HR, 03-04-2020, nr. 18/04673

HR, 03-04-2020, nr. 18/04673

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑04‑2020

Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Uitleg overeenkomst. Voorlopig bewijsoordeel.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 18/04673

Datum 3 april 2020

ARREST

In de zaak van

VDL ENABLING TECHNOLOGIES GROUP EINDHOVEN B.V.,gevestigd te Eindhoven,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

hierna: VDL,

advocaat: B.I. Kraaipoel,

tegen

[verweerder], handelende onder de naam BIQE,wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

hierna: [verweerder],

advocaat: H.J.W. Alt.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak C/01/278817/HA ZA 14-385 van de rechtbank Oost-Brabant van 10 december 2014 en 16 februari 2015;

de arresten in de zaak 200.182.957 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 22 augustus 2017 en 7 augustus 2018.

VDL heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor VDL mede door J.M. Atema.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.8. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

(i) [verweerder] is in 1986 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) VDL ETG Research B.V., een vennootschap die – evenals VDL – behoort tot de VDL-Groep.

(ii) De arbeidsovereenkomst is met wederzijds goedvinden per 1 januari 2011 beëindigd. In verband daarmee zijn drie overeenkomsten gesloten: een ‘Beëindigingsovereenkomst dienstverband’ (hierna: de beëindigingsovereenkomst), een ‘Overeenkomt van vergoeding’ (hierna: de vergoedingsovereenkomst) en een ‘Overeenkomst van opdracht’ (hierna: de opdrachtovereenkomst).

(iii) De beëindigingsovereenkomst is gesloten tussen [verweerder] als werknemer en VDL ETG Research B.V. als werkgever, en bepaalt dat laatstgenoemde een beëindigingsvergoeding van € 175.000,-- bruto aan [verweerder] verschuldigd is en dat de uitbetaling plaatsvindt overeenkomstig het bepaalde in de vergoedingsovereenkomst.

(iv) De vergoedingsovereenkomst is gesloten tussen [verweerder] en vier vennootschappen behorend tot de VDL-Groep (waaronder VDL en VDL ETG Research B.V.), die tezamen ‘ETG’ genoemd worden. In deze overeenkomst is bepaald dat VDL ETG Research B.V. voor eind februari 2011 € 35.000,-- zal voldoen, hetgeen in mindering wordt gebracht op de beëindigingsvergoeding (art. 2.1), en dat de restantschuld van € 140.000,-- zoveel mogelijk zal worden verrekend via (delen van) vergoedingen waarop [verweerder] recht verkrijgt in verband met het verwerven van subsidies voor ETG, waartoe [verweerder] afzonderlijke overeenkomsten van opdracht met ETG ten behoeve van subsidiebegeleiding zal aangaan (art. 2.2). Voorts is onder meer bepaald dat partijen in de overeenkomsten van opdracht een aan [verweerder] te betalen fee overeenkomen (art. 2.2, onder a), dat de vergoedingsovereenkomst een looptijd van vijf jaar heeft (art. 4.1) en dat, als na afloop van die looptijd een restschuld van VDL ETG Research B.V. aan [verweerder] resteert, deze restschuld vervalt (art. 4.2).

(v) De opdrachtovereenkomst is gesloten tussen [verweerder] als opdrachtnemer en VDL als opdrachtgever. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“Artikel 2: Verrichten van diensten

2.1

Opdrachtnemer zal Opdrachtgever voor de duur van deze overeenkomst ondersteunen bij het verkrijgen van subsidies. Dit betreft in elk geval subsidies in het kader van de WBSO en de Innovatiebox. Partijen besluiten in onderling overleg voor welke andere subsidieprogramma’s of -regelingen een subsidieaanvraag wordt opgestart. Afspraken daarover worden schriftelijk vastgelegd en aan deze overeenkomst gehecht.

2.2

De in het kader van deze overeenkomst door Opdrachtnemer te verrichten diensten houden onder meer in:

- het inventariseren van subsidiemogelijkheden in samenwerking met Opdrachtgever;

- het opstellen van subsidieaanvragen;

- het onderhouden van contacten met subsidiegevers, waaronder AgentschapNL;

- het beoordelen op redelijkheid van de onderbouwing van de subsidieaanvraag, en

- het adviseren ten aanzien van administratieve verplichtingen voor ingediende aanvragen.

(…)

Artikel 6: Vergoeding

6.1

Opdrachtgever is Opdrachtnemer voor het verlenen van de in artikel 2 omschreven diensten een vergoeding verschuldigd wanneer de werkzaamheden tijdens (of tot twaalf maanden voor) de looptijd van deze overeenkomst zijn uitgevoerd en leiden tot een beschikking tot verlening van een subsidie tijdens de looptijd van deze overeenkomst of erna.

6.2

De grondslag van de vergoeding is het bedrag verbonden aan toegekende subsidie, inclusief eventuele vervolg- of extra subsidies, ongeacht of dat bedrag reeds (volledig) aan Opdrachtgever is of wordt uitgekeerd en ongeacht of dat bedrag of die bedragen later wordt/worden verlaagd of wordt/worden ingetrokken.

(…)

6.4

De hoogte van de fee bedraagt 10%, exclusief BTW.”

(vi) De voormalige zelfstandige subsidieadviseur van VDL (de voorganger van [verweerder]) ontving voor zijn werkzaamheden in het kader van de subsidieaanvragen een gestaffelde vergoeding (in dit geding aangeduid als de ‘staffel [betrokkene 1]’). Die vergoeding bedroeg voor een toegekende subsidie van € 100.000,-- of minder 10%, voor het gedeelte van de toegekende subsidie tussen € 100.000,-- en € 250.000,-- 7,5%, voor het gedeelte van de toegekende subsidie tussen € 250.000,-- en € 1.000.000,-- 5%, en voor het gedeelte van de toegekende subsidie boven € 1.000.000,-- 3% (telkens exclusief BTW).

(vii) Art. 2.2, onder b, van de vergoedingsovereenkomst tussen [verweerder] en ETG refereert aan de zojuist genoemde staffel [betrokkene 1], en bepaalt het volgende:

“b. Vanaf 1 januari 2011 geldt dat per aan ETG verleende subsidie-beschikking zal worden bepaald wat de te verdienen fee zou hebben bedragen volgens de [staffel [betrokkene 1]].

(…)

Voor elke subsidie-beschikking wordt het verschil bepaald tussen het bedrag dat resulteert uit de berekening zoals vermeld in de actuele overeenkomst van opdracht en die volgens de [staffel [betrokkene 1]]. Het verschil wordt, gespecificeerd op de factuur, steeds verrekend met de restschuld (zoals deze op enig moment luidt). Zodra de restschuld niet meer bestaat, stopt de hiervoor vermelde verrekening.”

(viii) In juni 2013 en maart 2014 heeft [verweerder] twee facturen bij VDL ingediend voor werkzaamheden met betrekking tot de aanvraag van twee Europese subsidies (hierna: de ENIAC-subsidies). In deze facturen verzoekt hij VDL over te gaan tot betaling van een bedrag van € 105.875,-- en een bedrag van € 1.576.330,85. VDL heeft deze beide facturen onbetaald gelaten.

2.2.1

In dit geding vordert [verweerder] betaling van de beide facturen, in totaal ten bedrage van € 1.682.205,85. Hij legt hieraan ten grondslag, voor zover in cassatie van belang, dat hij voor de ENIAC-subsidies werkzaamheden als bedoeld in art. 2.2 van de opdrachtovereenkomst heeft verricht die hebben geleid tot toekenning van subsidies van € 875.000,-- en € 13.027.527,71, en dat hij op grond van art. 6 van de opdrachtovereenkomst recht heeft op een vergoeding van 10% exclusief BTW van de toegekende subsidiebedragen, zoals door hem gefactureerd.

VDL verweert zich hiertegen met het betoog, kort samengevat, dat de opdrachtovereenkomst alleen ziet op WBSO- en Innovatieboxsubsidies, dat partijen voor andere vormen van subsidie nadere schriftelijke afspraken moesten maken, hetgeen niet is gebeurd, en dat het niet de bedoeling van partijen is geweest om iedere subsidie op basis van een vergoeding van 10% van de toegekende subsidie af te rekenen. Gelet op de art. 6 en 2 van de opdrachtovereenkomst kan [verweerder] dan ook geen aanspraak maken op enige vergoeding.

De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] afgewezen.

2.2.2

Het hof heeft de vordering van [verweerder] alsnog toegewezen. In zijn tussenarrest heeft het hof daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Het komt aan op uitleg van de art. 2 en 6 van de opdrachtovereenkomst (rov. 6.8).

[verweerder] heeft voor VDL diverse subsidieaanvragen verzorgd die niet in de vergoedingsovereenkomst of de opdrachtovereenkomst zijn genoemd. VDL heeft voor deze aanvragen een vergoeding van 10% aan [verweerder] betaald. VDL heeft aangevoerd dat partijen voor de niet in de overeenkomsten genoemde aanvragen een vergoeding overeenkomstig de staffel [betrokkene 1] zijn overeengekomen, maar VDL wordt daarin niet gevolgd. VDL heeft immers zonder protest een factuur voldaan voor een subsidie (SILVER) die meer dan € 100.000,-- bedroeg en waarvoor [verweerder] een vergoeding ten bedrage van 10% in rekening heeft gebracht, terwijl dat volgens de staffel [betrokkene 1] op een lager bedrag zou uitkomen. (rov. 6.9.3)

Voor zover hier van belang zijn tussen partijen geen afspraken over de hoogte van de vergoeding gemaakt die van de opdrachtovereenkomst afwijken. (rov. 6.9.4)

Uit de uitvoering die partijen aan de opdrachtovereenkomst hebben gegeven maakt het hof op dat tussen partijen tot een bepaald moment in confesso was dat de vergoeding van 10% gold voor alle door [verweerder] voor VDL aangevraagde subsidies (behalve de Innovatiebox-subsidies). Hoewel VDL voor de ENIAC-subsidies heeft getracht te komen tot een andere vergoeding, is niets anders overeengekomen. Op 25 maart 2013 heeft VDL per e-mail aan [verweerder] bericht dat hij zijn werkzaamheden in het kader van beide subsidies stil moest leggen, maar enige tijd daarna heeft VDL hem gevraagd zijn werkzaamheden te continueren. Voor VDL was op dat moment duidelijk dat [verweerder] betaling verlangde conform het tarief van 10%. Uit de opdracht om zijn werkzaamheden voort te zetten mocht [verweerder] begrijpen dat VDL (alsnog) instemde met de vergoeding van 10% zoals in de opdrachtovereenkomst genoemd (rov. 6.9.9).

Dat de opdrachtovereenkomst alleen gold ten aanzien van WBSO- en Innovatiebox-subsidies is niet aannemelijk geworden. Vast staat dat [verweerder] meerdere andere subsidies heeft aangevraagd en daarvoor telkens een vergoeding van 10% betaald kreeg. Ten aanzien van de ENIAC-subsidies is niet gebleken dat [verweerder] zijn werkzaamheden zonder opdracht heeft verricht. Uit overgelegde e-mailberichten blijkt dat VDL voortdurend op de hoogte gesteld is van de vorderingen van [verweerder] bij de subsidieaanvraag. (rov. 6.9.10).

De overgelegde e-mailberichten waaruit de opdracht van VDL aan [verweerder] blijkt kunnen in beginsel worden beschouwd als schriftelijke vastlegging van de afspraken. (rov. 6.9.11)

De tekst van de overeenkomst, de betalingen die VDL aan [verweerder] heeft gedaan, de gedragingen van partijen en de getuigenverklaringen ten overstaan van de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien, rechtvaardigen voorshands – behoudens tegenbewijs – de conclusie dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] voor zijn werkzaamheden in het kader van de ENIAC-subsidies aanspraak kan maken op een vergoeding van 10% van de toegekende subsidiebedragen. Het reeds door VDL geleverde tegenbewijs door getuigen acht het hof in dit kader onvoldoende overtuigend en specifiek. VDL zal in de gelegenheid worden gesteld nader tegenbewijs te leveren. (rov. 6.9.12)

2.2.3

In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat VDL niet geslaagd is in het tegenbewijs. (rov. 9.3)

Voorts overwoog het hof dat er geen aanleiding is voor een ander oordeel over de vier aspecten (tekst van de overeenkomst, betalingen van VDL aan [verweerder], gedragingen van partijen en de getuigenverklaringen ten overstaan van de rechtbank) die het hof in rov. 6.9.12 van het tussenarrest heeft vermeld. (rov. 9.5)

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1

Het middel is uitsluitend gericht tegen de rov. 6.9.4 en 6.9.9-6.9.12 van het tussenarrest. Het strekt ten betoge dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de tekst van de overeenkomst, de betalingen die VDL aan [verweerder] heeft gedaan, de gedragingen van partijen en de getuigenverklaringen ten overstaan van de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien de conclusie rechtvaardigen dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] voor zijn werkzaamheden in het kader van de ENIAC-subsidies aanspraak kan maken op een vergoeding van 10% van de toegekende subsidiebedragen.

Onder 19 klaagt het middel daartoe dat het hof miskend heeft dat het nimmer de bedoeling van partijen is geweest om bij iedere subsidie standaard een vergoeding van 10% toe te kennen, omdat die afspraak louter was gemaakt in verband met de beëindigingsvergoeding die VDL aan [verweerder] zou betalen; los daarvan zou met een staffel en niet met een vast percentage worden gerekend. Het onderdeel verwijst daartoe naar de punten 86-88 van de conclusie van antwoord van VDL in eerste aanleg. De relevante passages daarvan zijn geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5.

3.2

Deze klacht strekt, in samenhang met de genoemde passages in de conclusie van antwoord, kennelijk ertoe te betogen dat [verweerder] een vergoeding volgens de staffel [betrokkene 1] zou ontvangen en dat het verschil tussen die vergoeding en de vergoeding van 10% diende als betaling van de restantschuld van VDL ter zake van de beëindigingsvergoeding. Hiervoor geldt het volgende.

[verweerder] heeft in zijn memorie van grieven onder meer erop gewezen dat in art. 2.2, onder a, van de vergoedingsovereenkomst is bepaald dat partijen de aan [verweerder] te betalen vergoeding overeenkomen in de overeenkomsten van opdracht, dat dit tussen VDL en [verweerder] is gebeurd in art. 6.4 van de opdrachtovereenkomst, en dat daarin voor [verweerder] een vergoeding is overeengekomen van 10% van de toegekende subsidie; in geen enkele overeenkomst is een andere of anders berekende vergoeding vastgelegd. Art. 2.2, onder b, van de vergoedingsovereenkomst bepaalt dat het verschil tussen de vergoeding van 10% en een vergoeding berekend naar de staffel [betrokkene 1] in mindering komt op de restschuld van VDL ETG Research B.V. ter zake van de beëindigingsvergoeding, en dat die verrekening stopt zodra de restschuld niet meer bestaat. [verweerder] heeft in zijn memorie van grieven betoogd dat in laatstgenoemde bepaling staat dat ‘de verrekening stopt’, en dus niet dat de vergoeding van 10% dan beëindigd wordt of gewijzigd wordt. Hij heeft in dit verband voorts uiteengezet dat hij het risico liep dat de restschuld tijdens de looptijd van vijf jaar van de vergoedingsovereenkomst niet kon worden afgelost en dat de restschuld dan op grond van art. 4.2 van die overeenkomst zou vervallen, en dat hij hiertegenover aanspraak had op een vergoeding van 10%.

VDL heeft in haar memorie van antwoord in reactie daarop betoogd dat de uitleg van [verweerder] onjuist is en dat art. 2.2, onder b, van de vergoedingsovereenkomst ‘redelijkerwijs niet anders kan betekenen’ dan dat de overeengekomen vergoeding van 10% niet meer van toepassing zou zijn zodra de restschuld niet meer zou bestaan en dat de vergoeding dan zou wijzigen naar de staffel [betrokkene 1].

In het licht van het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in zijn tussenarrest tot het oordeel is gekomen dat de tekst van de opdrachtovereenkomst, de betalingen die VDL aan [verweerder] heeft gedaan, de gedragingen van partijen en de getuigenverklaringen ten overstaan van de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien voorshands – behoudens tegenbewijs – de conclusie rechtvaardigen dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] voor zijn werkzaamheden in het kader van de ENIAC-subsidies aanspraak kan maken op een vergoeding van 10% van de toegekende subsidiebedragen. Dat oordeel behoefde in het licht van het partijdebat geen nadere motivering.

Daarbij komt dat VDL door het hof in de gelegenheid is gesteld tegenbewijs te leveren. Dat tegenbewijs kon ook betrekking hebben op het (onder 19 van het middel bedoelde) verband tussen de staffel [betrokkene 1] en de in art. 6.4 van de opdrachtovereenkomst neergelegde vergoeding van 10%. VDL bestrijdt in cassatie niet het oordeel van het hof in het eindarrest dat zij in het haar opgedragen tegenbewijs niet is geslaagd.

Op het voorgaande stuit de klacht onder 19 af.

3.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep

4.1

Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep wordt verworpen. Die voorwaarde is blijkens het voorgaande vervuld, zodat het middel in het incidentele beroep beoordeeld moet worden.

4.2

Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op de vordering in de appeldagvaarding onder 4. Daarin vordert [verweerder] dat het hof VDL veroordeelt om al hetgeen hij ter uitvoering van de bestreden beslissingen van de rechtbank aan VDL heeft voldaan, aan hem terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Die vordering heeft klaarblijkelijk betrekking op de door [verweerder] op grond van het eindvonnis van de rechtbank aan VDL betaalde proceskostenvergoeding.

4.3

De klacht is gegrond. Het hof heeft verzuimd op genoemde vordering te beslissen. Dat wordt niet gerechtvaardigd door de omstandigheid dat in de memorie van grieven van [verweerder] deze vordering niet met zoveel woorden is herhaald.

4.4

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door deze vordering, die gelet op de uitspraak van het hof voor toewijzing gereed ligt, alsnog toe te wijzen.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt VDL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 2.049,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 augustus 2018, voor zover de hiervoor in 4.2 vermelde vordering van [verweerder] niet is toegewezen;

- veroordeelt VDL om al hetgeen [verweerder] ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 september 2015 aan VDL heeft voldaan, aan [verweerder] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

- veroordeelt VDL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 3 april 2020.

Conclusie 06‑12‑2019

Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Uitleg overeenkomst. Voorlopig bewijsoordeel.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04673

Zitting 6 december 2019

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

VDL Enabling Technologies Group Eindhoven B.V.

eiseres tot cassatie,

verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

(hierna: “VDL”)

adv. mrs. B.I. Kraaipoel en J.M. Atema

tegen

[verweerder] , h.o.d.n. BIQE,

verweerder in cassatie,

eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

(hierna: “ [verweerder] ”)

adv. mr. H.J.W. Alt

Deze zaak gaat over de uitleg van een overeenkomst van opdracht. [verweerder] was aanvankelijk werknemer van een aan VDL gelieerd bedrijf. De arbeidsovereenkomst is beëindigd en hierbij is een beëindigingsvergoeding afgesproken. VDL en [verweerder] hebben direct daarna een overeenkomst van opdracht gesloten met als inhoud dat [verweerder] voor VDL subsidies aanvraagt tegen een vergoeding van 10% van de toegerekende subsidie. In die overeenkomst wordt een aantal (typen) subsidies uitdrukkelijk genoemd. VDL heeft vervolgens ook 10% betaald voor vier subsidieaanvragen die niet in de overeenkomst van opdracht zijn vermeld. In geschil is nu of de vergoeding van 10% ook geldt voor het aanvragen van twee zogenoemde ENIAC-subsidies, die evenmin in de overeenkomst zijn genoemd en waarmee aanzienlijk hogere bedragen zijn gemoeid. De rechtbank wijst dat na bewijslevering af, maar volgens het hof kan uit de uitvoering van de overeenkomst worden opgemaakt dat de vergoeding van 10% gold voor alle aangevraagde subsidies en heeft VDL vergeefs getracht te komen tot een andere vergoeding voor de ENIAC-subsidieaanvragen. In cassatie klaagt VDL dat bij dat oordeel essentiële stellingen van haar zijn gepasseerd, zodat sprake is van motiveringsgebreken. Hoewel vanwege het feitelijke karakter van een “Haviltex-toets” doorgaans niet snel ingrijpen in cassatie in de rede ligt, lijkt mij dat in deze zaak wel zo te moeten zijn, met de kanttekening dat daar ook anders over geoordeeld kan worden.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 [verweerder] is op 1 september 1986 bij de rechtsvoorganger van het (aan VDL gelieerde2.) bedrijf VDL ETG Research B.V. in dienst getreden.

1.2 Tussen VDL ETG Research B.V. als werkgever en [verweerder] als werknemer is op 10 februari 2011 een beëindigingsovereenkomst dienstverband (hierna: de beëindigingsovereenkomst) gesloten3.. In artikel 2.3 van die overeenkomst is bepaald:

“Werknemer heeft aanspraak op een beëindigingsvergoeding van werkgever ad € 175.000,00 bruto. De uitbetaling van deze vergoeding zal, voor zover fiscaal toelaatbaar, plaatsvinden conform het bepaalde in de overeenkomst van vergoeding.”

1.3 Tussen VDL Enabling Technologies Group Almelo B.V., VDL, VDL ETG Projects B.V. en VDL ETG Research B.V. (in de overeenkomst gezamenlijk ETG genoemd) enerzijds en [verweerder] (handelend onder de naam BIQE en in de overeenkomst WTR genoemd) anderzijds is op 10 februari 2011 een overeenkomst van vergoeding (hierna: de vergoedingsovereenkomst) gesloten4.. Voor zover hier van belang is in die vergoedingsovereenkomst onder meer het volgende bepaald:

“(…)

In aanmerking nemende dat:

a. Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen VDL ETG Research B.V. en WTR overeengekomen is dat VDL ETG Research B.V. aan WTR een bedrag van € 175.000,00 bruto verschuldigd is;

(…)

d. WTR via BIQE bereid is ten behoeve van ETG subsidiebegeleiding te verzorgen en daartoe overeenkomsten van opdracht met ETG aangaat;

(…)

Artikel 2: Betalingsvormen beëindigingsvergoeding

2.1. VDL ETG Research B.V. voldoet vóór 28 februari 2011 aan WTR een bedrag van € 35.000,00 bruto. Voormeld bedrag zal door ETG worden gestort op bankrekening nummer 3300362. De voldoening van het bedrag van € 35.000,00 heeft te gelden als aflossing op de schuld van € 175.000,00 van VDL ETG Research B.V. aan WTR en wordt daarop derhalve in mindering gebracht.

2.2. Het restantbedrag van € 140.000,00, hierna te noemen “restschuld”, dat resteert na aftrek van het bedrag van € 35.000,00, zoals genoemd in artikel 2.1 van het bedrag van € 175.000,00, zal zoveel mogelijk worden verrekend via (delen van) vergoedingen (“fees”) voor het verwerven van subsidies voor ETG (…) WTR zal afzonderlijk overeenkomsten van opdracht aangaan met ETG ten behoeve van de subsidiebegeleiding. Het hier gehanteerde begrip subsidie refereert aan de ruime definitie van subsidie zoals in de overeenkomst van opdracht opgenomen.

a. De overeenkomsten van opdracht betreffen WBSO, Innovatiebox en nader overeen te komen vormen van subsidie. Nader overeengekomen zijn de volgende aanvragen gedaan in 2010: de Europese projecten EYE, GreenFab en Wisdom, Pieken in de Delta: VOC, alsmede aanvragen bij het A&O fonds en Brainport voor opleidingen.

(…)”5.

1.4 Tussen VDL als opdrachtgever en [verweerder] als opdrachtnemer is op 11 februari 2011 een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna: de overeenkomst)6.. Voor zover hier van belang is in die overeenkomst onder meer het volgende bepaald:

“(…)

Artikel 2: Verrichten van diensten

2.1 Opdrachtnemer zal Opdrachtgever voor de duur van deze overeenkomst ondersteunen bij het verkrijgen van subsidies. Dit betreft in elk geval subsidies in het kader van de WBSO7.en de Innovatiebox8.. Partijen besluiten in onderling overleg voor welke andere subsidieprogramma’s of –regelingen een subsidieaanvraag wordt opgestart. Afspraken daarover worden schriftelijk vastgelegd en aan deze overeenkomst gehecht.

2.2 De in het kader van deze overeenkomst door Opdrachtnemer te verrichten diensten houden onder meer in:

- het inventariseren van subsidiemogelijkheden in samenwerking met Opdrachtgever;

- het opstellen van subsidieaanvragen;

- het onderhouden van contacten met subsidiegevers, waaronder AgentschapNL;

- het beoordelen op redelijkheid van de onderbouwing van de subsidieaanvraag, en

- het adviseren ten aanzien van administratieve verplichtingen voor ingediende aanvragen.

(…)

2.5 Tenzij met wederzijds goedvinden is het gedurende de looptijd van deze overeenkomst Opdrachtgever niet toegestaan om, al dan niet in samenwerking met een of meerdere derden, een subsidieaanvraag in te dienen, daarbij betrokken te zijn of anderszins zelfstandig of in samenwerking met een of meer derden de werkzaamheden zoals bedoeld in deze overeenkomst uit te (laten) voeren. Opdrachtgever zal in alle gevallen Opdracht-nemer eerst in de gelegenheid stellen zijn diensten te verlenen aan Opdrachtgever.

(…)

Artikel 6: Vergoeding

6.1 Opdrachtgever is Opdrachtnemer voor het verlenen van de in artikel 2 omschreven diensten een vergoeding verschuldigd wanneer de werkzaamheden tijdens (of tot twaalf maanden voor) de looptijd van deze overeenkomst zijn uitgevoerd en leiden tot een beschikking tot verlening van een subsidie tijdens de looptijd van deze overeenkomst of erna.

6.2 De grondslag van de vergoeding is het bedrag verbonden aan toegekende subsidie, inclusief eventuele vervolg- of extra subsidies, ongeacht of dat bedrag reeds (volledig) aan Opdrachtgever is of wordt uitgekeerd en ongeacht of dat bedrag of die bedragen later wordt/worden verlaagd of wordt/worden ingetrokken.

(…)

6.3 In afwijking van het bepaalde in artikel 6.2 geldt voor WBSO-subsidies dat als grondslag voor de berekening van de fee wordt genomen: de correctieve beschikking die AgentschapNL gewoon is uit te geven in het jaar na de betreffende S&O werkzaamheden op basis van de door Opdrachtgever gemelde werkelijk gerealiseerde uren. (…)

6.4 De hoogte van de fee bedraagt 10% exclusief BTW.

6.5 Opdrachtnemer zal de vergoeding door middel van een aan Opdrachtgever te richten factuur – voorzien van een specificatie – in rekening brengen. Opdrachtgever zal de factuur binnen 30 dagen na dagtekening voldoen door betaling op een door Opdrachtnemer aan te geven bankrekening.

(…)”

1.5 De voormalige zelfstandige subsidieadviseur van VDL, [betrokkene 1] , ontving voor zijn werkzaamheden in het kader van de subsidieaanvragen een gestaffelde vergoeding (voornoemde staffel [betrokkene 1] ).

1.6 Bij factuur van 12 juni 2013 heeft [verweerder] een bedrag van € 105.875,- bij VDL in rekening gebracht voor “Werkzaamheden m.b.t. aanvraag ENIAC Proposal E450EDL No 325613” (hierna: E450EDL).

1.7 Bij factuur van 3 maart 2014 heeft [verweerder] een bedrag van € 1.576.330,85 bij VDL in rekening gebracht voor “Werkzaamheden m.b.t. aanvraag ENIAC Proposal E450LMDAP No 621280” (hierna: E450LMDAP).

1.8 VDL heeft deze beide facturen onbetaald gelaten.

1.9 [verweerder] heeft VDL gedagvaard en veroordeling van VDL gevorderd tot betaling van € 1.682.205,85, vermeerderd met rente en kosten. Hij heeft hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [verweerder] heeft voor twee Europese subsidieaanvragen (E450EDL en E450LMDAP) de in artikel 2.2 van de overeenkomst overeengekomen diensten verricht. Beide subsidieaanvragen hebben een positieve beschikking opgeleverd. E450EDL zal een subsidie opleveren van € 875.000,- en E450LMDAP zal een subsidie opleveren van € 13.027.527,71. Ingevolge het bepaalde in artikel 6 van de overeenkomst kan [verweerder] aanspraak maken op een fee (hierna: vergoeding) van 10% exclusief BTW, zijnde respectievelijk € 105.875,- en € 1.576.330,85. VDL heeft de facturen die [verweerder] in verband hiermee aan haar heeft toegezonden niet voldaan en verkeert hierdoor in verzuim.

1.10 VDL heeft verweer gevoerd en in dat kader onder meer het volgende aangevoerd. De in de overeenkomst opgenomen (vergoedings)afspraken zijn niet onverkort op elke subsidieaanvraag van toepassing. De overeenkomst ziet alleen op WBSO- en Innovatieboxsubsidies en niet op subsidies betreffende E450EDL en E450LMDAP. Partijen zijn niet overeengekomen dat [verweerder] voor het aanvragen van deze subsidies enige vergoeding zou krijgen. De bedoeling van partijen was erop gericht dat [verweerder] uitsluitend de WBSO- en Innovatieboxaanvragen voor de VDL ETG Groep zou gaan verzorgen. Voor andere vormen van subsidie dienden partijen nadere schriftelijke afspraken te maken en dat is niet gebeurd. Het is niet de bedoeling van partijen geweest om iedere subsidie op basis van een vergoeding van 10% van de toegekende subsidie af te rekenen. Gelet op het bepaalde in de artikelen 6 en 2 van de overeenkomst kan [verweerder] geen aanspraak maken op enige vergoeding9..

1.11 Bij tussenvonnis van 10 september 2014 heeft de rechtbank een comparitie gelast. In het tussenvonnis van 10 december 2014 heeft de rechtbank [verweerder] opgedragen te bewijzen dat partijen moeten worden geacht te zijn overeengekomen dat [verweerder] ook voor andere subsidieaanvragen dan voor WBSO- en Innovatieboxsubsidies en dus voor subsidieaanvragen voor de projecten E450EDL en E450LMDAP aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding van 10% over de toegekende subsidie.

1.12 In enquête heeft [verweerder] zichzelf als getuige doen horen. In contra-enquête heeft VDL [betrokkene 2] (adjunct-directeur VDL Nederland), [betrokkene 3] (statutair-directeur VDL ETG) en [betrokkene 4] (hoofd HRM VDL ETG) als getuigen voorgebracht. Bij eindvonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder] niet in de bewijslevering is geslaagd en de vordering afgewezen.

1.13 [verweerder] is in hoger beroep gekomen. De grieven zijn, kort gezegd, gericht tegen het oordeel dat uit de tekst van de overeenkomst en hetgeen [verweerder] voor het overige aan (getuigen)bewijs heeft bijeengebracht, niet blijkt dat hij ook bij andere subsidies dan WBSO- en Innovatiesubsidies aanspraak kan maken op de in de overeenkomst genoemde vergoeding van 10% van de toegekende subsidie. Verder heeft [verweerder] de grondslagen van zijn vordering aangevuld. In hoger beroep vordert [verweerder] eveneens betaling van € 1.682.205,85 als een gebruikelijk loon op grond van artikel 7:405 lid 2 BW. Daarnaast vordert [verweerder] betaling van dit bedrag wegens schending van het exclusiviteitsbeding in artikel 2.5 van de overeenkomst. Subsidiair vordert [verweerder] betaling van een redelijk loon voor de door hem verrichte werkzaamheden op grond van artikel 7:405 lid 2 BW, zijnde een bedrag € 571.211,75.

1.14 Het hof heeft bij tussenarrest van 22 augustus 2017, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, overwogen als volgt10.:

(i) Onder 2.1 van de overeenkomst is bepaald dat partijen in onderling overleg besluiten voor welke andere subsidieprogramma’s (anders dan de WBSO en de Innovatiebox) zij een subsidieaanvraag opstarten en dat afspraken daarover schriftelijk worden vastgelegd en aan de overeenkomst worden gehecht. Onder 2.2 onder a van de vergoedingsovereenkomst staat vermeld dat nader overeengekomen zijn de aanvragen voor (subsidies voor) de Europese projecten EYE, GreenFab en Wisdom, Pieken in de Delta: VOC en aanvragen bij het A&O fonds en Brainport voor opleidingen. Onder 6.4 van de overeenkomst is bepaald dat de hoogte van de vergoeding van de ingevolge artikel 2 te verrichten werkzaamheden 10% exclusief BTW is (rov. 6.9.2).

(ii) Naast de in de overeenkomsten genoemde subsidieaanvragen heeft [verweerder] (onder meer) de aanvragen van subsidies voor VDL verzorgd voor MIA/VAMIL, RDA, EIA en ENIAC-SILVER. VDL heeft voor deze aanvragen een vergoeding van 10% aan [verweerder] betaald. De vergoeding voor de ENIAC-SILVER subsidieaanvraag is hoger dan deze volgens de staffel [betrokkene 1] zou zijn. [verweerder] heeft hiervoor echter wel een vergoeding van 10% in rekening gebracht, welke vergoeding VDL zonder protest aan hem heeft voldaan. Dat de factuur voor de ENIAC-SILVER subsidie door VDL over het hoofd is gezien – zoals VDL stelt – maakt hetgeen [verweerder] uit de betaling van de factuur mocht afleiden en verwachten niet anders (rov. 6.9.3).

(iii) Partijen hebben – met uitzondering van Innovatiebox subsidies – geen andere afspraken gemaakt over de vergoeding. Ook voor de subsidieaanvragen voor de projecten E450EDL en E450LMDAP is niet van andere afspraken gebleken. Weliswaar heeft VDL getracht een andere vergoeding met [verweerder] overeen te komen, maar tot afspraken is het niet gekomen (rov. 6.9.4).

(iv) Uit de uitvoering die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven maakt het hof op dat kennelijk tussen partijen tot een bepaald moment in confesso was dat de vergoeding van 10% gold in alle – behoudens de Innovatiebox subsidies – door [verweerder] voor VDL aangevraagde subsidies. Hoewel VDL voor subsidies E450EDL en E450LMDAP heeft getracht te komen tot een andere vergoeding, is niets anders overeengekomen. Op 25 maart 2013 heeft [betrokkene 2] per e-mail aan [verweerder] aangegeven dat hij zijn werkzaamheden in het kader van beide subsidies stil moest leggen. Enige tijd daarna heeft VDL [verweerder] gevraagd zijn werkzaamheden te continueren. Voor VDL was op dat moment duidelijk dat [verweerder] betaling verlangde conform het tarief van 10%. Uit de opdracht om zijn werkzaamheden voort te zetten mocht [verweerder] begrijpen dat VDL (alsnog) instemde met de vergoeding van 10% zoals in de overeenkomst genoemd (rov. 6.9.9).

1.15 Het hof is tot het oordeel gekomen dat de tekst van de overeenkomst, de betalingen die VDL aan [verweerder] heeft gedaan, de gedragingen van partijen en de verklaringen die [verweerder] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hebben gegeven, in onderling verband gezien, voorshands – behoudens tegenbewijs – de conclusie rechtvaardigen dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] voor de door hem verrichte werkzaamheden in het kader van de twee ENIAC subsidies aanspraak kan maken op een vergoeding van 10% van het bij het eerste besluit toegekende subsidiebedrag. Het hof heeft VDL toegelaten tot het leveren van (nader) tegenbewijs (rov. 6.9.12).

1.16 VDL heeft nadere producties overgelegd en in enquête [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , die al in eerste aanleg waren gehoord, [betrokkene 5] (manager bij VDL ETG) en [betrokkene 6] (controller in dienst van VDL Nederland) als getuigen voorgebracht. In de contra-enquête heeft [verweerder] opnieuw zichzelf als getuige doen horen.

1.17 Het hof heeft op 7 augustus 2018 eindarrest gewezen11.. Naar het oordeel van het hof is VDL niet geslaagd in het tegenbewijs (rov. 9.3) en is er ook geen aanleiding voor een ander oordeel over de vier aspecten die het hof in rov. 6.9.12 van het tussenarrest heeft vermeld (tekst van de overeenkomst, betalingen van VDL aan [verweerder] , gedragingen van partijen en de verklaringen die [verweerder] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hebben gegeven) (rov. 9.5). De berekening van de gevorderde hoofdsom is niet afzonderlijk bestreden (rov. 9.6). De subsidiaire grondslagen behoeven bij die stand van zaken geen bespreking (rov. 9.6). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en VDL veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 1.682.205,85, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en de proceskosten.

1.18 [verweerder] heeft op de voet van art. 32 Rv aanvulling van het arrest verzocht. In dat kader heeft hij aangevoerd dat niet is beslist op zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij ingevolge het vonnis heeft voldaan. Het hof heeft dit verzoek afgewezen.

1.19 VDL heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Ook heeft hij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. VDL heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd, waarna is gefourneerd12..

2. Bespreking van het cassatieberoep

Het principaal cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel vangt aan met een inleiding (alinea’s 1-5), een bespreking van het toetsingskader (alinea’s 6-9) en een weergave van de bestreden arresten (alinea’s 10-15). Daar komen geen uitgewerkte cassatieklachten in voor. De (uitsluitend motiverings13.)klachten (alinea’s 16-35) gaan in de kern over de uitleg van de afspraken die over de vergoeding voor subsidiebemiddeling door [verweerder] ten behoeve van VDL zijn gemaakt.

2.2

Het hof heeft in rov. 6.9.1 terecht en onbestreden de Haviltex-maatstaf voorop gesteld. Bij de uitleg van de overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten14.. Dit betekent dat de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen15..

2.3

Bij de uitleg kan ook van belang zijn op welke wijze partijen uitvoering aan de overeenkomst geven16.. De afweging van omstandigheden en gezichtspunten in het kader van de Haviltex-maatstaf is in beginsel feitelijk van aard. Die afweging is daarom in cassatie niet toetsbaar op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid17.. Als de rechter het Haviltex-criterium weergeeft, maar vervolgens voorbijgaat aan voor de inhoud of uitleg van de overeenkomst relevante stellingen, dan volgt cassatie18..

2.4

Het cassatieberoep is gericht tegen het oordeel dat [verweerder] voor de verrichte werkzaamheden in het kader van de ENIAC subsidies E450EDL en E450LMDAP aanspraak kan maken op vergoeding van 10% van het bij het eerste besluit toegekende subsidiebedrag. VDL acht onbegrijpelijk dat [verweerder] naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd op het bestaan van die afspraak mocht vertrouwen.

2.5

In het cassatiemiddel doet VDL onder meer een beroep op de stellingen (1) dat de vergoeding van 10% alleen verband hield met de resterende beëindigingsvergoeding voortvloeiend uit het beëindigde dienstverband (procesinleiding onder 19), (2) dat [verweerder] zelf de onderhandelingen heeft geïnitieerd over de hoogte van de vergoeding voor de subsidie E450LMDAP (onder 20-21 en 30 (citaat uit e-mail van [verweerder] van 30 april 2013, waarin hij dat zelf schrijft) en (3) dat VDL op 25 maart 2013 aan [verweerder] heeft bericht dat er geen akkoord is over deze vergoeding (onder 26 en 34, blz. 12, tweede bullitpoint). VDL verwijst in de procesinleiding in cassatie onder meer naar haar cva onder 86 en 8919., geplaatst onder het kopje “Ad a: geen overeenstemming over vergoeding”, die ik hier weergeef:

“86. Daarnaast is het nimmer de bedoeling van partijen geweest om iedere subsidie op basis van een vergoeding van 10% van de toegekende subsidie af te rekenen. Integendeel! Het was de bedoeling van partijen dat [verweerder] een gebruikelijke vergoeding (gelijk aan de Staffel [betrokkene 1] ) zou ontvangen. Het meerdere tot 10% diende als betaling van de overeengekomen beëindigingsvergoeding. In dit verband legt VDL ETG Eindhoven als productie 8 een kopie over van een overeenkomst die [verweerder] heeft gesloten met VDL Weweler B.V. Deze overeenkomst, die is gesloten met een vennootschap die niet tot de VDL ETG Groep behoort, voorziet niet in een vergoeding van 10%, maar in de welbekende staffel. De reden hiervan is evident. Bij gebreke van een verplichting tot vergoeding van de restant beëindigingsvergoeding, is er volstrekt geen reden om een vergoeding van 10% toe te kennen. Afrekening geschiedt dan op basis van een staffel.

(…)

89. Overigens hebben partijen, geheel in lijn met het bepaalde in art. 2 lid 1 van de Overeenkomst, uitvoerig onderhandeld over de vergoeding die [verweerder] voor werkzaamheden in het kader van het project E450LMDAP zou ontvangen. Dit heeft echter niet tot overeenstemming geleid. Verwezen wordt naar de volgende e-mails:

 E-mail van [verweerder] aan [betrokkene 2] van 21 maart 2013, waarin [verweerder] onder meer aangeeft akkoord te gaan met een vergoeding die berekend is conform de Staffel [betrokkene 1] (productie 9);

 E-mail van [betrokkene 2] aan [verweerder] van 22 maart 2013, waarin [betrokkene 2] ook uitgaat van de Staffel [betrokkene 1] (productie 10);

 E-mail van [verweerder] aan [betrokkene 2] van 22 maart 2013, waarin [verweerder] aangeeft dat partijen toch van mening verschillen over het moment van het ontstaan van enig recht op vergoeding en neemt [verweerder] het standpunt in [bedoeld moet zijn: en waarin [verweerder] het standpunt inneemt, A-G] dat dan de vergoedingsregeling uit de Overeenkomst van kracht blijft, welk standpunt gelet op de bewoordingen van art. 2 lid 1 van de Overeenkomst niet gevolgd kan worden nu partijen juist zijn overeengekomen dat zij ter zake afspraken dienen te maken (productie 11);

 E-mail van [betrokkene 2] aan [verweerder] van 25 maart 2013, waarin [betrokkene 2] stelt dat partijen geen overeenstemming hebben, dat daarom geen subsidie zal worden aangevraagd en dat alle acties moeten worden stilgelegd.”

2.6

Bij antwoord onder 86 stelt VDL zich op het standpunt dat het de bedoeling was dat [verweerder] een vergoeding volgens de staffel [betrokkene 1] zou ontvangen en dat het meerdere tot 10% diende als betaling van de beëindigingsvergoeding (€ 140.000,-)20.. In de cva onder 89 voert VDL, onder verwijzing naar vier e-mails, aan dat partijen over en weer uitvoerig hebben onderhandeld over de vergoeding voor het project E450LMDAP21.. VDL wijst daar verder op haar bericht aan [verweerder] bij e-mail van 25 maart 2013 dat geen overeenstemming is bereikt22.. Ik memoreer dat de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel meebrengt dat, binnen de door de grieven ontsloten grenzen, alle in eerste instantie aangevoerde stellingen in hoger beroep alsnog dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld23.. Dat betekent voor onze zaak dat deze stellingen dus deel uitmaakten van de rechtsstrijd in hoger beroep.

2.7

Bezien wij nu in het licht van het hier besproken deel van de cassatieklacht de betooglijn van het hof, dan lijkt mij dat het hof aan zijn hiermee bestreden oordeel kennelijk de gedachte ten grondslag heeft gelegd dat, gezien de uitvoering van de overeenkomst, tot een bepaald moment blijkbaar in confesso was dat de vergoeding van 10% gold voor alle door [verweerder] voor VDL aangevraagde subsidies, behoudens de Innovatiebox subsidies (rov. 6.9.9 van het tussenarrest). Het hof heeft in dat kader overwogen dat VDL een vergoeding van 10% heeft voldaan voor het aanvragen van de (niet in de overeenkomst genoemde) subsidies MIA/VAMIL, RDA, EIA en ENIAC-SILVER en dat de vergoeding voor ENIAC-SILVER van € 23.680,- hoger is dan deze volgens de staffel [betrokkene 1] zou zijn (rov. 6.9.3 van het tussenarrest). Maar daarmee heeft het hof niet gerespondeerd op de naar mij voorkomt in deze context als essentieel aan te merken stelling van VDL dat [verweerder] een gebruikelijke vergoeding (volgens de staffel [betrokkene 1] ) zou ontvangen en dat het meerdere tot 10% diende als betaling van de resterende met [verweerder] overeengekomen beëindigingsvergoeding. Volgens VDL is immers sprake van samenhangende overeenkomsten24.. In de getuigenverklaringen van [verweerder] en [betrokkene 2] in appel wordt ook een verband gelegd tussen de vergoeding van 10% en het resterende gedeelte van de beëindigingsvergoeding (zie rov. 6.9.5 en 6.9.6 van het tussenarrest)25.. De juistheid van de stelling van VDL moet dan betekenen dat het verschil tussen de staffel en de vergoeding van 10% een suppletie is die niet onverkort geldt, maar tot maximaal het resterende deel van de beëindigingsvergoeding van € 140.000,-.

Een andere lezing van het hofoordeel is dat deze stellingname impliciet is verworpen en er meer gewicht is toegekend aan de wijze waarop de samenwerking tussen partijen vervolgens is vormgegeven, maar ik denk dat het cassatiemiddel hier terecht aankaart dat dit gelet op het karakter van het besproken met de nodige nadruk naar voren gebrachte verweer een onbegrijpelijk oordeel oplevert (passeren essentiële stelling).

2.8

Het bestreden oordeel berust verder op de overweging dat VDL ten aanzien van de ENIAC subsidies E450EDL en E450LMDAP vergeefs heeft getracht te komen tot een andere vergoeding dan in de overeenkomst is vermeld (rov. 6.9.4 en 6.9.9 van het tussenarrest). Daarbij is het hof niet ingegaan op de stellingen van VDL dat beide partijen uitvoerig hebben onderhandeld over de vergoeding voor project E450LMDAP en dat VDL op 25 maart 2013 aan [verweerder] heeft bericht dat er geen akkoord is over de vergoeding. De juistheid van die stellingen impliceert dat geen sprake was van een eenzijdige onderhandelingspoging van VDL en dat VDL er bij de onderhandelingen ook niet vanuit ging dat in beginsel de vergoeding van 10% gold. Met name het laatste deel van rov. 6.9.926.wordt door het hier behandelde deel van de klacht denk ik terecht als onbegrijpelijk gekwalificeerd, gelet op de e-mailwisseling tussen partijen. Het hof benoemt in rov. 6.9.9 VDL’s e-mail van 25 maart 2013. Daarin reageert VDL op een eerder standpunt van [verweerder] dat de vergoeding van 10% van kracht blijft zolang er geen nieuw akkoord ligt (vgl. s.t. [verweerder] 2.23). De e-mail van 25 maart 2013 (geciteerd in de procesinleiding in cassatie onder 26) vermeldt: “zolang wij geen akkoord hebben, word[t] er geen subsidie aangevraagd en wil ik dat alle acties stilliggen.” Door vervolgens niet kenbaar in te gaan op deze expliciete verwerping door VDL van de stelling van [verweerder] dat zolang er geen akkoord ligt, de 10% zou gelden, maar in rov. 6.9.9 te overwegen dat [verweerder] uit de enkele opdracht zijn werkzaamheden voort te zetten mocht begrijpen dat VDL (alsnog) instemde met 10%, lijkt mij dat inderdaad gesproken moet worden van het passeren van een essentiële stellingname van VDL.

Ik geef toe dat hier ook een andere lezing mogelijk is, te weten dat het verweer van VDL hiermee wel is gewogen, maar impliciet is verworpen. In mijn perceptie had van het hof evenwel verlangd mogen worden dit concreter te motiveren, gelet op het met de nodige nadruk naar voren gebrachte verweer van VDL.

2.9

Resumerend: het hof had gegeven dit partijdebat moeten ingaan op de voornoemde stellingen van VDL, maar heeft dat niet (kenbaar) gedaan. Daarmee staat het oordeel dat het voor VDL duidelijk was dat [verweerder] betaling verlangde conform het tarief van 10% en dat [verweerder] uit de opdracht om zijn werkzaamheden voort te zetten mocht begrijpen dat VDL (alsnog) instemde met de vergoeding van 10% zoals in de overeenkomst genoemd (rov. 6.9.9 van het tussenarrest) in mijn perceptie op losse schroeven. De beslissingen in het eindarrest dat VDL niet is geslaagd in het tegenbewijs, dat de grieven van [verweerder] doel treffen en dat de primaire vordering voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 9.3 en 9.6), kunnen dan ook niet in stand blijven. De hierop gerichte klachten van VDL acht ik zodoende gegrond vanwege het passeren van meerbedoelde essentiële stellingen, die na verwijzing alsnog op hun merites moeten worden beoordeeld. Denkbaar is ook dat na vernietiging en verwijzing alsnog een oordeel komt over de vraag wat een redelijk loon is voor de wel door [verweerder] verrichte subsidiebemiddelingswerkzaamheden voor de Europese subsidies (subsidiaire vordering). Dat dat in een lager bedrag dan 10% zal resulteren, is niet ondenkbaar, gelet op het verloop van het partijdebat en de rol van de redelijkheid en billijkheid die hier in het oog springt.

2.10

Daarnaast wordt onder 34 op blz. 12 van het cassatiemiddel (ongenummerde opsomming, eerste, derde, vierde en vijfde bullitpoint) aangedragen dat “uit het voorgaande” valt af te leiden dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de volgende omstandigheden:

(1) [verweerder] heeft in maart 2013 zelf een vergoeding voorgesteld voor de subsidieaanvraag E450LMDAP van 3,14%, zodat hij toen wist dat hij redelijkerwijs geen aanspraak kon maken op 10%, omdat hij anders niet met dit voorstel zou zijn gekomen;

(2) [verweerder] is in september 2013 benaderd door een ander dan zijn reguliere contactpersoon, die hem zei dat hij ervan uitging dat overeenstemming was bereikt;

(3) [verweerder] wist dat van overeenstemming geen sprake was, maar heeft dit toen niet gemeld en is vervolgens zonder terug te komen op de vergoedingsdiscussie aan het werk gegaan;

(4) VDL heeft in februari 2014 expliciet benadrukt dat van overeenstemming over een vergoeding alsdan nog geen sprake was; en

(5) volgens [verweerder] zelf was een vergoeding van 5-8% marktconform.

2.11

Dit gedeelte van het cassatieberoep kan volgens mij niet slagen, omdat VDL hier niet naar passages in haar processtukken uit de feitelijke instanties verwijst waarin zij zich op deze omstandigheden heeft beroepen. Weliswaar stelt VDL hier dat dit “uit het voorgaande” volgt, maar voor zover daarbij wordt verwezen naar de procesinleiding onder 22 t/m 34, 1e deel, heeft te gelden dat daarin op twee uitzonderingen na alleen naar integrale producties wordt verwezen en dat volstaat niet. Een productie is geen feitelijke grondslag van een verweer, daarvoor zijn stellingen in de gedingstukken nodig. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad behoeft de rechter slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept27.. In voetnoten 18 en 21 van de procesinleiding wordt wel verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken zelf, maar de betreffende stellingen zijn van weinig gewicht (resp. dat [verweerder] en [betrokkene 2] (van VDL) op 28 maart 2013 een kop koffie hebben gedronken en dat partijen niet nader tot elkaar zijn gekomen).

2.12

Meer of andere uitgewerkte klachten heb ik in het cassatiemiddel niet gelezen28..

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

2.13

[verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep wordt afgewezen29.. Indien het voorgaande betoog over het principale beroep wordt gevolgd, wordt aan het incidentele beroep niet toegekomen. Ik bespreek het niettemin inhoudelijk, voor het geval Uw Raad daar wel aan toe zou komen.

2.14

In het incidenteel cassatieberoep wordt betoogd dat het hof één van de vorderingen in het petitum van de appeldagvaarding ten onrechte onbesproken heeft gelaten en daarop niet heeft beslist. Het gaat om het petitum in de appeldagvaarding onder 4:

“4. Geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van de bestreden beslissingen aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.”

2.15

[verweerder] heeft op die grond tevens aanvulling van het arrest verzocht (art. 32 Rv). Het hof heeft dit verzoek op 19 februari 2019 afgewezen. Aan deze beslissing – die overigens door partijen niet is gefourneerd – ligt ten grondslag dat dit gedeelte van het petitum bij de weergave van de vorderingen in de memorie van grieven niet is vermeld. Dit blijkt uit de door VDL geciteerde motivering van het hof (s.t. 5.2):

“Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een verzuim als bedoeld in artikel 32 Rv. Weliswaar wordt in de appeldagvaarding terugbetaling gevorderd door [verweerder] , maar in zijn memorie van grieven, waarin [verweerder] onder de conclusie zijn vorderingen geheel uitschrijft, is geen vordering tot terugbetaling opgenomen. In het tussenarrest van 22 augustus 2017 heeft het hof onder 6.4 de vorderingen van [verweerder] zoals vermeld in de memorie van grieven beschreven. In dit tussenarrest is dus niet opgenomen een vordering tot terugbetaling. Op alle vorderingen zoals vermeld in de memorie van grieven en zoals weergegeven in 6.4 van genoemd tussenarrest heeft het hof beslist. Het verzoek tot aanvulling wordt op grond van het voorgaande afgewezen.”

2.16

Over de verhouding tussen het petitum in de appeldagvaarding en de vordering in de memorie van grieven kort het volgende. De appeldagvaarding bepaalt niet definitief de omvang van het hoger beroep. De afbakening vindt in de memorie van grieven plaats. De reden is dat in de appeldagvaarding nog geen appelgronden behoeven te worden vermeld30.. Uit rechtspraak van Uw Raad blijkt dat de appellant bij grieven nog kan opkomen tegen andere delen van het vonnis dan vermeld in de appeldagvaarding31.en tegen tussenvonnissen die aan de bestreden beslissing voorafgaan, maar in de appeldagvaarding niet zijn genoemd32..

2.17

De terugbetalingsvordering in onze zaak ziet kennelijk op betalingen uit hoofde van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De vordering is een logisch gevolg van de gevorderde vernietiging van het bestreden vonnis33.. Afzonderlijke grieven behoeven daarvoor niet te worden geformuleerd. Er is in zoverre een parallel met het arrest Puister/Van de Sande34.. In die zaak was een reconventionele vordering ingesteld tot vergoeding van schade als gevolg van een conservatoir beslag. De rechtbank had deze vordering afgewezen. Die afwijzing was het logische gevolg van een toewijzing in conventie. De appeldagvaarding vermeldde wel dat in reconventie vernietiging en toewijzing werd gevorderd, maar in de memorie van grieven stond dat niet. Naar het oordeel van Uw Raad was het appel aldus te verstaan dat ook tegen de beslissing in reconventie werd opgekomen. Daarbij achtte Uw Raad van belang dat de appeldagvaarding mede strekte tot toewijzing van de vordering in reconventie. Daaraan deed niet af dat de definitieve omlijning van het hoger beroep pas bij de memorie van grieven geschiedt. Hieruit maak ik op dat een vordering in de appeldagvaarding, waarvoor geen aparte grieven behoeven te worden geformuleerd, ook in hoger beroep voorligt als deze in de memorie van grieven (abusievelijk) niet is herhaald35..

2.18

In dat licht meen ik dat het hof de vordering in de appeldagvaarding tot terugbetaling van hetgeen ingevolge het vonnis is betaald, niet onbesproken mocht laten. Voor zover aan het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep wordt toegekomen, zou Uw Raad dit punt zelf kunnen afdoen door dit gedeelte van het gevorderde toe te wijzen36..

Slotsom

2.19

In mijn ogen is het principaal cassatieberoep gedeeltelijk gegrond en is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet vervuld. Zo die voorwaarde wel vervuld wordt geacht, slaagt het incidentele beroep en kan Uw Raad vervolgens zelfstandig afdoen als besproken in 2.18.

3. Conclusie

Ik concludeer in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.