HR, 08-07-2011, nr. 09/04087

De klacht in onderdeel a komt hierop neer dat het hof, doordat het de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens [eiser] c.s. voor de door hen als gevolg van het rooien van de bomen geleden schade heeft gebaseerd op een hoofdelijke verbondenheid van [verweerder] jegens [eiser] c.s. en het vanwege die aanwezig geachte verbondenheid in het midden heeft gelaten of [verweerder] dan wel [betrokkene 1] het kappen van de bomen zonder toestemming heeft bewerkstelligd, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [Eiser] c.s. hebben immers voor de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens hen ook in appel alleen een beroep gedaan op het feit dat hij het kappen van de bomen zonder hun toestemming heeft bewerkstelligd en niet (mede) op hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerder] voor de schade die is terug te voeren op een tekortkoming in de nakoming van een hoofdelijke verbintenis.

De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. In ieder geval in het kader van de bestrijding van de incidentele grief 1 hebben [eiser] c.s. voor hun schadevordering jegens [verweerder] mede de grond aangevoerd, die de Rechtbank daarvoor heeft aangehouden; zie hun akte in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel, sub 9 t/m 16 en met name sub 14, waar met een nadere toelichting wordt opgemerkt: ‘Dit oordeel van de Rechtbank is zonder meer logisch en juist.’.

De klacht in onderdel b houdt in dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de rechtbank met recht in het midden heeft kunnen laten wie, [verweerder] of [betrokkene 1], het kappen van de bomen daadwerkelijk heeft bewerkstelligd, omdat ook in appel aan de aansprakelijkheid van [verweerder] alleen ‘eigenrichting’ van en ‘vernieling’ door [verweerder] ten grondslag zijn gelegd. De klacht bouwt hiermee voort op de klacht in onderdeel a. Nu die klacht geen doel treft, geldt voor de klacht in onderdeel b hetzelfde.

In onderdeel c wordt 's hofs hoofdelijkheidsoordeel op inhoudelijke gronden bestreden. De aangevoerde klachten laten zich aldus samenvatten:

Zoals ook uit artikel lid 1 van artikel 6:6 BW volgt, heeft ook de in dat artikel genoemde hoofdelijke verbondenheid betrekking op de situatie waarin meer schuldenaren zich verbonden hebben met betrekking tot een zelfde prestatie. De hoofdregel is dat de schuldenaren ieder tot die prestatie verbonden zijn voor een gelijk deel, maar uit de wet, de gewoonte of een rechtshandeling kan volgen dat de schuldenaren voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. In het laatste geval is iedere schuldenaar verbonden om de prestatie in zijn geheel te voldoen. Omdat de prestatie van ieder van de schuldenaar dezelfde is, brengt algehele nakoming door één van de hoofdelijk verbonden schuldenaren mee dat de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren van hun verbintenis tegenover de schuldeiser bevrijd zijn. Dat is in artikel 6:7 lid 2 BW ook met zoveel woorden nog eens bepaald. Het voorgaande komt dus hierop neer dat een essentiale van hoofdelijke verbondenheid is dat de prestatie, waartoe de betrokken schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn, voor ieder dezelfde is in die zin dat het naar behoren verrichten van de prestatie door één van de schuldenaren de verbondenheid van de andere schuldenaren tegenover de (gezamenlijke) schuldeiser doet vervallen.6.

Indien meer schuldenaren zich tegenover een schuldeiser verbonden hebben tot een niet-doen, dan kan niet gezegd worden dat ieder van de schuldenaren zich verbonden hebben tot dezelfde prestatie in de hiervoor bedoelde zin, ook niet indien het niet-doen inhoudelijk voor ieder van hen gelijk is. Immers wanneer een van de schuldenaren zijn verbintenis van niet-doen nakomt, betekent dat niet dat de andere schuldenaren daardoor van hun verbintenis van niet-doen bevrijd raken. De verbintenis van niet-doen blijft voor hen onverminderd van kracht. Dit vindt bevestiging in de volgende passage op blz. 100 van Parl. Gesch. boek 6 BW: ‘Voorts geeft het onderhavige artikel — [artikel 6:7 BW] — de samenhang weer die er bij hoofdelijkheid tussen de verplichtingen van de schuldenaren bestaat: nakoming door de een bevrijdt ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser. Opgemerkt zij dat deze samenhang niet bestaat indien twee of meer personen zich jegens de schuldeiser verbinden om iets niet te doen: ook wanneer de een deze verplichting nakomt, blijven de anderen tot een niet-doen gehouden. Dit vormt geen uitzondering op de onderhavige bepaling, aangezien er in hetgenoemde geval geen hoofdelijk verbondenheid bestaat: het niet doen door de ene schuldenaar is een andere prestatie dan het niet-doen door de andere schuldenaar.’7.

Het voorgaande betekent voor het onderhavige geval dat de verbintenis van niet-doen van [verweerder], anders dan het hof aanneemt, geen hoofdelijke verbintenis in de zin van artikel 6:6 BW is en dat derhalve de rechtsklacht van onderdeel c. terecht wordt voorgedragen.

De rechtsklacht kan echter niet tot cassatie leiden, indien in cassatie worden aangenomen dat de door het hof bereikte slotsom dat [verweerder] voor de schade van [eiser] c.s. aansprakelijk is te houden ongeacht of hij dan wel [betrokkene 1] het rooien van de bomen heeft bewerkstelligd, om een andere reden opgeld doet.

Ruimte voor de door het hof bereikte slotsom is er, zodra de verplichting om de bomen niet te rooien dan na een afspraak daartoe met [eiser] c.s. kan worden opgevat als een verplichting voor de naleving waarvan [verweerder] en [betrokkene 1] in die zin een gezamenlijke verantwoordelijkheid tegenover [eiser] c.s. dragen dat het toerekenbaar tekortschieten van de een ook als een toerekenbaar tekortschieten van de ander tegenover [eiser] c.s. vormt. Tot een dergelijke gezamenlijke verantwoordelijkheid kan ook buiten het geval van hoofdelijke verbondenheid worden geconcludeerd. Bij een contractuele verhouding zal mede uit de begeleidende omstandigheden kunnen worden afgeleid dat, ook wanneer het contract geen hoofdelijke verbondenheid doet ontstaan, een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de nakoming van een verbintenis als zojuist vermeld in de bedoeling van de betrokken partijen heeft gelegen.

Bij de na te noemen omstandigheden valt in redelijkheid niet te twijfelen aan een gezamenlijke verantwoordelijkheid in de hiervoor bedoelde zin van [verweerder] en [betrokkene 1] ten aanzien van de verplichting om de bomen niet te verwijderen dan nadat daarover een afspraak met [eiser] c.s is gemaakt. [Verweerder] en [betrokkene 1] hebben beiden de akte ondertekend, waarin is vastgelegd dat ieder van hen een onverdeelde helft zou verwerven van het stuk grond waarop de niet dan na een afspraak daartoe te verwijderen bomen staan. Bovendien, behalve dat zij toen het stuk grond in gemeenschappelijke eigendom verwierven, waren zij op dat moment ook nog met elkaar gehuwd en bestond tussen hen nog een man/vrouw maatschap.8.

Kortom, hoewel de rechtsklacht van onderdeel c. op zichzelf terecht is voorgedragen, treft zij bij gebrek aan belang toch geen doel.

Bij deze stand van zaken behoeft de op de rechtsklacht voortbouwende motiveringsklacht in onderdeel c. geen nadere bespreking.

Bij de klachten in onderdeel d is het uitgangspunt dat [verweerder] ter zake van het niet rooien van de bomen dan na een afspraak daartoe met [eiser] c.s. met [betrokkene 1] hoofdelijk verbonden was. Hierboven is reeds uiteengezet waarom dit uitgangspunt niet deugdelijk is. Dit betekent dat de klachten in onderdeel geen doel kunnen treffen, omdat zij op een ondeugdelijke grondslag berusten.9.

Een en ander voert tot de slotsom dat het incidentele cassatieberoep geen doel treft.

De klacht van onderdeel a treft men op blz. 5, sub 8 en 9, van de cassatiedagvaarding aan. Zij keert zich tegen met name rov. 4.15.3, waar het hof de waarde van de gekapte bomen onderzoekt onder meer in het verband met hun verhandelbaarheid. In navolging van de deskundige had nl. de rechtbank aangenomen dat de bomen bij gebreke van een NABK-keuringsbewijs nog alleen geschikt waren voor particulier verkoop (vonnis d.d. 19 juli 2006, rov. 4.10.2). Dit bestreden [eiser] c.s. in 71 van de memorie van grieven, waar zij met een beroep op een als productie 21 bij die memorie gevoegde brief van 14 november 2006 van het instituut aanvoeren, dat in bijzondere gevallen een NAKB-keuringsbewijs alsnog zou kunnen worden verkregen. Het Hof overweegt naar aanleiding hiervan: ‘… ook de overgelegde brief (kan) niet terzijde stellen dat de litigieuze partij bomen daadwerkelijk niet vermeld stond op de keuringslijsten zoals de deskundige heeft vastgesteld. Daarmee was van leverbaarheid voor de export, bij gebreke van een benodigd certificaat, niet gebleken. Daarvan uitgaande heeft de deskundige, naar het oordeel van het hof, in redelijkheid tot uitgangspunt kunnen nemen dat de bomen alleen nog maar voor particuliere verkoop geschikt waren.’ Betoogd wordt dat het hof hiermee miskent dat het feit dat de bomen ten tijde van het kappen niet vanwege het instituut waren gekeurd, onverlet laat dat zij, waren zij niet gekapt, later voorafgaande aan de uiteindelijke verkoop alsnog gekeurd hadden kunnen worden en als gekeurde bomen verkocht hadden kunnen worden.

Hoewel de geciteerde passage uit rov. 4.15.3 niet geheel duidelijk is, lijkt met name de zin daaruit: ‘Daarmee — (d.w.z. met de brief) — was van leverbaarheid voor de export, bij gebreke van een benodigd certificaat, niet gebleken’, toch te moeten worden begrepen als dat het hof met de brief niet, althans niet voldoende, aangetoond acht dat het na 1997 tot een keuring zou en de bomen daarmee voor de export zouden kunnen zijn gebruikt. Dit is geen onbegrijpelijk oordeel. De brief laat op zichzelf (‘op papier’) wel ruimte voor de mogelijkheid dat, indien na 1997 een keuring zou zijn aangevraagd, die aanvraag onder nadere technische en financiële voorwaarden tot een keuring zou hebben geleid, maar daarmee is nog niet in voldoende mate waarschijnlijk gemaakt dat het van de kant van [eiser] c.s. na 1997 ook tot zo'n aanvraag zou zijn gekomen. In de brief wordt immers ook vermeld dat [eiser] zijn aansluiting bij NABK had opgegeven en de bomen in 1997 niet had laten keuren. In het licht van die omstandigheden had van de zijde van [eiser] toch ten minste nader moeten zijn toegelicht waarom rekening diende te worden gehouden met de mogelijkheid dat hij toch weer zich bij NABK zou hebben aangesloten met het oog op een keuring van de bomen. Een dergelijke toelichting ontbreekt evenwel, zodat het hof aan de brief niet het gewicht hoefde toe te kennen als er in onderdeel a aan wordt gegeven.

Onderdeel b keert zich tegen het passeren door het hof in rov. 4.19 van het aanbod van [eiser] c.s. onder 97 van de memorie van grieven om [betrokkene 1] als getuigen te horen ter zake dat de gekapte bomen een marktconforme prijs zouden hebben opgebracht en dat de door [eiser] c.s. geclaimde bedragen en aantallen juist zijn. Indien een bewijsaanbod voldoende gespecificeerd is, heeft de rechter niet de vrijheid om het bewijsaanbod te passeren. Daaraan wordt subsidiair nog toegevoegd dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een ontoelaatbare prognose omtrent de uitkomst van het te leveren bewijs.

Het hof wijst het aanbod aan het slot van rov. 4.19 af op de grond dat het, gegeven de bevindingen van de deskundige, niet ter beslissing van de zaak dienend is. Daaraan laat het hof aan het begin van rov. 4.19 voorafgaan, dat het, nu de voorafgaande grieven in principaal en incidenteel appel falen, tot het oordeel komt dat de deskundige in redelijkheid tot zijn begroting van zijn schadebedrag heeft kunnen komen.

Het bewijsaanbod onder 97 van de memorie van grieven houdt niet meer in dan dat [betrokkene 1] aan de raadsman van [eiser] c.s. heeft laten weten ‘dat zij onder ede wil bevestigen dat de partij bomen van [eiser] een marktconforme prijs zouden hebben opgebracht en het gevorderde bedrag ter zake zeer reëel is en dat ook de aantallen die [eiser] pretendeert te kunnen claimen juist zijn.’ Er worden echter niet tevens omstandigheden genoemd die, indien zij op grond van de verklaring van [betrokkene 1] voor juist zouden kunnen worden gehouden, twijfel kunnen doen ontstaan aan het aan het deskundigenbericht te ontlenen bewijs. Dit gegeven en het gegeven dat het hof al eerder tot de conclusie was gekomen dat de tegen het deskundigenbericht aangevoerde grieven geen doel treffen, laten toe aan het bewijsaanbod voorbij te gaan als niet ter zake dienend. Het kan immers niet bijdragen aan een mogelijk andere beoordeling van de omvang van de schade. Met zijn oordeel maakt het hof zich niet schuldig aan een ongeoorloofde prognose en evenmin aan een schending van artikel 6 EVRM.