HR, 27-10-2017, nr. 16/04998

Het middel bestaat uit drie onderdelen en bestrijdt dat het niet opgaan van de verrekeningsafspraak als consequentie heeft dat het verweer van [eiser] en [betrokkene 1] tegen de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking niet slaagt (onderdeel 1), dat de verrijking van [eiser] kan worden gesteld op het door het hof vastgestelde aandeel in de kosten van de ruwbouw van het appartement (onderdeel 2) en dat sprake is van hoofdelijkheid (onderdeel 3).

Onderdeel 1

Dit onderdeel bevat drie subonderdelen. Het eerste subonderdeel (nrs. 10-11) ziet op rov. 7.3-7.6 van TA2 en richt een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel dat het niet opgaan van het beroep op de verrekeningsafspraak als consequentie heeft dat het verweer tegen de stelling dat [eiser] aansprakelijk is op grond van ongerechtvaardigde verrijking niet opgaat, voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat [eiser] en [betrokkene 1] geen andere feiten en omstandigheden hebben gesteld als verweer tegen de vordering van Encare op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Het subonderdeel wijst erop dat [eiser] zich ten verwere tegen de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering niet alleen heeft beroepen op de verrekeningsafspraak, maar ook op de volgende stellingen:6.

(i) De bijdrage van [eiser] zou beperkt zijn tot een bijdrage van 36% in de contractueel overeengekomen kosten van de ruwbouw en de aankoopprijs van de grond, in totaal voor een bedrag van € 366.246.

(ii) Betaling hiervan zou plaatsvinden gedeeltelijk door een bedrag ad € 122.082 (exclusief BTW) rechtstreeks te betalen aan de aannemer, en het resterende bedrag aan [betrokkene 1] (althans zijn management B.V.).

(iii) [eiser] heeft ook daadwerkelijk betaald aan de aannemer en de managementvennootschap.

(iv) [eiser] is zijn deel van de afspraken nagekomen.

(v) [eiser] is als gevolg van deze betalingen aan de aannemer en de managementvennootschap ten opzichte van Encare finaal gekweten op grond van de kwijtingsovereenkomst van 4 juni 2008.

(vi) [eiser] is op basis van de verrekeningsafspraak en de kwijtingsovereenkomst jegens Encare tot geen enkele betaling verplicht.

(vii) Als er al enige betalingsverplichting voor het appartement bestaat, is deze voor rekening van [betrokkene 1] (althans zijn vennootschap(pen)).

Volgens het hierop voortbouwende derde subonderdeel (nr. 13) heeft het hof de devolutieve werking van het appel miskend, dan wel zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, waar het in rov. 7.6 van TA2 oordeelt dat [eiser] en [betrokkene 1] geen overige feiten of omstandigheden hebben gesteld die op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde zouden moeten komen en tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Het tweede subonderdeel (nr. 12) bevat twee klachten. Voor zover het oordeel van het hof in rov. 7.3-7.6 van TA2 aldus moet worden begrepen dat met het niet opgaan van het op de verrekeningsafspraak gebaseerde verweer, ook het beroep van [eiser] op de kwijtingsovereenkomst niet opgaat, is dit oordeel onjuist omdat het ene het andere onverlet laat.

Voor zover het oordeel van het hof niet aldus moet worden begrepen, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien [eiser] uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op de kwijtingsovereenkomst en er op heeft gewezen dat hij de door hem aan de managementvennootschap verschuldigde bedragen ook heeft voldaan.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [eiser] en [betrokkene 1] hebben in eerste aanleg, onder meer, het volgende gesteld ten aanzien van de tussen partijen gemaakte (betalings)afspraken, waarbij ik één en ander in mijn eigen woorden (samengevat) weergeef:7.[eiser] is (uiteindelijk) de koper van het appartement. Hiervoor zou hij aan Encare (i) een vast bedrag voor de grond betalen en (ii) een percentage, 36%, van de bouwkosten betalen. Het vaste bedrag voor de grond heeft [eiser] rechtstreeks aan Encare betaald. Voorts heeft [eiser] een deel van de bouwkosten (€ 145.277,58 inclusief btw) rechtstreeks aan de aannemer betaald.

Om haar moverende redenen8.heeft Encare voorgesteld dat betaling van de resterende bouwkosten zou lopen via [betrokkene 1], die op grond van een managementovereenkomst werkzaam was voor Encare, welke betaling (gedeeltelijk) zou worden voldaan door het over 2008 en 2009 niet in rekening brengen van de voor Encare uitgevoerde managementwerkzaamheden. Hiertoe is e-mailcorrespondentie met medewerkers van Encare overgelegd waarin betaling van de bouwkosten door middel van verrekening met de managementfee van [betrokkene 1] is besproken (productie 7 CvA).

Omdat [betrokkene 1] op die manier de bouwkosten betaalt, zou [eiser] op zijn beurt de resterende bouwkosten aan [betrokkene 1] c.q. één van zijn vennootschappen betalen. Deze afspraak is tussen [eiser] en Encare vastgelegd in een overeenkomst (door [eiser] in cassatie aangeduid als de kwijtingsovereenkomst), waarin onder meer is opgenomen dat [eiser] voor de bouwkosten is gekweten als hij genoemde betalingen aan de aannemer en [betrokkene 1] heeft voldaan. [eiser] heeft de betalingen aan de aannemer en [betrokkene 1] voldaan zodat hij is gekweten. Hiertoe is een overeenkomst, welke is afgedrukt op briefpapier van Encare, overgelegd (producties 8 en 9 CvA). Ook zijn betalingsbewijzen overgelegd ten aanzien van de betalingen door [eiser] aan [betrokkene 1] (productie 13 CvA).

Encare heeft een groot deel van de stellingen van [eiser] en [betrokkene 1] gemotiveerd betwist. Volgens haar is [betrokkene 1] de koper en heeft Encare op zijn verzoek geleverd aan [eiser] (CvR nr. 6). De verrekeningsafspraak is door haar niet betwist, maar nu [betrokkene 1] zich daaraan niet heeft gehouden is de grondslag ontvallen aan het daarop gebaseerde verweer, waaronder ook de verrekeningen en betalingen die [betrokkene 1] in samenspraak met [eiser] heeft doorgevoerd (CvR nr. 9). Encare betwist de geldigheid van de kwijtingsovereenkomst (onder meer) omdat deze namens Encare, volgens Encare onbevoegd, ondertekend is door [betrokkene 1]. Voorts stelt Encare dat de door [eiser] aangevoerde betalingen aan de aannemer en aan de vennootschappen van [betrokkene 1] zijn gedaan met geld dat [betrokkene 1] daartoe aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld (CvR nr. 11).

Naar mijn mening slagen de eerste en derde subonderdelen (nrs. 11 en 13). Ook nu ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene 1] de koper is gebleven (rov. 4.1 van TA1) en jegens Encare zijn aandeel in de bouwkosten zou moeten dragen (rov. 7.3 van TA 2), kunnen de in het in eerste subonderdeel bedoelde stellingen meebrengen dat de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering van Encare op [eiser] niet (volledig) toewijsbaar is.9.

De door [eiser] gestelde betalingen aan (de aannemer en) [betrokkene 1] zouden tot het oordeel kunnen leiden dat een eventuele verrijking een rechtvaardiging kent dan wel dat [eiser] niet (of in mindere mate) is verrijkt omdat tegenover zijn verkrijging een vermindering staat.10.Ook de stelling van [eiser] dat hij met Encare een kwijtingsovereenkomst heeft gesloten en dat hij aan de voorwaarden voor kwijting heeft voldaan kan, indien juist, aan toewijzing van de vordering van Encare in de weg staan.

De rechtbank is aan een behandeling van deze stellingen niet toegekomen, omdat zij de vordering jegens [eiser] reeds op grond van de verrekeningsafspraak heeft verworpen.11.Nu het hof het beroep op de verrekeningsafspraak heeft verworpen en daarom grief 2 van Encare gegrond heeft bevonden, bracht de devolutieve werking van het appel mee dat het hof deze door de rechtbank niet behandelde stellingen alsnog diende te bespreken.

Hierbij zij opgemerkt dat de rechtstreekse betalingen aan de aannemer, waaraan de stellingen van [eiser] ook refereren, niet meer in geschil zijn. [eiser] heeft gesteld een bedrag van € 145.277,58 (inclusief BTW) rechtstreeks aan de aannemer te hebben betaald (CvA nr. 4). Dit bedrag is reeds gedeeltelijk door Encare in mindering gebracht op haar initiële vordering (€ 130.188,84, inleidende dagvaarding nr. 7.2) en in appel heeft Encare haar vordering met het resterende bedrag van € 15.088,74 verminderd (MvG nr. 15). Het hof heeft beide bedragen in mindering gebracht op het door [eiser] en [betrokkene 1] te betalen bedrag (rov. 16.13 EA), zodat het hof de betreffende stelling van [eiser] en [betrokkene 1] niet heeft miskend, hetgeen ook door [eiser] wordt onderkend (onder meer s.t. nr. 18).

De bij 2.4.1 bereikte conclusie zou onjuist zijn indien het oordeel in rov. 7.5 van TA2 zo moet worden begrepen dat met het ‘niet opgaan’ van het beroep op de overeengekomen verrekening ook de door [eiser] gestelde afspraken ter zake de betaling door [eiser] aan (de aannemer en) [betrokkene 1] respectievelijk de kwijtingsovereenkomst zijn komen te vervallen. Volgens Encare is dit zo, omdat de – pretense – afspraken tussen [eiser] en Encare naar de stellingen van [eiser] voortbouwen op de verrekeningsafspraak (s.t. nrs. 2.4-2.5 en 2.13).

Ik lees een dergelijk oordeel niet in TA2 of het eindarrest. De stellingen van [eiser] houden in: (a) dat hij zijn deel van de bouwkosten betaalt aan (de aannemer en) [betrokkene 1] (c.q. één van diens vennootschappen), (b) dat [betrokkene 1] (dan wel de betreffende vennootschap) dit doorbetaalt aan Encare en wel (c) door middel van verrekening met de managementfees. Blijkens rov. 7.3 van TA2 heeft het hof met de verrekeningsafspraak het oog op “de afspraak tussen Encare en [betrokkene 1] dat diens managementvennootschap (…) de haar toekomende managementfee over 2008 en 2009 niet zou factureren en dat het bedrag aldus verrekend zou worden met het aandeel van [betrokkene 1] in de bouwkosten.” Daarmee heeft het hof het oog op de stelling (c), maar niet op stelling (a) en (b). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom in het geval dat Encare en [betrokkene 1] zouden hebben afgezien van de voorgenomen wijze van betalen (verrekening), dit met zich brengt dat ook de onder (a) en (b) aangeduide route van betaling zou wijzigen, mede gezien het feit dat uit het bestreden arrest niet volgt dat [eiser] betrokken was bij de gedragingen waaruit het hof heeft afgeleid dat partijen de oorspronkelijk afgesproken verrekening hebben laten varen.

In ieder geval zou een dergelijke oordeel veronderstellen dat het hof ingaat op de gestelde kwijtingovereenkomst, waarin een voorwaardelijke kwijting is opgenomen en is bepaald dat mogelijke betwistingen door Encare met de betrokken vennootschap(pen) tot een oplossing gebracht dienen te worden (hierop is een beroep gedaan in CvA 35-36).12.

Ik meen dat het hof over deze kwesties geen oordeel heeft gegeven. De klachten van het tweede subonderdeel (nr. 12), die uitgaan van een andere lezing van TA2, falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 1 slaagt.

Onderdeel 2

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 7.4 en 7.5 van TA2 en rov. 16.5 van het eindarrest en ziet op het oordeel (in rov. 16.5 van het eindarrest) dat de verrijking van [eiser] kan worden gesteld op het bedrag van de door de aannemer gerekende ruwbouwkosten voor zover toe te rekenen aan het appartement. Dit leidt, na aftrek van de rechtstreekse betalingen door [eiser] aan de aannemer van in totaal € 145.277,45 (rov. 16.13), tot een hoofdelijke veroordeling van [eiser] tot betaling van een hoofdsom van € 346.308.77. Dit oordeel is volgens de klacht in nr. 15 onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, kort gezegd, omdat daarin geen rekening is gehouden met de door [eiser] gestelde betalingen van € 244.164 aan de managementvennootschap, waarmee zijn verrijking is verminderd.

Het onderdeel slaagt in het voetspoor van onderdeel 1 nu een oordeel over de omvang van de verrijking de in het subonderdeel bedoelde stelling dient te verdisconteren.

Onderdeel 3

Dit onderdeel richt zich tegen de rov. 7.6 van TA2 en 16.5 en 17 van het eindarrest, waarin het hof, kort gezegd, oordeelt dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is naast [betrokkene 1] voor hetzelfde bedrag.

De eerste klacht van het onderdeel (nr. 16) bevat uitsluitend een op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klacht, die in het voetspoor van deze klachten slaagt. Het slagen van deze onderdelen brengt immers mee dat opnieuw over de gegrondheid en, zo nodig, de omvang van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet worden geoordeeld.

De rechtsklacht in nr. 17 ziet niet zozeer op de aansprakelijkheid, als wel op de hoofdelijkheid. Volgens de klacht is niet voldaan aan de eisen die de wet aan hoofdelijkheid stelt op grond van de artikelen 6:6 en 6:102 BW. Er is, zo betoogt het onderdeel, immers geen sprake van dat [betrokkene 1] en [eiser] beiden een prestatie verschuldigd zijn aan Encare in de zin van artikel 6:6 BW omdat uitsluitend [betrokkene 1] op grond van de bouwovereenkomst met Encare verplichtingen had jegens Encare; [eiser] was bij deze overeenkomst geen partij en diende slechts betalingen te verrichten aan [betrokkene 1] of diens vennootschappen. Evenmin is sprake van aansprakelijkheid voor dezelfde schade in de zin van artikel 6:102 BW omdat [betrokkene 1] geen schadevergoedingsplicht heeft jegens Encare, maar uitsluitend een betalingsverplichting op grond van de bouwovereenkomst, aldus het onderdeel.

Hoewel behandeling van deze klacht, gezien het voorgaande, achterwege zou kunnen blijven, merk ik het volgende op. Het onderdeel gaat er terecht vanuit dat de (eventuele) aansprakelijkheid van [eiser] jegens Encare berust op artikel 6:212 BW en de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] jegens Encare berust op de op 21 september 2007 gesloten (bouw)overeenkomst (zie rov. 3.1.1, eerste volzin, en rov. 3.4 van het vonnis van 21 november 2012 en voorts rov. 4.1 van TA1).13.Het gaat dus jegens [eiser] om een op de wet berustende vordering tot schadevergoeding. Jegens [betrokkene 1] gaat het om een vordering tot nakoming van diens contractuele verbintenis tot betaling van zijn aandeel in de bouwkosten.14.

De onderhavige combinatie van vorderingen, die onmiskenbaar zien op hetzelfde vermogensbelang van Encare, laat zich kwalificeren als samenloop van verbintenissen.15.Bij de invoering van afdeling 6.1.2 BW is in de toelichting over samenlopende verbintenissen en hoofdelijkheid opgemerkt:16.

“Aan de voor het huidige recht bestaande twistvraag, of er in bepaalde gevallen hoofdelijkheid dan wel samenloop bestaat, heeft het ontwerp grotendeels een einde gemaakt door te bepalen, dat in alle gevallen waarin twee of meer personen aansprakelijk zijn tot vergoeding van dezelfde schade, hoofdelijkheid bestaat (artikel 6.1.9.8) (artikel 6:102 BW, A-G); dit is ook van toepassing wanneer de aansprakelijkheid van een of meer van die personen berust op het in de titel Onrechtmatige daad bepaalde (welke titel echter voor het onderlinge regres tussen die personen bijzondere bepalingen bevat: de artikelen 6.3.4, 6.3.5 lid 2, 6.3.6 lid 2, 6.3.7 lid 3, 6.3.8 lid 3, 6.3.11 lid 2,6.3.12 lid 3). Het voordeel van deze opzet is onder meer, dat aldus komt vast te staan in welke gevallen van tenietgaan van de verbintenis van een der uit onrechtmatige daad aansprakelijke personen - met name anders dan door betaling - ook de andere jegens de benadeelde bevrijd zijn en voorts dat de mogelijkheid om een der aansprakelijke personen door kwijtschelding tevens jegens de andere schuldenaren te bevrijden (artikel 6) ook bij onrechtmatige daad bestaat. In de overblijvende gevallen van samenloop, die zo ongelijksoortig zijn dat zij niet voor een uniforme regeling vatbaar zijn, moet aan wetenschap en rechtspraak worden overgelaten om te beslissen, in hoeverre de bepalingen van de hoofdelijkheid naar analogie toepassing zullen vinden. Tegen analogische toepassing zal minder bezwaar bestaan dan thans. Het huidige wetboek geeft namelijk verschillende bepalingen over de hoofdelijkheid die zeker niet op de gevallen van samenloop mogen worden toegepast, doch het ontwerp heeft de meeste daarvan laten vervallen.

Mede hierdoor werd het resultaat bereikt dat de verschillen in rechtsgevolgen tussen hoofdelijkheid en samenloop grotendeels werden opgeheven, waardoor, zoals hierboven reeds werd opgemerkt, de vraag of in een bepaald geval hoofdelijkheid dan wel samenloop bestaat, meestal geen praktisch belang meer zal hebben.”

De wetgever laat derhalve ruimte aan de praktijk om, voor zover de wet niet reeds in hoofdelijkheid voorziet, bij samenlopende verbintenissen de bepalingen over hoofdelijkheid analoog toe te passen. Waar onduidelijkheid kan bestaan over de vraag of uit de wet hoofdelijkheid volgt, of waar analoge toepassing van artikel 6:7 e.v. BW overwogen zou kunnen worden, zullen overwegingen van praktische aard – met name: wat zijn in het concrete geval de gevolgen van het al dan niet toekennen van hoofdelijkheid − een rol kunnen spelen.

Het onderscheid tussen samenlopende verbintenissen en hoofdelijkheid heeft ten opzichte van het voorgaande recht veel van zijn praktische betekenis verloren, omdat de huidige wet ervan uitgaat dat bij hoofdelijkheid de lotgevallen van het vorderingsrecht tegen één schuldenaar de vorderingen tegen de anderen niet beïnvloeden, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.17.In een aantal opzichten vertonen samenlopende verbintenissen en hoofdelijkheid overigens al verwantschap, als zullen de precieze rechtsgevolgen kunnen verschillen.

Ten eerste strekt hoofdelijkheid ertoe te voorkómen dat de schuldeiser zijn vordering in gedeelten op iedere schuldenaar moet verhalen; ieder van de hoofdelijke schuldenaren is voor het geheel aansprakelijk (zie artikel 6:7 lid 1 BW). Bij samenlopende verbintenissen is elke schuldenaar jegens de schuldeiser aansprakelijk voor het volledige beloop van zijn verbintenis. Ten tweede bevrijdt nakoming door een der hoofdelijke schuldenaren zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser (zie artikel 6:7 lid 2 BW). Ook bij toevallig samenlopende verbintenissen kan de schuldeiser slechts eenmaal in zijn vermogensbelang bevredigd worden. Ten derde heeft de hoofdelijke schuldenaar binnen de grenzen van artikel 6:10 BW regres op zijn medeschuldenaren en voorts biedt artikel 6:12 BW hem een tweede grondslag voor verhaal in de vorm van subrogatie. Bij samenlopende verbintenissen zal de schuldenaar die zijn schuld heeft voldaan in beginsel regres kunnen nemen op andere schuldenaren.18.

In dit verband kan nog worden gewezen op het arrest Van Maarseveen/Ontvanger.19.Dit betrof een vordering van de Belastingdienst op zowel een belastingplichtige vennootschap als een derde die op onrechtmatige wijze verhaal op de belastingplichtige onmogelijk had gemaakt. De Hoge Raad overwoog over de mogelijkheid van de Belastingdienst om – indien de onrechtmatige daadsvordering op de derde is verhaald – eveneens verhaal op de belastingplichtige te nemen en over de mogelijkheid van onderling regres tussen de derde en de belastingplichtige:

“De omstandigheid dat de vordering van de Ontvanger niet strekt tot directe of indirecte invordering van de belastingschulden van de vennootschappen, neemt niet weg dat, voor zover de M-groep de voormelde door de Ontvanger geleden schade vergoedt, die belastingschulden tenietgaan. Die schade bestaat immers uit de bedragen ten aanzien waarvan de Ontvanger als gevolg van de gedragingen van de M-groep is beroofd van de mogelijkheid om die belastingschulden in te vorderen, met name door voor die belastingschulden op die vennootschappen verhaal te nemen. Het afdwingen van vergoeding ter zake van zodanig gederfd verhaal dient, voor wat betreft de gevolgen met betrekking tot die belastingschulden, gelijk te worden gesteld met op die vennootschappen zelf genomen verhaal, hetgeen leidt tot (overeenkomstige) toepassing van art. 3:297 BW. Daarbij verdient nog slechts aantekening dat vergoeding van schade als de onderhavige door een derde die op dezelfde wijze als de M-groep onrechtmatig handelde, in het algemeen zal leiden tot een regresvordering van die derde op de belastingplichtige, welke vordering van belang kan worden in het niet bij voorbaat geheel uit te sluiten geval dat de belastingplichtige naderhand toch nog enig verhaal blijkt te bieden, afhankelijk zal zijn van hun onderlinge verhouding en zonodig kan worden gegrond op art. 6:212 BW.

Het voorgaande brengt mee dat — zoals het Hof met juistheid heeft geoordeeld — de Ontvanger in geval van veroordeling van de M-groep de te ontvangen bedragen dient af te boeken op de aan de vennootschappen opgelegde aanslagen. Onderdeel 4a van het middel in het incidentele beroep faalt derhalve.”

Uit de verwijzing naar artikel 6:212 BW als grondslag voor regres door de betalende derde op de belastingplichtige kan worden opgemaakt dat het arrest beide samenlopende verbintenissen niet als hoofdelijk aanmerkt, in welk geval het immers voor de hand had gelegen regres op artikel 6:10 BW te baseren.20.

Artikel 6:102 lid 1 BW voorziet in hoofdelijke aansprakelijkheid in het geval dat twee of meer personen verplicht zijn tot vergoeding van dezelfde schade. Hier is, anders dan bij het nog te bespreken artikel 6:6 lid 2 BW, niet vereist dat sprake is van dezelfde schuld.21.De bepaling ziet alleen op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die voortvloeien uit bijvoorbeeld de artikelen 6:74, 6:162 en 6:212 BW.22.Nu de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] niet strekt tot schadevergoeding, is deze bepaling niet van toepassing op het onderhavige geval.

Is een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd, dan zijn zij ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn (artikel 6:6 lid 1 BW). Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden (artikel 6:6 lid 2 BW). Van een hoofdelijke verbintenis is sprake als de hoofdelijk verbonden schuldenaren zich tegenover de schuldeiser hebben verbonden dezelfde prestatie te verrichten.23.De ‘prestatie’ die door meerdere schuldenaren verschuldigd is of ondeelbaar is verwijst dus naar een verbintenis met meerdere schuldenaren.24.Ook ‘een zelfde schuld’ verwijst volgens Biemans naar één prestatie als het object van een verbintenis, maar hij voegt eraan toe dat het begrip niet helder is afgebakend.25.

Van Boom bepleit een ruime toepassing van hoofdelijkheid.26.Hij wijst er op dat het bestaan van een verschillende rechtsgrond geen reden hoeft te zijn om geen hoofdelijkheid aan te nemen, en dat de wet bijvoorbeeld in de in artikel 6:102 BW bedoelde gevallen hoofdelijkheid bij verschillende rechtsgronden mogelijk maakt. Daarnaast betoogt hij dat een redelijke grond ontbreekt voor onderscheid tussen samenlopende (wettelijke) schadevergoedingsvorderingen en ‘overige’ samenlopende vorderingen. Hij illustreert dat onder meer aan de hand van het voorbeeld van de samenloop van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding van de laedens en de op een verzekeringsovereenkomst berustende verplichting tot schadevergoeding van de verzekeraar van de gelaedeerde. Bij verzuim van de verzekeraar kan diens verbintenis worden omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (artikel 6:87 BW), waarna opeens hoofdelijkheid op grond van artikel 6:102 BW zou ontstaan. Voor dit verschil vóór en na omzetting bestaat zijns inziens geen rechtvaardiging, zodat het beter is om meteen van hoofdelijkheid te spreken. Bepalend zou volgens Van Boom moeten zijn of beide, samenlopende, vorderingen zien op bevrediging van hetzelfde vermogensbelang. Van Boom verstaat onder ‘een zelfde schuld’ in artikel 6:6 lid 2 BW ‘een zelfde prestatie’. Aanvaardt men het criterium ‘identiteit van de strekking’ dan is, aldus Van Boom, de conclusie dat hoofdelijkheid zich steeds voordoet wanneer van twee of meer personen elk gehouden is een prestatie te verrichten die meestal inhoudelijk identiek aan de andere prestatie(s) is, maar soms ook slechts een identieke, één en dezelfde, waarde als de andere prestaties vertegenwoordigt in het vermogen van de crediteur.

Asser/Sieburgh bepleit een meer terughoudende benadering.27.Zij wijst er op dat in gevallen als onderhavige, waarin geen sprake is van wettelijke schadevergoedingsverbintenissen, voldaan moet zijn aan het vereiste dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld aansprakelijk zijn, en dat uit de memorie van antwoord bij artikel 6:6 BW volgt dat dit beperkt moet worden opgevat.28.Daarin wordt namelijk gewezen op gevallen waarin de wet een ander geheel aansprakelijk stelt voor de schuld van een ander (art. 1:85 lid 1, 1:87 en 6:251 lid 2 BW) en op het geval waarin twee schuldenaren zich verbinden tot betaling van een bedrag ’ieder voor het geheel des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd’ (welk geval naar oud recht geen hoofdelijkheid opleverde). Deze bepaling strekt er niet toe om, steeds wanneer verschillende personen jegens een schuldeiser eenzelfde prestatie verschuldigd zijn, hoofdelijke verbondenheid in het leven te roepen. Asser/Sieburgh acht verdedigbaar dat van ‘een zelfde schuld’ sprake is bij aansprakelijkheid van de werkgever voor een onrechtmatige daad van zijn werknemer.29.Zij verstaat er niet onder het geval dat schade aan een gehuurd huis is toegebracht waarvoor de huurder krachtens wanprestatie aansprakelijk is en een derde krachtens onrechtmatige daad en evenmin het geval dat de pleger van een onrechtmatige daad en de schadeverzekeraar van de gelaedeerde verplicht zijn tot vergoeding van een schade.

In het onderhavige geval zou in de door Van Boom verdedigde benadering kunnen worden gesproken van hoofdelijkheid op de voet van artikel 6:6 lid 2 BW omdat de vorderingen van Encare jegens [eiser] en [betrokkene 1] ertoe strekken hetzelfde vermogensbelang van Encare te bevredigen. Volgens de opvatting van Asser/Sieburgh is echter geen sprake van ‘een zelfde schuld’ als bedoeld in deze bepaling en gaat het om samenlopende verbintenissen.

Nu kan men kiezen voor een ruime toepassing van de hoofdelijkheidsregels en daarop in voorkomende gevallen retouches aanbrengen, of voor een meer beperkte toepassing van het hoofdelijkheidsbegrip die waar nodig wordt aangevuld met analoge toepassing van bepaalde hoofdelijkheidsregels. Dat laatste ligt meer in de lijn van de parlementaire geschiedenis; er is naar mijn mening onvoldoende reden om deze benadering niet te volgen. Gezien het verschil tussen de vorderingen op [eiser] en [betrokkene 1] dient daarom geen hoofdelijkheid te worden aangenomen.

Dit oordeel wordt gesterkt door de constatering dat Encare geen wezenlijk belang bij een hoofdelijke veroordeling lijkt te hebben.30.In het geval van een ‘gewone’ vordering met twee schuldenaren heeft de schuldeiser een belang bij een hoofdelijke veroordeling om te ontkomen aan toepassing van de hoofdregel van artikel 6:6 lid 1 BW, dat de schuldenaren slechts ieder voor hun (in beginsel gelijke) deel kunnen worden aangesproken. Deze situatie zal zich hier niet voordoen. Een niet-hoofdelijke veroordeling van [betrokkene 1] op grond van nakoming en van [eiser] op grond van ongerechtvaardigde verrijking brengt niet mee dat [betrokkene 1] nog slechts gehouden zou zijn tot betaling van een gedeelte, zeg de helft,31.van zijn contractuele schuld. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor een eventuele ongerechtvaardigde verrijkingsvordering op [eiser]. In die zin zou Encare er geen nadeel aan ondervinden als [betrokkene 1] (wiens – hoofdelijke – veroordeling reeds onherroepelijk is geworden) en [eiser] ieder voor zich veroordeeld zouden worden tot betaling van de overeengekomen bijdrage respectievelijk het bedrag van de (eventuele) ongerechtvaardigde verrijking.

Het oordeel dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is naast [betrokkene 1] kan geen stand houden zodat onderdeel 3 in dit opzicht slaagt.