HR, 10-12-2004, nr. C03/264HR

10 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/264HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DIOSYNTH B.V., gevestigd te Oss, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.J. Swelheim, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli. 1. Het geding in feitelijke instanties...

10 december 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/264HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DIOSYNTH B.V.,

gevestigd te Oss,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. A.J. Swelheim,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.T.R.F. Carli.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 3 maart 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Diosynth - gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven en gevorderd voor recht te verklaren dat vanaf 11 september 1980 (althans een nader te bepalen datum) tot 1 oktober 1998 tussen haar en Diosynth een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en dat Diosynth op dusdanige wijze de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen heeft overtreden dat zij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daarnaast heeft [verweerster] gevorderd Diosynth te veroordelen tot vergoeding van de door haar daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat.

Diosynth heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 24 februari 2000 [verweerster] toegelaten tot bewijs waaruit kan worden afgeleid dat in de praktijk sprake was van een gezagverhouding en van zeer beperkte vervangingsmogelijkheden. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 8 juni 2000 voor recht verklaard dat vanaf 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Voor het overige heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft Diosynth hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij vonnis van 2 juli 2003 heeft de rechtbank in het principaal hoger beroep de bestreden vonnissen bekrachtigd.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Diosynth beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Diosynth mede door mr. J.E. Rozemeijer, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

[Verweerster] heeft van 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 voor Diosynth werkzaamheden verricht als acquisitrice. In deze functie diende zij zorg te dragen voor de werving van deelneemsters aan het "Moeders voor Moeders"-programma, waarbij zwangere vrouwen urine afstaan waaruit Diosynth hormonen isoleert teneinde geneesmiddelen te vervaardigen. De acquisitie vond onder meer plaats door middel van bezoeken aan huisartsen, gynaecologen, verloskundigen, apotheken en kruisverenigingen.

3.2 In dit geding heeft [verweerster] de hiervoor in 1 vermelde vorderingen ingesteld. In cassatie verdient daarvan met name vermelding dat zij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat vanaf 11 september 1980, althans vanaf een door de rechter te bepalen datum, tot 1 oktober 1998 tussen haar en Diosynth een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. [Verweerster] heeft daartoe primair aangevoerd dat naar haar mening tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond en dat de overeenkomst en de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven, duiden op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Subsidiair stelde zij dat, als het al niet op 11 september 1980 de bedoeling van Diosynth is geweest een arbeidsovereenkomst aan te gaan, gaandeweg een arbeidsovereenkomst is ontstaan, met name toen haar taken werden verzwaard.

Diosynth heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat tussen partijen een eigensoortige acquisitie-overeenkomst is gesloten, die naar oud BW moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten en naar huidig BW als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW).

3.3 Nadat een tussenvonnis was gewezen en getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter bij eindvonnis voor recht verklaard dat tussen partijen vanaf 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.

Diosynth heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het door de kantonrechter gewezen tussenvonnis.

De rechtbank heeft in het principaal appel de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Zij overwoog daartoe onder meer:

"5.2(...)

In het onderhavige geval hebben [verweerster] en Diosynth op 11 september 1980 weliswaar een acquisitie-overeenkomst gesloten, die qua inhoud wellicht sterk afwijkt van destijds bij Diosynth in gebruik zijnde arbeidsovereenkomsten en die er mogelijk op duidt dat destijds bij Diosynth geen arbeidsovereenkomst met [verweerster] voor ogen stond, doch door [verweerster] is gemotiveerd betwist dat zij heeft beoogd een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst te sluiten.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat kennelijk geen eenduidige bedoeling bij partijen heeft bestaan ten aanzien van de vraag van welke aard de tussen hen gesloten overeenkomst was.

(...)"

Vervolgens overwoog de rechtbank, eveneens in rov. 5.2, kort gezegd, dat de wijze waarop partijen feitelijk invulling hebben gegeven aan de tussen hen gesloten overeenkomst - met name gelet op de aard en de inhoud van de door Diosynth aan [verweerster] gegeven instructies, in samenhang beschouwd met de beperkte vervangingsmogelijkheden van laatstgenoemde alsook met de omvang van haar feitelijke wekelijkse arbeidsuren - de conclusie rechtvaardigt dat deze overeenkomst dient te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

3.4 Het hiertegen aangevoerde middel betoogt, naar de kern genomen, het volgende. Zowel in haar memorie van grieven als bij pleidooi in hoger beroep heeft Diosynth gesteld dat beide partijen bij het sluiten van de acquisitie-overeenkomst voor ogen heeft gestaan dat zij geen arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst van opdracht wilden sluiten. [verweerster] wist dat grote en essentiële verschillen bestonden en bestaan tussen werknemers van Diosynth en haar acquisitrices. Partijen hebben de overeenkomst vervolgens uitgevoerd op een wijze die niet in strijd komt met hetgeen zij hebben beoogd, aldus nog steeds Diosynth, die in verband daarmee tevens een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan.

In dit licht, zo stelt het middel, is de door de rechtbank gegeven beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, nu de rechtbank het door Diosynth gedane bewijsaanbod onbesproken heeft gelaten en niet blijkt welke overwegingen ten grondslag hebben gelegen aan haar daarin besloten liggende beslissing om dit bewijsaanbod te passeren.

3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt voorgesteld dat partijen die een overeenkomst sluiten welke strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten (HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149).

Tegen deze achtergrond treft het middel doel.

Indien de rechtbank met haar overweging dat "door [verweerster] (...) gemotiveerd (is) betwist dat zij heeft beoogd een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst te sluiten" heeft bedoeld dat deze enkele betwisting meebrengt dat de partijbedoeling niet ter zake dienend is voor de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst, zodat het door Diosynth aangeboden bewijs niet tot beslissing van de zaak kan leiden, heeft zij van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Wanneer immers beide partijen, zoals Diosynth in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld, bij het aangaan van de tussen hen gesloten acquisitie-overeenkomst hebben beoogd dat deze als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, is dat van belang - zij het niet zonder meer beslissend - voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag.

Indien de rechtbank van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is haar vonnis onbegrijpelijk gemotiveerd omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond het de rechtbank dan vrijstond het bewijsaanbod van Diosynth te passeren.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 juli 2003;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Diosynth begroot op € 394,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 10 december 2004.

Conclusie 10‑12‑2004

Inhoudsindicatie

C03/264HR

Mr. F.F. Langemeijer

Rolzitting 18 juni 2004 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

Diosynth B.V.

tegen

[verweerster]

In deze zaak is in geschil of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Het cassatiemiddel heeft betrekking op het passeren van een bewijsaanbod.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Verweerster in cassatie, [verweerster], heeft van 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 voor eiseres tot cassatie, Diosynth, werkzaamheden verricht als acquisitrice. In deze functie diende zij zorg te dragen voor de werving van deelnemers aan het "Moeders voor Moeders"-programma, waarbij zwangere vrouwen urine afstaan waaruit Diosynth hormonen isoleert teneinde geneesmiddelen te vervaardigen. De acquisitie vond onder meer plaats door middel van bezoeken aan huisartsen, gynaecologen, verloskundigen, apotheken en kruisverenigingen(1).

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 3 maart 1999 heeft [verweerster] Diosynth gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven. Zij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat vanaf 11 september 1980 (althans vanaf een door de rechter te bepalen datum) tot 1 oktober 1998 tussen haar en Diosynth een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Daarnaast heeft zij een verklaring voor recht gevorderd, kort gezegd inhoudend dat Diosynth een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen heeft gemaakt en aldus in strijd met art. 7:604 BW en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. In verband daarmee heeft zij vergoeding van schade, op te maken bij staat, gevorderd.

1.3. Aan deze vordering heeft zij, kort samengevat, voor zover in dit stadium van belang, ten grondslag gelegd dat zij meende een arbeidsovereenkomst te hebben gesloten en dat zij eerst enige tijd daarna heeft vernomen dat Diosynth zich op het standpunt stelde dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Volgens [verweerster] duiden de overeenkomst en de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Subsidiair stelt zij dat, als het al niet op 11 september 1981 de bedoeling van Diosynth is geweest een arbeidsovereenkomst aan te gaan, gaandeweg een arbeidsovereenkomst is ontstaan, met name toen haar taken werden verzwaard. Kort voordat zij in 1998 de overeenkomst beëindigde, vernam zij dat Diosynth niet van plan was haar voor een pensioen in aanmerking te laten komen. Hier ligt haar belang om alsnog in rechte te doen vaststellen dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst: in dat geval is de CAO van Akzo Nobel van toepassing op grond waarvan zij in aanmerking komt voor een pensioenregeling. De gestelde ongelijke behandeling is volgens [verweerster] hierin gelegen dat Diosynth wel pensioenvoorzieningen heeft voor vergelijkbare functies die veelal door mannelijk personeel worden vervuld (met name artsenbezoekers), doch niet voor de functie van acquisitrice in het "Moeders voor Moeders"-programma, welke functie uitsluitend door vrouwen wordt vervuld(2).

1.4. Diosynth heeft primair bestreden dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan(3). Volgens Diosynth gaat het om een eigensoortige acquisitie-overeenkomst, die naar oud BW moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten en naar huidig BW als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW).

1.5. Bij tussenvonnis van 24 februari 2000 heeft de kantonrechter geoordeeld dat enkel op basis van de aanstellingsbrief niet kan worden aangenomen dat Diosynth de toerekenbare schijn heeft gewekt een arbeidsovereenkomst te willen sluiten (rov. 4.3 Ktr). Na een bespreking van de overgelegde bewijsstukken, met name van de aanwijzingen die Diosynth periodiek aan de acquisitrices gaf, heeft de kantonrechter [verweerster] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat in de praktijk sprake was van een gezagsverhouding en van zeer beperkte vervangingsmogelijkheden.

1.6. [Verweerster] heeft getuigen doen horen. Diosynth heeft afgezien van contra-enquete. Vervolgens heeft de kantonrechter bij vonnis van 8 juni 2000 geoordeeld dat het verlangde bewijs geleverd is. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat vanaf 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en heeft voor het overige een comparitie van partijen gelast.

1.7. Diosynth heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 24 februari 2000. Bij vonnis van 2 juli 2003 heeft de rechtbank op het principaal appel de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd.

1.8. Diosynth heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De afbakening tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht (naar oud BW: overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten) heeft meermalen de aandacht van de Hoge Raad gehad(4). In de onderhavige procedure heeft HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, een belangrijke rol gespeeld. Dat geval betrof een belastingadviseur die een onderneming dreef in de vorm van een commanditaire vennootschap en daarnaast op basis van een mondelinge overeenkomst werkzaamheden als docent verrichtte aan een opleidingsinstituut. Toen het instituut de overeenkomst beëindigde ontstond een geschil over de vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog onder meer:

"De Rechtbank heeft (...) deze vraag beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten." (5)

Zowel de kantonrechter (vonnis 8 juni 2000, rov. II.3) als de rechtbank (rov. 5.2, blz. 5) hebben deze maatstaf uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen.

2.2. Het cassatiemiddel wijst erop dat Diosynth in hoger beroep heeft aangevoerd dat bij het sluiten van de acquisitie-overeenkomst aan beide partijen voor ogen heeft gestaan niet een arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten (thans: overeenkomst van opdracht) te sluiten. De desbetreffende passages in de gedingstukken worden in de cassatiedagvaarding (blz. 3 - 5) correct geciteerd. Bij memorie van grieven onder 17 heeft Diosynth bewijs, in het bijzonder bewijs door met name genoemde getuigen, aangeboden. Het bewijsaanbod omvat uitdrukkelijk mede "de bedoeling die Diosynth en [verweerster] hadden om geen arbeidsovereenkomst maar een overeenkomst van opdracht met elkaar aan te gaan". Bij memorie van antwoord heeft [verweerster] dit betwist, waarna bij pleidooi namens Diosynth het standpunt van Diosynth nader is toegelicht en het bewijsaanbod is herhaald. Ook die passages zijn in de cassatiedagvaarding correct weergegeven.

2.3. In rov. 5.2 heeft de rechtbank hieromtrent overwogen:

"In het onderhavige geval hebben [verweerster] en Diosynth op 11 september 1980 weliswaar een acquisitie-overeenkomst gesloten, die qua inhoud wellicht sterk afwijkt van destijds bij Diosynth in gebruik zijnde arbeidsovereenkomsten en die er mogelijk op duidt dat destijds bij Diosynth geen arbeidsovereenkomst met [verweerster] voor ogen stond, doch door [verweerster] is gemotiveerd betwist dat zij heeft beoogd een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst te sluiten.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat kennelijk geen eenduidige bedoeling bij partijen heeft bestaan ten aanzien van de vraag van welke aard de tussen hen gesloten overeenkomst was."

Het cassatiemiddel klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans niet op grond van een motivering die dat oordeel kan dragen, aan het uitdrukkelijke bewijsaanbod van Diosynth is voorbijgegaan.

2.4. De klacht is gegrond. De constatering dat [verweerster] de stelling van Diosynth gemotiveerd heeft betwist kan, vanzelfsprekend, niet dragend zijn voor de verwerping door de rechtbank van het standpunt van Diosynth. Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden(6). De rechtbank heeft niet overwogen dat het bewijsaanbod van Diosynth te vaag zou zijn; de inhoud van het bewijsaanbod geeft daartoe ook geen aanleiding(7).

2.5. Uit de aan HR 14 november 1997 ontleende maatstaf vloeit voort dat wat tussen [verweerster] en Diosynth heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De rechtbank kon de zaak dus niet uitsluitend afdoen op basis van hetgeen zij op blz. 5-6 van het vonnis heeft vastgesteld over de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven: van belang is in de eerste plaats wat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Het bewijsaanbod van Diosynth was derhalve relevant voor de te nemen beslissing.

2.6. Mogelijk heeft de rechtbank bedoeld dat de stelling van Diosynth dat de inhoud van de acquisitie-overeenkomst sterk afweek van de destijds bij Diosynth in gebruik zijnde arbeidsovereenkomsten, niet relevant is omdat het onderscheid tussen de diverse bij Diosynth in gebruik zijnde overeenkomsten wel bekend was bij Diosynth zelf, maar daarmee nog niet kenbaar behoefde te zijn voor [verweerster], toen zij in september 1980 een acquisitie-overeenkomst voorgelegd kreeg. Wat voor Diosynth zelf duidelijk is(8) behoeft immers nog niet duidelijk te zijn voor [verweerster].

2.7. Ook bij die lezing van het vonnis, had de rechtbank niet zonder meer aan het bewijsaanbod voorbij mogen gaan. In eerste aanleg heeft Diosynth inderdaad slechts feiten en omstandigheden aangevoerd die zich hebben afgespeeld nadat de overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen (zoals een bijeenkomst op 7 mei 1981 met alle acquisitrices en een procedure bij de kantonrechter te Alkmaar tussen een andere acquisitrice en Diosynth). Een eventuele bekendheid achteraf is niet redengevend voor hetgeen [verweerster] in een eerder stadium, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in september 1980, wist of behoorde te begrijpen. In hoger beroep heeft Diosynth echter alsnog aangevoerd dat [verweerster] steeds heeft geweten dat er grote verschillen waren tussen werknemers van Diosynth en haar acquisitrices (MvG blz. 5) en dat het bij Diosynth vaste praktijk was dat de acquisitrices vóór de totstandkoming van de overeenkomst over de aard en de inhoud van de overeenkomst werden geïnformeerd (pleitnota punt 11). In zoverre kon het aangeboden bewijs wel relevant zijn voor hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond.

2.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten plaatsvinden teneinde onderzoek naar de feiten te laten verrichten.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 5.2 van het bestreden vonnis.

2 Zie de inleidende dagvaarding blz. 3-4.

3 Daarnaast heeft Diosynth bestreden dat sprake is van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen. De rechtbank is niet toegekomen aan deze kwestie. Zij kan bij de behandeling van dit cassatieberoep blijven rusten.

4 Zie voor de vindplaatsen: de conclusie voorafgaand aan HR 8 mei 1998, NJ 2000, 81, waaraan toe te voegen: HR 10 november 2000, NJ 2001, 250 m.nt. PAS.

5 Zie over deze maatstaf ook: HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss.

6 Art. 166 lid 1 Rv. In de onderhavige appelzaak, aangevangen in 2000, was overigens nog van toepassing de gelijkluidende bepaling van art. 192 lid 1 (oud) Rv. Dat een ter zake dienend gespecificeerd bewijsaanbod niet zonder meer mag worden gepasseerd is bovendien vaste rechtspraak. Zie voor een overzicht van deze rechtspraak: Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 205 - 208; losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 6 op art. 166 (Rutgers).

7 De omstandigheid dat Diosynth in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van haar gelegenheid tot getuigenverhoor in contra-enquete staat niet eraan in de weg dat zij in hoger beoep alsnog aanbiedt getuigen te doen horen: vgl. HR 21 juni 1991, NJ 1991, 726.

8 Bij CvD blz. 4 heeft Diosynth toegelicht dat de inzameling via "Moeders voor Moeders" aanvankelijk, in de jaren '60, werd georganiseerd door Organon N.V. die de acquisitrices aanstelde op basis van arbeidsovereenkomsten. Nadien is de inzameling overgegaan naar Diosynth. Diosynth vond de kwalificatie arbeidsovereenkomst niet passend en heeft vanaf 1976 acquisitrices aangesteld op basis van acquisitie-overeenkomsten, zij het dat zij op grond van wettelijke voorschriften wel loonbelasting en premies voor de werknemersverzekeringen diende in te houden.