeker in aanmerking nemende dat partijen dienen te worden aangeduid als professionele partijen.29.

Deze klacht acht ik om de volgende redenen ongegrond.

Omstandigheid (1) is niet relevant. Vast staat dat de panden over twee portefeuilles zijn verdeeld. Uit de verdeling in twee portefeuilles volgt echter niet dat samenhang bestaat tussen de koopprijzen van de portefeuilles, in die zin dat de koopprijs van portefeuille B een te lage koopprijs van portefeuille A zou verdisconteren. Dit geldt evenzeer wanneer [verweerders] op grond van fiscale redenen de verdeling van de panden over twee portefeuilles hebben voorgesteld.

Omstandigheid (2) is door het hof onder ogen gezien. Het hof overweegt in rov. 3.11.3 onder meer dat [eiseres] naar voren heeft gebracht dat de waarde van de panden van portefeuille A niet in verhouding stond tot de koopprijs van deze portefeuille. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof echter niet dat en waarom de totale koopprijs aldus is verdeeld dat de koopprijs van portefeuille B een te lage koopprijs van portefeuille A zou verdisconteren.

Omstandigheid (3) is niet miskend. Het hof heeft uitvoerig aandacht besteed aan de e-mailcorrespondentie die voorafgaat aan de ondertekening van de verklaring (zie rov. 3.11.3 en 3.11.4).

Omstandigheid (4) is evenmin miskend. Het hof heeft de (tekst van de) verklaring van 11 mei 2012 in rov. 3.11.4 in ogenschouw genomen. De stelling dat partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen dat het bedrag van € 335.000,- als extra betaling op portefeuille A zou hebben te gelden indien de verkoop van portefeuille B niet doorgaat, vindt naar het oordeel van het hof echter in het licht van het geheel van omstandigheden onvoldoende steun in die verklaring.

De in omstandigheid (5) besloten liggende stelling is door het hof (impliciet) verworpen. Naar het oordeel van het hof wordt het standpunt van [verweerders] ondersteund door de e-mails van 11 mei 2012 (zie rov. 3.11.4). In die lezing hebben partijen wel nadere duiding gegeven aan de bedoeling van de verklaring.

Verder voert het subonderdeel aan dat [eiseres] heeft verwezen naar een e-mail van 16 mei 2012 van de notaris waarin wordt aangegeven dat wanneer de transactie van portefeuille B niet doorgaat geen terugbetaling van het bedrag van € 335.000,- zal plaatsvinden.30.Aan deze stelling heeft het hof volgens het subonderdeel eveneens voorbij gezien.

In zoverre treft het subonderdeel ook geen doel. [eiseres] heeft inderdaad een beroep gedaan op een e-mail van de notaris van 16 mei 2012. [verweerders] hebben op hun beurt gewezen op een e-mail van de notaris van 22 januari 2013 waaruit zou blijken dat de notaris van mening is dat het bedrag van € 335.000 moest worden terugbetaald (zie rov. 3.11.2 slotzin).31.Het hof heeft het standpunt van de notaris over de waarborgsom niet in zijn beoordeling betrokken. Naar mijn mening was het hof daartoe ook niet gehouden, omdat niet duidelijk is op welke feiten en omstandigheden het standpunt van de notaris is gegrond.

Ook wordt betoogd dat [eiseres] , anders dan het hof heeft overwogen, in punt 38 van de pleitnota in hoger beroep (pleitnota HB) heeft toegelicht waarom de koopprijs van portefeuille B een te lage koopprijs van portefeuille A verdisconteerde, terwijl bij herhaling is gewezen op de reden van de aanvankelijke verdeling van de koopprijs en op wiens initiatief dit is gedaan.32.

Punt 38 van de pleitnota HB van [eiseres] vermeldt het volgende:

“38. De reden dat [eiseres] dit schriftelijk vastgelegd wenste te hebben, is dat zij – zoals uit de reeds aangehaalde e-mails blijkt – letterlijk doodziek werd bij het idee dat [verweerders] alleen portefeuille A zou afnemen met de door [verweerders] veel te laag vastgestelde prijzen. De afspraak was weliswaar dat [verweerders] de gehele portefeuille van [eiseres] zou afnemen voor de totale koopsom van € 4.150.000,- en dat de verdeling van de panden over twee portefeuilles en de waardering van de panden in portefeuille A slechts wegens fiscale redenen was, maar door het handelen en nalaten van [verweerders] begon [eiseres] steeds meer te vrezen dat dit nog wel eens problemen zou kunnen opleveren. Dit ondanks de belofte van [verweerders] om op 1 augustus portefeuille B af te nemen.”

In deze passage valt naar mijn mening geen verklaring te lezen voor de door [eiseres] gestelde verdeling waarbij de koopprijs voor portefeuille A te laag zou zijn en de koopprijs voor portefeuille B deze te lage koopprijs zou verdisconteren. Zo’n verklaring volgt, zoals gezegd, evenmin uit de stelling dat het [verweerders] waren die om fiscale redenen de verdeling van de panden over twee portefeuilles hebben voorgesteld (zie onder 4.19 hiervoor).

Tot slot wordt naar voren gebracht dat de tekst van de verklaring niet voor meerdere uitleg vatbaar is. Volgens het subonderdeel kon de tekst van de verklaring daarom niet (althans niet op basis van de motivering van het hof) terzijde worden geschoven door te verwijzen naar de e-mailberichten van 11 mei 2012 en de aktes met betrekking tot portefeuille B. Hetgeen het hof in rov. 3.11.6 overweegt, zou dit niet anders maken, omdat [eiseres] standpunt primair is gebaseerd op de verklaring van 11 mei 2012 en bij gegrondbevinding daarvan niet meer wordt toegekomen aan art. V lid 2 van de Groninger akte (de boetebepaling).

Deze klacht lijkt mij eveneens ongegrond. Bij toepassing van de Haviltex-maatstaf is de taalkundige betekenis niet doorslaggevend, maar komt het aan op de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen. Het hof mocht daarbij aandacht besteden aan de e-mailcorrespondentie en de tussen partijen voor en na de verklaring opgestelde stukken. De opmerking over rov. 3.11.6 vormt geen afzonderlijke klacht en behoeft daarom geen aparte bespreking.

Subonderdeel 2.2 treft naar mijn mening dus geen doel.

Dit betekent dat onderdeel I mijns inziens niet slaagt.

Onderdeel II klaagt dat gegrondbevinding van (één van) de middelonderdelen tevens rov. 3.13.3, 3.23 en 3.24 en het dictum vitieert, die dan evenmin in stand kunnen blijven.

Onderdeel II is dus een louter voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis. Het onderdeel deelt om die reden het lot van de andere (sub)onderdelen en faalt dus ook.

Daarmee acht ik alle klachten van het cassatieberoep ongegrond.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G