HR, 03-02-2012, nr. 10/02068

Deze zaak heeft betrekking op een overeenkomst tot verkoop van een pakket aandelen waarbij de koopsom ad € 2,7 miljoen wordt omgezet in een lening. Partijen verschillen van mening over de achtergrond van de transactie. Volgens de verkoper geschiedt deze geheel en al in het eigen belang van koper, terwijl de koper van mening is slechts een faciliteit te bieden aan verkoper ter verwezenlijking van een door verkoper beoogde maar door een mede-aandeelhouder gefrustreerde transactie met een derde, in welk kader de aandelen slechts tijdelijk bij koper zijn ondergebracht en bestemd zijn te worden ‘doorgeplaatst’. Voor het geval uit een due diligence onderzoek van een potentiële derde-koper mocht blijken dat de laatste jaarcijfers van de vennootschap geen juist beeld geven, voorziet de overeenkomst van geldlening in de mogelijkheid van aanpassing van de koopprijs en dienovereenkomstige kwijting op het geleende bedrag. De koper stelt zich op het standpunt dat uit eigen onderzoek van een potentiële derde-koper is gebleken dat door de vennootschap bonussen ten onrechte niet zijn afgedragen, zodat de jaarcijfers geen juist beeld geven en de koopprijs bijstelling naar beneden behoeft. Dit alles wordt door de verkoper betwist. Nog voordat een inmiddels opgedragen due diligence onderzoek is afgerond, staakt de koper de betaling van rentetermijnen. Vervolgens ontbindt de verkoper de overeenkomst van geldlening wegens verzuim in de betaling van twee rentetermijnen. In rechte vordert hij onder meer restitutie van het geleende bedrag ad € 2,7 mln. Hangende de procedure wordt de waarde van het litigieuze pakket aandelen per ultimo 2004 door deskundigen bepaald op € 110.400. In cassatie gaat het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de buitengerechtelijke ontbinding rechtens effect heeft gehad.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) is de holdingmaatschappij van [A]. [A] is reeds decennia lang actief in de meubelbranche.2.

Euretco Wonen B.V. (hierna: Euretco Wonen) [was3.] een dochtervennootschap van eiseres tot cassatie (hierna: Euretco) en [bewoog] zich in de meubelbranche.

De Euretco-groep is een retailserviceorganisatie met diverse aangesloten ondernemers. De groep stelt zich ten doel diensten te verlenen aan de aangesloten ondernemers, voor hen te bemiddelen bij het inkopen van goederen en diensten en daarbij zo gunstig mogelijke condities en prijzen te bedingen.

Euretco heeft ten kantore van het handelsregister te Breda een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW gedeponeerd en [was] aldus hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van Euretco Wonen voortvloeiende schulden.

Mondial Keukens Benelux B.V. (hierna: MKB) is een franchiseorganisatie die zich richt op de keukenbranche. Bij MKB zijn ongeveer 30 franchisenemers aangesloten.

Internationale Meubel Groep (hierna: IMG) is een vereniging met als doelstelling ondersteuning (onder meer bij gezamenlijke inkoop en gezamenlijke reclame-uitingen) van de leden op het gebied van diverse branches waaronder de keukenbranche.

Ten behoeve van de gezamenlijke inkoop is IMG een overeenkomst aangegaan met de rechtspersoon naar Duits recht Firma Mondial Einrichtungs-Grosseinkaufs-Gesellschaft GmbH (hierna: Mondial), een grote inkoopcombinatie met voornamelijk Duitse leden. De leden van IMG kunnen op grond van deze overeenkomst tegen de door Mondial bedongen scherpe inkoopcondities goederen inkopen bij de aangesloten leveranciers.

Onderdeel van de door Mondial bedongen inkoopcondities zijn bonusafspraken. Deze afspraken komen er op neer dat de bij Mondial aangesloten leveranciers omzetafhankelijke bonussen verstrekken. Voor zover Mondial van die leveranciers bonussen ontvangt die met de omzet van leden van IMG te maken hebben, betaalt Mondial de bonussen uit aan IMG. IMG betaalt de bonussen door aan haar leden.

MKB is geen lid van IMG. De bij MKB aangesloten franchisenemers die ook lid van IMG zijn kunnen gebruik maken van de door Mondial gemaakte bonusafspraken, hetgeen krachtens een door MKB met IMG en Mondial gemaakte afspraak ook geldt voor de bij MKB aangesloten franchisenemers die geen lid zijn van IMG.

Een schriftelijk, namens Euretco Wonen en de besloten vennootschap Beleggingsmaatschappij Bead B.V. (hierna: Bead)4. ondertekend stuk met het opschrift ‘KOOPOVEREENKOMST AANDELEN’ d.d. 20 september 20045. houdt, kort gezegd, in dat Euretco Wonen mondeling van [verweerster] 60% van de aandelen in MKB heeft gekocht, dat deze aandelen op korte termijn aan Euretco Wonen geleverd zullen worden, en dat deze aandelen, samen met de 20% aandelen in MKB die Euretco Wonen zelf reeds in eigendom heeft, aan Bead verkocht worden voor € 3.400.000,-. Voorts houdt dit stuk onder meer het volgende in:

Uit hoofde van een tussen [verweerster] en Euretco Wonen gesloten ‘Koopovereenkomst aandelen’ d.d. 13 oktober 20046. heeft [verweerster] bij notariële akte van 12 november 20047. aan Euretco Wonen geleverd 120 aandelen in het kapitaal van MKB. De koopsom was € 2.700.000,-. Vanaf dat moment bezat Euretco Wonen 80% en IMG 20% van de aandelen in MKB. Vóór deze transactie had [verweerster] 60%, Euretco Wonen 20% en IMG 20% van de aandelen in MKB.

In de notariële akte is onder meer het volgende bepaald8.:

De betaling van de koopsom voor de aandelen is omgezet in een geldlening, in verband waarmee Euretco Wonen bij voornoemde notariële akte van levering heeft erkend een bedrag van € 2.700.000,- wegens geldlening aan [verweerster] schuldig te zijn.9.

De voorwaarden van de geldlening zijn vastgelegd in een aan de notariële akte van levering gehechte onderhandse Akte van geldlening d.d. 13 oktober 200410., blijkens welke [verweerster] en Euretco Wonen onder meer het volgende zijn overeengekomen:

Over de jaren 2004 tot en met 2007 heeft MKB geen dividenduitkeringen gedaan.

De statuten van MKB12. houden (artikel 9) een blokkeringsregeling in krachtens welke een aandeelhouder, die zijn aandelen in MKB zonder toestemming van de mede-aandeelhouders wenst te verkopen aan een derde, de aandelen eerst aan die mede-aandeelhouders dient aan te bieden.

Bij brief van 30 november 2004 aan MKB heeft Euretco Wonen, kort samengevat, meegedeeld dat zij haar aandelen in MKB aan een derde wenste te verkopen, dat zij ter voldoening aan artikel 9 van de statuten van MKB de aandelen aan IMG te koop aanbood, en dat zij, gelet op de met de verkoop naar verwachting gemoeide koopsom van € 3,4 miljoen, voorstelde dat IMG toestemming gaf voor de verkoop aan de derde. MKB werd in die brief verzocht een en ander ter kennis van IMG te brengen.

Bij brief van 13 december 2004 heeft IMG meegedeeld dat zij gegadigde was voor de aangeboden aandelen en dat zij (overeenkomstig artikel 9 van de statuten van MKB) de voorzitter van de Kamer van Koophandel zou verzoeken drie onafhankelijke deskundigen te benoemen om de waarde van de aandelen te bepalen.

IMG heeft opdracht gegeven tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek door [betrokkene 1] van Ernst en Young accountants.

Bij brief van 22 februari 2005 aan Euretco Wonen heeft IMG aangegeven dat zij gebruik wenste te maken van haar recht tot koop, zulks echter nadat een herwaardering van de aandelen heeft plaatsgevonden.

Op 23 februari 2005 heeft een bespreking plaats gevonden tussen [verweerster], Euretco Wonen en IMG waarbij onder meer is gesproken over neerwaartse aanpassing van de koopsom van de door Euretco Wonen van [verweerster] gekochte aandelen MKB tot € 500.000,-. Overeenstemming hierover is niet bereikt.

Een brief d.d. 30 maart 2005 namens Euretco Wonen gezonden aan [verweerster] behelst onder meer het volgende:

Op 1 april 2005 heeft [verweerster] een brief doen uitgaan waarin Euretco Wonen werd gesommeerd binnen zeven dagen de ‘beide rente termijnen’ (over februari en maart 2005; toev. A-G) te betalen, omdat de verschijndagen verstreken waren.

Bij brief van 12 april 200513. aan Euretco heeft (de advocaat van) [verweerster] de overeenkomst van geldlening ontbonden omdat, ondanks herhaalde sommatie en verwijzing naar de akte van geldlening, de rentetermijnen over februari en maart 2005 ad in totaal € 22.500,- niet betaald waren.

Bead heeft op 25 april 2005 onder Euretco Wonen beslag gelegd op de aandelen van laatstgenoemde in MKB.

Bij brief van 14 juni 2005 aan (de advocaat van) Euretco Wonen heeft (de advocaat van) [verweerster], voor zover thans van belang, het volgende geschreven:

Euretco Wonen heeft in de periode van 1 november 2004 tot medio februari 2005 ter zake van rente aan [verweerster] betaald een bedrag van € 6.532,26 en drie maal een bedrag van € 11.250,-, derhalve in totaal € 40.282,26. Daarnaast heeft Euretco Wonen op 27 juli 2005 (blijkens het als prod. 2 bij MvG overgelegde bankafschrift van die datum:) ter zake van ‘voorschot op rente en/of aflossing lening op aandelen MKB B.V.’ betaald een bedrag van € 50.000,-.

In zijn rapport van bevindingen d.d. 26 augustus 200514. heeft [betrokkene 1] vermeld dat de bonussen niet conform de vastgelegde afspraak ter zake in de jaarrekening van MKB zijn verwerkt en dat de jaarcijfers 2003 niet juist zijn.

De drie door de Kamer van Koophandel aangewezen deskundigen hebben blijkens hun rapport van 25 november 2005 de waarde van de aandelen in MKB per ultimo 2004 bepaald op € 184.000,-. Uitgaande van die waarde bedroeg de waarde van de door Euretco Wonen van [verweerster] gekochte 120 aandelen € 110.400,-.

In aansluiting op dit rapport heeft IMG bij brief van 9 januari 2006 aan Euretco Wonen medegedeeld de aangeboden 16015. aandelen MKB te willen kopen voor € 147.000,-.

[Verweerster] heeft bij inleidende dagvaarding van 7 oktober 2005 Euretco gedagvaard voor de rechtbank Breda en, na vermeerdering van eis, betaling gevorderd van een bedrag ad € 3.792.500,-, vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij de overeenkomst van geldlening van 13 oktober 2004 buitengerechtelijk heeft ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van Euretco Wonen, bestaande in het niet-betalen van de eerste aflossingstermijn van € 900.000,- en de rentetermijnen over de maanden februari en maart 2005. Euretco Wonen is op die grond gehouden tot (terug)betaling aan [verweerster] van het geleende bedrag (€ 2.700.000,-), de achterstallige rente (€ 22.500,-), de overeengekomen boete (€ 500.000,-)16. en een schadevergoeding (€ 570.000,-,)17., voor welke schuld Euretco op grond van de 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is, aldus [verweerster].

Nadat haar daartoe bij vonnis van 19 april 2006 verlof was verleend, heeft Euretco Wonen zich aan de zijde van Euretco in het geding gevoegd als bedoeld in artikel 217 Rv.

Bij vonnis van 2 januari 2008 heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen in ieder geval sedert februari 2005 naar aanleiding van de bonussenproblematiek en het due diligence onderzoek een geschil hadden over de omvang van de koopprijs en geoordeeld dat Euretco Wonen op die grond bevoegd was tot opschorting van haar verplichting tot aflossing op de hoofdsom en betaling van de maandelijkse rente (rov. 3.6). Aangezien Euretco Wonen haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen bevoegd heeft opgeschort, kon [verweerster] de overeenkomst niet ontbinden en is [verweerster] in schuldeisersverzuim gebracht, aldus de rechtbank (rov. 3.7). Zij heeft [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

[Verweerster] is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Hertogenbosch met conclusie tot vernietiging van het bestreden vonnis en, na wijziging van eis bij dagvaarding in hoger beroep, tot a) het geven van een verklaring voor recht dat de tussen [verweerster] en Euretco Wonen gesloten overeenkomst van geldlening is ontbonden, b) hoofdelijke veroordeling van Euretco en Euretco Wonen tot ongedaanmaking van de uit dien hoofde door Euretco Wonen ontvangen prestatie, en c) hoofdelijke veroordeling van Euretco en Euretco Wonen tot vergoeding van alle schade die [verweerster] ten gevolge van de tekortkoming van Euretco Wonen in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat.

Bij arrest van 26 januari 2010 heeft het hof vastgesteld dat, voor zover [verweerster] bij dagvaarding in hoger beroep een vordering tegen de gevoegde partij, Euretco Wonen, heeft ingesteld, zij geacht moet worden deze bij akte van 10 maart 2009 te hebben ingetrokken. Het hof heeft voorts geoordeeld dat Euretco Wonen, door ondanks sommatie geen rente te betalen over de maanden februari en maart 2005, in verzuim verkeerde, zodat [verweerster] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden (rov. 4.6.5). Nadat het hof vervolgens de (overige) verweren tegen de vorderingen had verworpen (rov. 4.7), heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, a) voor recht verklaard dat de tussen [verweerster] en Euretco Wonen gesloten overeenkomst van geldlening d.d. 13 oktober 2004 is ontbonden, b) Euretco veroordeeld tot ongedaanmaking van de door Euretco Wonen uit hoofde van die ontbonden overeenkomst ontvangen prestatie, en c) Euretco veroordeeld tot vergoeding aan [verweerster] van alle schade die [verweerster] ten gevolge van de tekortkoming van Euretco Wonen in de nakoming van haar verplichtingen uit de ontbonden overeenkomst van geldlening heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat.

Euretco is tijdig18. van het arrest van het hof in cassatie gekomen. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Euretco heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel valt uiteen in zes onderdelen (‘klachten’).

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.6.2 tot en met 4.6.4 van het bestreden arrest. Daarin beoordeelt het hof, na (in cassatie onbestreden) te hebben overwogen dat de rechtbank haar afwijzing van de vorderingen kennelijk heeft gebaseerd op de onmogelijkheid van ontbinding wegens crediteursverzuim van Naije in de zin van art. 6:59 BW (rov. 4.6.1 i.v.m. 4.4, tweede volzin), de met de grieven V-X aan de orde gestelde vragen of [verweerster] ten tijde van haar buitengerechtelijke ontbindingsverklaring op 12 april 2005 in crediteursverzuim verkeerde en of Euretco Wonen haar rentebetalingen terecht heeft opgeschort (rov. 4.6). Het hof stelt voorop dat voor crediteursverzuim krachtens art. 6:59 BW vereist is dat [verweerster] ten gevolge van haar toe te rekenen omstandigheden niet heeft voldaan aan een verplichting harerzijds jegens Euretco Wonen en Euretco Wonen op die grond de nakoming van haar verbintenis jegens [verweerster] bevoegdelijk heeft opgeschort. De daarop volgende en met het middelonderdeel bestreden overwegingen luiden als volgt (met door mij, A-G, aangebrachte cursivering):

Het hof concludeert vervolgens:

Terzijde teken ik aan dat de door het hof gevolgde route — te weten: via eventueel crediteursverzuim (art. 6:59 BW) en de daaraan verbonden onmogelijkheid van ontbinding (art. 6:266 lid 1 BW) naar afwijzing van de vorderingen — een overbodige omweg bevat. Indien, zoals art. 6:59 BW veronderstelt, de schuldenaar (in casu: Euretco Wonen) de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser (in casu: [verweerster]) bevoegdelijk opschort, levert die niet-nakoming geen ‘tekortkoming’ op. Er is dan niet voldaan aan een der vereisten voor ontbinding (art. 6:265 lid 1 BW), zodat reeds op die grond niet kan worden ontbonden.19. Met andere woorden: voor de gerechtvaardigdheid van de buitengerechtelijke onbinding is van belang of Euretco Wonen de nakoming van haar verbintenis bevoegdelijk heeft opgeschort. In geval van een bevestigende beantwoording van die laatste vraag heeft de eventuele gevolgtrekking dat [verweerster] daardoor tevens in crediteursverzuim is komen te verkeren voor de ontbindingsvraag geen toegevoegde waarde.

Het onderdeel komt niet op tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding nog niet verplicht was tot medewerking aan aanpassing van de koopprijs, zodat Euretco Wonen ter zake geen opschortingsbevoegdheid toekwam (rov. 4.6.3). Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn rov. 4.6.2 tot en met 4.6.4 ten onrechte de door Euretco gestelde en in cassatie bij wege van hypothese aan te nemen nauwe samenhang tussen de overeenkomst tot verkoop van de aandelen MKB en de geldleningovereenkomst heeft genegeerd, althans zijn arrest op dit essentiële punt onvoldoende met redenen heeft omkleed. Daartoe wordt (in subonderdeel 1d) aangevoerd dat i) het hof niet de door Euretco aan de orde gestelde vraag onder ogen heeft gezien of het schenden door [verweerster] van de gegeven balansgarantie meebracht dat Euretco Wonen de voldoening van haar verplichtingen uit de geldleningovereenkomst mocht opschorten20., en ii) het hof met zijn hiervoor gecursiveerd aangehaalde overweging aan het slot van rov. 4.6.4 uitdrukkelijk de samenhang tussen de koop en de geldlening heeft genegeerd. Zo het hof van oordeel was dat die samenhang hier niet ter zake kon doen of deed, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting; zo het hof van oordeel was dat samenhang hier niet, dan wel onvoldoende, bestond, had het hof dat nader behoren te motiveren; zo het hof ervan uit zou gaan dat de door Euretco ingeroepen gevolgen van samenhang niet door die samenhang werden gerechtvaardigd, zou het arrest in dit opzicht nadere motivering behoeven, aldus het onderdeel.

In cassatie kan in zoverre bij wege van hypothetische feitelijke grondslag gelden dat sprake is van een ‘nauwe samenhang’ tussen de koop en de geldlening dat Euretco (op de in subonderdeel 1c vermelde vindplaatsen) heeft gesteld — hetgeen door [verweerster] is bestreden21. maar door het hof in het midden is gelaten — dat de in een ‘totaalcontext’ gemaakte afspraken tussen [verweerster] en Euretco Wonen (om verschillende redenen) gedeeltelijk in de koopakte en gedeeltelijk in de akte van geldlening zijn neergelegd, en dat al deze afspraken volledig onderdeel uitmaken van de aandelentransactie (CvA onder ‘I Feiten’, sub 17); dat dit ook geldt voor het beding tot aanpassing van de koopprijs, dat is opgenomen in de akte van geldlening maar is overeengekomen in het bredere kader van de aandelentransactie als zodanig, dat wil zeggen: zowel ten aanzien van de overeenkomst van geldlening als ten aanzien van de koop en levering van de aandelen (CvA onder ‘II Juridisch kader’, sub 49–51, en MvA sub 106–108).

Voorts is correct hetgeen in subonderdeel 1b wordt gesteld, te weten dat Euretco zich heeft beroepen op schending door [verweerster] van de door haar gegeven balansgarantie en heeft betoogd dat Euretco Wonen op die grond bevoegd was tot opschorting van haar verplichtingen jegens [verweerster] (CvA sub 94, letterlijk herhaald in MvA sub 12122.).

Het onderdeel berust echter op een ontoelaatbaar novum voor zover het tot uitgangspunt neemt dat opschorting door Euretco Wonen van haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening wegens schending door [verweerster] van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende balansgarantie wordt gerechtvaardigd door samenhang tussen beide overeenkomsten in de zin van het (in onderdeel 1a bedoelde) leerstuk van de samenhangende overeenkomsten.23. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft Euretco aan haar (hiervoor onder 3.5 vermelde) stellingen met betrekking tot de ‘totaalcontext’ van de afspraken niet het gevolg verbonden dat sprake is van verbondenheid in de zin van voormeld leerstuk die meebrengt dat het aan (schending van) de koopovereenkomst te ontlenen opschortingsrecht kan worden ingeroepen jegens de wederpartij bij de overeenkomst van geldlening.

Het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten houdt in dat twee afzonderlijke overeenkomsten zozeer met elkaar verbonden kunnen zijn dat de lotgevallen van de ene overeenkomst (ontbinding, vernietiging) meebrengen dat ook de andere niet in stand kan blijven, of dat een partij bij de ene overeenkomst heeft in te staan voor de nakoming van verplichtingen uit de andere. Een dergelijke verbondenheid kan ook meebrengen dat een aan de ene overeenkomst te ontlenen opschortingsrecht kan worden ingeroepen jegens de wederpartij bij de andere overeenkomst. Of een zodanige verbondenheid bestaat, is afhankelijk van uitleg van de rechtsverhouding c.q. de beide overeenkomsten in hun onderling verband. Zijn beide overeenkomsten (nagenoeg) gelijktijdig en met medewerking van alle drie partijen tot stand gekomen, dan zal bij die uitleg in het bijzonder acht moeten worden geslagen op hetgeen ieder van de drie partijen van de andere partijen heeft verwacht en heeft mogen verwachten.24.

De kwestie van ‘samenhangende overeenkomsten’ is verwant aan de door art. 6:229 BW bestreken problematiek van de zogenoemde ‘voortbouwende overeenkomst’, de overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding. De wetgever heeft het oog op overeenkomsten die een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding beogen te ‘wijzigen, op te heffen, aan te vullen, nader vast te stellen of uit te voeren’.25. Ook in dit kader wordt in de literatuur het voorbeeld genoemd van omzetting van een schuld uit koop in een schuld uit geldlening.26. De kwalificatie van een overeenkomst als ‘voortbouwend’ heeft alleen tot gevolg dat zij vernietigbaar is indien de onderliggende rechtsverhouding blijkt te ontbreken.

Euretco heeft in feitelijke instanties op geen enkele wijze aan het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten en de in dat verband van belang zijnde omstandigheden gerefereerd, laat staan in relatie tot het gepretendeerde opschortingsrecht. Zij heeft in eerste aanleg tot haar centrale verweer aangevoerd dat geen sprake is van een vaststaande vordering ad € 2,7 miljoen in hoofdsom. Daaraan heeft zij primair de stelling ten grondslag gelegd dat (ondanks de ontbinding) het beding tot aanpassing van de kooprijs nog van kracht is, zodat het verschuldigde bedrag eerst nog moet worden vastgesteld (CvA sub 42). Het is in dit verband dat zij zich (onder meer) heeft beroepen op de ‘totaalcontext’ van de afspraken (CvA 49–51, onder de kop ‘1. [verweerster] heeft geen vaststaande vordering’, subkop ‘1.A Het beding tot aanpassing van de koopprijs maakt onderdeel uit van de aandelentransactie’). Subsidiair (CvA sub 43) heeft Euretco zich op het standpunt gesteld dat zij beschikt over een verrekenbare tegenvordering tot schadevergoeding wegens schending van de door [verweerster] gegeven balansgarantie (CvA sub 89–93 onder het kopje ‘2. Strijd met de balansgarantie’). Het is in dit kader dat zij ‘Terzijde nog het volgende’ opmerkt, te weten dat (evenals op basis van het niet-nakomen door Naije van haar verplichting tot medewerking aan aanpassing van de koopprijs27.) ‘ook op basis van de tekortkoming van [verweerster] met betrekking tot de (…) balansgarantie (…) Euretco Wonen rechtens bevoegd [is] om haar verplichtingen jegens [verweerster] op te schorten’ (CvA sub 94). Deze stelling wordt niet nader toegelicht of uitgewerkt. Zij komt ook niet terug in de direct daarop aan het eind van paragraaf 2 getrokken conclusie, inhoudende dat [verweerster] niets althans slechts een fractie van € 2,7 miljoen te vorderen heeft in verband met de in verrekening gebrachte tegenvordering van Euretco Wonen wegens schending van de balansgarantie. Euretco heeft vervolgens in hoger beroep haar stellingen omtrent de ‘totaalcontext’ van de afspraken en het daaraan te verbinden rechtsgevolg (te weten: dat het beding tot aanpassing van de koopprijs nog steeds van kracht is28.) onder dezelfde kopjes en in dezelfde bewoordingen herhaald (MvA sub 106–108); ook haar stellingen omtrent opschorting wegens schending van de balansgarantie heeft zij in dezelfde bewoordingen, in hetzelfde kader (haar beroep op een verrekenbare tegenvordering29.) en op dezelfde wijze (‘Terzijde’, zonder toelichting en zonder herhaling in de erop volgende slotconclusie) herhaald (MvA sub 121). Anders dan in subonderdeel 1d wordt betoogd, was het hof mijns inziens niet gehouden op deze zijdelings geponeerde, uitwerking behoevende maar niet uitgewerkte stelling in te gaan.30.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 evenmin doelt treft voor zover het opkomt tegen 's hofs motivering van zijn oordeel (rov. 4.6.4, laatste linea) dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening meebrengt dat opschorting van de rentebetalingen niet bevoegd geschiedde. Euretco heeft zich niet beroepen op verbondenheid van de overeenkomsten in de door het middel bedoelde zin ten betoge dat Euretco Wonen een (contractueel) opschortingsrecht met betrekking tot de rentetermijnen toekwam.

Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping door het hof van het beroep van Eurecto op de onzekerheidsexceptie met de overweging:

Geklaagd wordt dat het hof het beroep van Euretco op de onzekerheidsexceptie ten onrechte en op inadequate wijze heeft verworpen. Volgens de klacht heeft Euretco haar verweer juist wel genoegzaam onderbouwd. De klacht wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 2a en 2b.

Art. 6:263 lid 1 BW bepaalt dat de partij die verplicht is het eerst te presteren niettemin bevoegd is de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Het artikel kent derhalve een opschortingsbevoegdheid toe aan degene die zelf als eerste moet presteren en dus geen opschortingsbevoegdheid aan art. 6:262 BW kan ontlenen omdat zijn vordering op de wederpartij nog niet opeisbaar is. De ratio van de bepaling is dat wanneer iemand die zich verplicht heeft om het eerste te presteren, naderhand ontdekt dat door onvoorziene omstandigheden ernstig gevaar dreigt dat de wederpartij, wanneer zij aan de beurt is, harerzijds niet zal nakomen, het niet redelijk is hem zonder meer aan zijn verplichting te houden.31. Het praktische belang van de onzekerheidsexceptie ligt voornamelijk in de mogelijkheid om — althans voorlopig — in te gaan tegen de in de overeenkomst bepaalde volgorde waarin de prestaties moeten worden verricht. De schuldenaar kan wachten totdat zijn tegenvordering opeisbaar wordt en bezien of de wederpartij alsdan correct nakomt.32.

Subonderdeel 2a bouwt voort op het tevergeefs voorgedragen onderdeel 1 en faalt derhalve eveneens.

Subonderdeel 2b klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat Euretco haar beroep op de onzekerheidsexceptie onvoldoende heeft onderbouwd. Deze subklacht is uitgewerkt onder i t/m vii.

Al het gestelde onder (i), (ii), (iii), (v) tweede alinea en (vii) berust in de kern op de rechtsopvatting dat art. 6:263 BW (bij uitstek) is geschreven voor gevallen als het onderhavige, waarin (naar de wederpartij weet) onzekerheid bestaat over de (uiteindelijke, na te verwachten aanpassing blijkende) omvang van de prestatie van degene die zich op opschorting beroept (zie aldus expliciet onder (i) en (v)). Uit hetgeen hiervoor onder 3.10 is betoogd, volgt dat die rechtsopvatting onjuist is. Het gaat bij art. 6:263 BW immers, kort gezegd, om onzekerheid omtrent de nakoming van de toekomstige verplichting van de wederpartij.33. Ook anderszins ontleent de debiteur aan onzekerheid omtrent zijn eigen prestatie geen opschortingsbevoegdheid, behalve in het in art. 6:37 BW bedoelde geval.

De klachten onder (iv) en (v) eerste alinea falen bij gemis aan feitelijke grondslag, nu de daarmee aangevallen rov. 4.7.2 en 4.7.3 niet door het hof aan zijn verwerping van het beroep op de onzekerheidsexceptie ten grondslag zijn gelegd.

De klacht onder (vi) keert zich tegen rov. 4.7.8, die luidt:

De klacht faalt reeds nu zij voortbouwt op het hiervoor verworpen onderdeel 1. Voorts miskent zij dat het hof, ter verwerping van het verweer dat [verweerster] niet bevoegd was tot ontbinding van de overeenkomst van geldlening omdat, kort gezegd, die mogelijkheid niet was overeengekomen, kennelijk uitsluitend heeft verwezen naar de wettelijke ontbindingsregeling van art. 6:265 BW, zonder daarbij tevens een uitspraak te doen over de vraag of opschorting in het concrete geval tot de mogelijkheden behoorde.

Onderdeel 3 is kennelijk gericht tegen het in rov. 4.6.534. besloten liggende oordeel van het hof dat ten tijde van de ontbinding nog rente verschuldigd was over de maanden februari en maart 2005. Geklaagd wordt dat dit onderdeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van a) de stelling van Euretco dat [verweerster] bij de bepaling van haar vordering wegens rentetermijnen op een bedrag van € 22.500,- geen rekening heeft gehouden met de betaling van een bedrag van € 40.282,26 (eenmaal € 6.532,26 en driemaal € 11.250,-) over de periode van 1 november 2004 tot medio februari 2005 en van een bedrag ad € 50.000,- op 27 juli 2005 (verwezen wordt naar CvA sub 23, 103–104 en MvA sub 7635.) en b) haar betwisting van de door [verweerster] gestelde verrekening van die betalingen met kosten op de voet van art. 6:44 BW (verwezen wordt naar CvA sub 105 en 112).

Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat de betaling van het bedrag van € 350.000,- op 27 juli 2005 (waarop de door [verweerster] gestelde36. en door Euretco betwiste imputatie op kosten betrekking heeft) niet relevant is voor de bepaling van het ten tijde van de ontbinding op 12 april 2005 verschuldigde bedrag. Voorts is de betaling van vier (deel)termijnen verklaarbaar in het licht van de bepaling in de geldleningovereenkomst d.d. 13 oktober 2004 dat de rente ad 5% per jaar — neerkomend op € 11.250,- per maand — verschijnt in maandelijkse termijnen achteraf, voor het eerst op 1 november 2004. Het hof is er kennelijk en niet onbegrijpelijk vanuit gegaan dat deze betalingen betrekking hadden op de achtereenvolgens per 1 november 2004, 1 december 2004, 1 januari 2005 en 1 februari 2005 verschenen termijnen. Tegen deze achtergrond behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering.

De twee volgende onderdelen (4 en 5) hebben betrekking op overwegingen in rov. 4.7.4, die ik ten behoeve van de leesbaarheid hier volledig aanhaal (met door mij aangebrachte nummering van de meegewogen factoren):

Onderdeel 4 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.7.4, tweede volzin) dat Euretco onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerster] door te ontbinden handelde in strijd met de redelijkheid en billijkheid c.q. misbruik van recht maakte. De klacht is uitgewerkt in twee subonderdelen.

Subonderdeel 4a klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de in het onderdeel weergegeven stellingen van Euretco.

Volgens het onderdeel heeft Euretco aan haar beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat [verweerster] voor € 2,7 miljoen aandelen had verkocht die, doordat de aan anderen toekomende bonussen niet op juiste wijze in de jaarstukken waren verwerkt, slechts een fractie van dat bedrag waard waren. Deze stelling als zodanig is niet terug te vinden in de aangegeven vindplaatsen37.; slechts aan elementen ervan — bonusproblematiek, onjuiste voorstelling van zaken, fractie van de waarde — wordt gerefereerd in CvA sub 85 (herhaald in MvA sub 99) en CvD sub 202. Voor zover de klacht derhalve feitelijke grondslag heeft, miskent zij dat het hof, in cassatie onbestreden38., heeft vastgesteld dat een substantieel lagere waarde in april 2005 geenszins vast stond (rov. 4.7.3).

In de tweede plaats zou Euretco aan haar verweer ten grondslag hebben gelegd dat [verweerster] reeds in onderhandelingen had erkend dat de koopprijs tot € 1,2 miljoen zou moeten worden teruggebracht. Deze stelling wordt in de aangegeven vindplaatsen niet aangetroffen. Voorts heeft [verweerster] uitdrukkelijk betwist dat zij zich bereid verklaard heeft tot neerwaartse aanpassing van de koopprijs tot € 1,2 miljoen (CvR sub 31), zodat dit feit niet is komen vast te staan.

Het subonderdeel treft derhalve geen doel.

Subonderdeel 4b berust op de lezing dat rov. 4.6.4, slotalinea (aangehaald onder 3.2 hiervoor) mede ter rechtvaardiging van het bestreden oordeel dient. Het klaagt dat dat in de omstandigheden van het geval niet begrijpelijk is, waarvoor het verwijst naar het gestelde in subonderdeel 1d.

Ook dit subonderdeel faalt, nu het geen feitelijke grondslag in het arrest vindt en voortbouwt op het hiervoor verworpen subonderdeel 1d.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.7.4 voor zover het hof daarin een drietal factoren in aanmerking neemt bij zijn oordeel dat Euretco haar beroep op de onzekerheidsexceptie, op de redelijkheid en billijkheid en op misbruik van recht onvoldoende heeft onderbouwd. Het valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 5a klaagt dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (in het citaat onder 3.16 genummerd als (i), (ii) en (iii)) betrekking hebben op de inhoudelijke beoordeling van het verweer, zodat niet valt in te zien wat deze argumenten te maken hebben met de vraag of Euretco haar standpunten voldoende heeft onderbouwd.

Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dient aldus te worden begrepen dat hetgeen Euretco aan haar verweren ten grondslag heeft gelegd, mede in het licht van de omstandigheden (i) tot en met (iii) onvoldoende is om het oordeel te kunnen dragen dat sprake is van een geslaagd beroep op de onzekerheidsexceptie, strijd met de redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht.

Subonderdeel 5b klaagt dat de argumenten (i) tot en met (iii) elk op zich niet begrijpelijk zijn, althans nadere motivering behoeven.

Volgens de klacht spoort omstandigheid (i) — dat Euretco Wonen de uitkomst van een due diligence onderzoek niet heeft afgewacht voordat zij [verweerster] verzocht om meewerking aan verlaging van de koopprijs — niet met het beroep op de onzekerheidsexceptie, waarvoor verwezen wordt naar het gestelde in subonderdeel 2b onder (i).

De klacht faalt nu zij berust39. op de hiervoor (onder 3.13.1) onjuist bevonden rechtsopvatting dat de onzekerheidsexceptie bedoeld is voor een situatie waarin onzekerheid bestaat over de (uiteindelijke) omvang van de verplichting van degene die zich op opschorting beroept.

Voorts wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van argument (ii), inhoudende dat gesteld noch gebleken is dat Euretco Wonen [verweerster] verzocht heeft mee te werken aan een arbitrageprocedure ter bepaling van een correctie van de koopprijs. Daartoe wordt verwezen naar de stellingen van Euretco in CvA sub 38 en 74.

Aldaar stelt Euretco dat Euretco Wonen ‘aanvankelijk’ zelf enige malen en ‘later’ (te weten op 15 en 29 september 2005) via haar raadsman [verweerster] heeft verzocht en gesommeerd om in onderling overleg dan wel via een arbitrageprocedure de koopprijs te (laten) corrigeren. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat hiermee niet is gesteld dat bedoeld verzoek al voor de datum van ontbinding is gedaan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Vervolgens wordt geklaagd dat argument (iii) — dat Euretco Wonen, door een overeenkomst met Bead te sluiten als in het arrest weergegeven, zichzelf in de positie heeft gebracht dat zij niet, zoals voorzien in de overeenkomst van geldlening, de aandelen weer aan [verweerster] kan verkopen zonder toestemming van Bead, welke toestemming deze tot op heden niet heeft gegeven — onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van (de stelling van Euretco dat40.) het juist de bedoeling was dat de aandelen MKB zouden worden doorgeplaatst en Bead daarbij de eerste gegadigde leek. De klacht faalt, nu het hof EuretcoWonen kennelijk niet de transactie met Bead als zodanig, maar uitsluitend het daarin opgenomen toestemmingsbeding tegenwerpt (art. 2 lid 4, aangehaald onder 2.1.10).

Tenslotte wordt geklaagd over de onbegrijpelijkheid van 's hofs veronderstelling dat Euretco Wonen de aandelen weer aan [verweerster] kon verkopen, nu de geldleningovereenkomst slechts voorziet in de mogelijkheid deze aan [verweerster] aan te bieden en — naar eerst in de schriftelijke toelichting sub 5.5 wordt toegevoegd — een acceptatie door [verweerster] (tegen de in de overeenkomst voorziene koopsom ad € 2,4 miljoen en een kwijting op de lening ad € 300.000,-) in de omstandigheden van het geval niet voorstelbaar lijkt. Ook deze klacht faalt, nu het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat Euretco Wonen zichzelf, als gevolg van het toestemmingsbeding, iedere kans — hoe gering wellicht ook — heeft ontnomen om de aandelen zonder toestemming van Bead aan [verweerster] te kunnen verkopen.

Onderdeel 6 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.7.7, inhoudende dat het hof aan het daar bedoelde verweer van Euretco als tardief voorbij gaat omdat [verweerster] op dit voor het eerst bij memorie van antwoord gevoerde verweer ‘niet meer [heeft] kunnen reageren’, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat, zoals het hof in rov. 2.3. zelf relateert, [verweerster] na de memorie van antwoord nog een akte houdende uitlating producties, tevens houdende wijziging van eis, heeft genomen, waarin [verweerster] desgewenst had kunnen reageren.

Volgens vaste rechtspraak mag van appellant niet worden gevergd dat deze, nadat bij memorie van antwoord nieuwe feitelijke stellingen zijn aangevoerd of stukken in het geding zijn gebracht, een akte ter rolle neemt uitsluitend om de door geïntimeerde aangevoerde feiten te betwisten of op de stukken te reageren teneinde te voorkomen dat die feiten als ten processe vaststaand zullen gelden of de rechter van de juistheid van die stukken zal uitgaan. Evenmin mag van hem worden verlangd dat hij, indien incidenteel appel is gevolgd, bij zijn memorie van antwoord in het incidentele appel op stellingen in de memorie van antwoord in het principale appel reageert.41. Indien na de memorie van antwoord geen akte genomen is, mag de rechter bedoelde feiten of stukken dan ook niet als onweersproken voor vaststaand respectievelijk juist houden.42. Wordt wel een akte genomen, dan ontstaat een andere situatie.43. Het niet ingaan op desbetreffende stelling van geïntimeerde zal dan komen te staan op aanvaarding wegens onvoldoende betwisting, tenzij aangenomen moet worden dat de akte daartoe geen gelegenheid bood.44. Daarbij valt de denken aan een akte houdende uitlating betreffende een bij incidenteel beroep vermeerderde eis. In zo'n geval moet het ervoor worden gehouden dat appellant niet de gelegenheid geeft gehad inhoudelijk op de stellingen betreffende een ander deel van het gevorderde in te gaan.45.

In onderhavig geval gaat het niet om een processtuk (zoals een in incidenteel appel of reconventie genomen conclusie of akte) dat naar aard niet geschikt is om te reageren op nieuwe stellingen in principaal beroep of conventie. Het gaat in casu om een ‘akte houdende uitlating producties, tevens houdende wijziging van eis’, waarin [verweerster] (sub 2.1) voorop gesteld heeft dat zij daarmee beoogt te reageren op de producties die Euretco bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht en dat zij daarom uitdrukkelijk niet geacht wil worden het bij memorie van antwoord aangevoerde niet of onvoldoende te hebben weersproken. In het verlengde van het hiervoor genoemde uitgangspunt dat van een partij niet verlangd mag worden dat zij na de reguliere stukkenwisseling nog reageert, meen ik dat, zo zij wel reageert, maar in een naar inhoud ‘beperkte’ akte als de onderhavige, gezegd kan worden dat deze akte niet geschikt is om op buiten het betreffende gebied (in casu: overgelegde producties) gelegen stellingen te reageren. Het oordeel van het hof is mitsdien niet onbegrijpelijk.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G