HR, 13-12-2019, nr. 18/01945

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Valerbosch heeft in 2011 een monumentaal pand aan [a-straat] te Amsterdam (hierna: ‘het pand’) te koop aangeboden. [de makelaar] van makelaarskantoor [A] (hierna ook: ‘de makelaar’) heeft de belangen van Valerbosch bij de verkoop behartigd. [betrokkene 1] is indirect bestuurder van Valerbosch.

[verweerder] is professioneel vastgoedondernemer.

[verweerder] heeft het pand vergezeld door anderen meermalen bezichtigd in de periode 25 tot en met 30 mei 2011. De makelaar was daarbij telkens namens Valerbosch aanwezig. Tijdens de bezichtigingen is onder andere over de staat van het pand gesproken.

Op 27 mei 2011 hebben Valerbosch en [verweerder] overeenstemming over de koopprijs van het pand ad € 3.500.000,-- bereikt.

Op 1 juni 2011 heeft de notaris van [verweerder] , mr. M. de Vries, aan partijen de conceptkoopakte toegestuurd. Hij heeft daarbij vermeld dat de ontbrekende gegevens wat hem betreft bij ondertekening van de overeenkomst met pen konden worden ingevuld.

In voormelde koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat de levering uiterlijk op 1 augustus 2011 zal plaatsvinden. Verder is bepaald:

“(…)

Artikel 9

garantieverklaringen van verkoper

Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor verklaarde in de artikelen 5 en 6, het navolgende:

(...)

- gedurende de periode dat verkoper eigenaar is geweest van het verkochte is het verkochte niet verbouwd, verbeterd, of (bouwkundig) gewijzigd zonder de daartoe eventueel benodigde gemeentelijke- of monumentvergunningen; voor zover aan verkoper bekend is in de daarvoor liggende periode het verkochte ook niet verbouwd, verbeterd, of gewijzigd zonder de daartoe eventueel benodigde gemeentelijke- of monumentvergunningen

- dat het verkochte opnieuw is onderheid met palen op * ……….…………….(datum invullen)

(...)

Artikel 10

Informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper

Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).

(…)

Artikel 12

Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete

1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen.

(…)

2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt, te vergoeden en kan deze nakoming van de overeenkomst vorderen, dan wel de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst door middel van een aan de notaris gerichte brief ontbinden. Ingeval een boete verschuldigd wordt als hierna in lid 3 bedoeld wordt deze niet in mindering gebracht op de schadevergoeding.

3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij, onverminderd het in lid 2 bepaalde, ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren van tien procent (10%) van de totale koopprijs naast en onverminderd diens recht op nakoming.

(…)”

Bij e-mailbericht van 7 juni 2011 heeft de makelaar aan de notaris en [verweerder] meegedeeld dat hij de overeenkomst namens de verkoper zal tekenen, en daartoe schriftelijk zal worden gevolmachtigd.

Op diezelfde datum heeft de notaris een gewijzigde versie van de conceptakte naar partijen gemaild. In het mailbericht is vermeld:

“Bijgaand gewijzigde koopovereenkomst

Alleen de datum van de onderheiing dient nog ingevuld te worden”

Op 8 juni 2011 heeft de makelaar in artikel 9 van de koopovereenkomst op de stippellijn “p.m.” ingevuld, de koopovereenkomst ondertekend en teruggestuurd. In de dagen daarna heeft [verweerder] de door de makelaar ingevulde en getekende koopovereenkomst ondertekend.

De overeengekomen levering uiterlijk per 1 augustus 2011 heeft niet plaatsgevonden. [verweerder] deelde mee niet aan levering te willen meewerken, omdat het pand niet opnieuw onderheid was met palen.

[verweerder] heeft Valerbosch bij brief van 1/2 augustus 2011 in gebreke gesteld overeenkomstig artikel 12 lid 1 van de koopovereenkomst.

Bij vonnis van 16 september 2011 heeft de voorzieningenrechter onder meer bepaald dat Valerbosch een bankgarantie moet stellen van € 200.000,-- ten gunste van [verweerder] tot zekerheid van door [verweerder] te maken (onderzoeks)kosten voor het aanbrengen van nieuwe palen.

Op 5 oktober 2011 is het pand door Valerbosch alsnog aan [verweerder] geleverd tegen betaling van de overeengekomen koopsom van € 3.500.000,--. Valerbosch heeft een bankgarantie van € 200.000,-- gesteld.

In opdracht van [verweerder] en met instemming van Valerbosch heeft Fugro Geoservices B.V. (hierna: ‘Fugro’) op 23 januari 2012 funderingsonderzoek verricht. Daarvan is op 7 februari 2012 rapport opgemaakt. In het rapport staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

(…)

Samengevat zijn de resultaten van de funderingsinspectie als volgt:

- De fundering bestaat uit houten palen met direct daar overheen een brede plaat langshout.

Dit funderingstype werd over het algemeen vóór 1700 toegepast, zodat de fundering waarschijnlijk van de oorspronkelijke oprichting in 1672 dateert en dus 340 jaar oud is;

(…)

Tijdens de funderingsinspectie werd de houtkwaliteit van de palen beoordeeld met behulp van een slaghamer van het type Specht.

(…)

Op basis hiervan [de beoordeling of er gezien de uitkomst van de funderingsinspectie houtmonsters genomen dienden te worden voor laboratoriumonderzoek, toevoeging hof] zijn houtmonsters genomen uit de palen 1 en 3. Deze houtmonsters zijn opgestuurd naar SHR Hout Research te Wageningen.

(…)

De resultaten van het laboratoriumonderzoek komen redelijk overeen met de gemeten indringingen met de Specht. In het rapport van SHR Hout Research wordt de verwachting uitgesproken dat de sterk aangetaste schil van de palen 1 en 3 in de komende 25 jaar kan uitbreiden tot respectievelijk 20 en 21 mm. Daarbij is echter uitgegaan van een ouderdom van de fundering van ca 100 jaar. Gezien de ouderdom dan [lees: van, A-G] de fundering van 340 jaar, zal de toename van de aantasting slechts 1 à 2 millimeter bedragen.

(…)

Op basis van de resultaten van het uitgevoerde onderzoek zijn wij van mening dat de fundering van het pand (…) in een matige staat verkeert. De redenen van deze conclusie zijn de forse opgetreden zakkingsverschillen, het matig functioneren van de funderingsconstructie / de te lage draagkracht van de funderingsconstructie en de te lage geotechnische draagkracht van de fundering.

Bij het beantwoorden van de vraag of er noodzaak bestaat tot het uitvoeren van funderingsherstel, moet onderscheid worden gemaakt in de volgende twee situaties:

1. Het pand wordt gehandhaafd in de bestaande toestand, waarbij geen verbouwingen worden uitgevoerd die belastingsverhoging of belastingswijziging op de fundering veroorzaken. In deze situatie is geen onmiddellijk funderingsherstel nodig. Op termijn is funderingsherstel echter onvermijdelijk, aangezien de zakkingsverschillen in de fundering langzaam zullen toenemen en schade in de bovenbouw zullen veroorzaken.(…) De termijn waarop funderingsherstel noodzakelijk wordt, valt met de beschikbare gegevens niet te voorspellen.

2. Het pand wordt verbouwd, waarbij wel belastingverhoging op de fundering wordt veroorzaakt. In deze situatie dient voorafgaand aan de verbouwing funderingsherstel te worden uitgevoerd. Wanneer dit niet gebeurt, dan bestaat een groot risico op toename van zakking en zakkingsverschil met als gevolg schade, die de gedane investeringen weer deels teniet kunnen doen. Het funderingsherstel dient algeheel te worden uitgevoerd. Partieel funderingsherstel is zinloos, aangezien dan zakkingsverschillen zullen optreden tussen het hersteld[e] en niet herstelde deel met als gevolg schade.

Hierboven is de vraag of er funderingsherstel nodig is genuanceerd beantwoord. Wanneer wij deze vraag omgenuanceerd [lees: ongenuanceerd, A-G] moeten beantwoorden, dan zijn wij van mening dat funderingsherstel eerder nodig is dan dat funderingsherstel achterwege kan blijven.

De 340 jaar oude fundering voldoet niet aan de huidige normen. Het funderingshout is sterk aangetast en de fundering is aanzienlijk verzwakt.

(…)”

In vervolg op het rapport van Fugro heeft [B] B.V. de kosten van algeheel funderingsherstel, inclusief aanvulling, begroot op € 259.421,01 (inclusief btw).

De procesinleiding in cassatie bevat een cassatiemiddel dat in twee onderdelen uiteenvalt, waarvan onderdeel I, dat op de Meavita-materie ziet, uit twee (ongenummerde) subonderdelen bestaat en onderdeel II, dat de uitlegproblematiek betreft, uit drie subonderdelen. Het derde subonderdeel van onderdeel II kent op zijn beurt weer twee sub-subonderdelen.

Onderdeel I stelt aan de orde dat (mogelijk) sprake is van een geval waarin, in het licht van de Meavita-beschikking van Uw Raad en de nadere uitwerking die Uw Raad daaraan in latere rechtspraak heeft gegeven, een uitspraak is gedaan door niet het vereiste aantal rechters, omdat één van de betrokken raadsheren in de periode tussen de datum van het wijzen van het Tussenarrest (18 februari 2016), die tevens de dag van het pleidooi was, en de uitspraak (19 april 2016) reeds was gedefungeerd. Omdat voor de beoordeling van de klachten in dit verband relevant is op welk moment een rechterlijke beslissing is gewezen en wat de gevolgen van het defungeren van een raadsheer zijn, maak ik daarover eerst een enkele opmerking.

De vraag wanneer een beschikking wordt gewezen stond centraal in de Meavita-zaak.12.In deze zaak stond in de bestreden beschikking van de ondernemingskamer vermeld dat de mondelinge behandelingen hadden plaatsgevonden op 4 en 5 juni 2014, dat de beschikking op 6 juni 2014 was “gegeven” door drie rechters en twee deskundige leden en dat deze beschikking in het openbaar was uitgesproken op 2 november 2015. In cassatie werd de stelling betrokken dat de bestreden beschikking niet is gegeven op 6 juni 2014, maar in elk geval ná 1 mei 2015 en daarmee ná het defungeren van één van de rechters. Volgens de klacht had dit (onder meer) tot gevolg dat de beschikking niet is gegeven op de datum waarop die volgens de beschikking zou zijn gegeven en evenmin door het wettelijk vereiste aantal rechters waardoor de beschikking nietig is.13.

Ter zake heeft Uw Raad geoordeeld i) dat op grond van art. 5 lid 2 en 3 jo. art. 66 lid 2 RO een beschikking van de ondernemingskamer, op straffe van nietigheid, dient te worden gewezen door drie rechters en twee deskundige leden, ii) dat een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters – en, in het geval van de ondernemingskamer, alle deskundige leden – die over de zaak oordelen de tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld en iii) dat nadat een rechter is gedefungeerd, hij niet meer als ′rechter′ in de zin van deze voorschriften kan worden aangemerkt.14.

In de Meavita-zaak werd daarom met succes opgekomen tegen de beschikking van de ondernemingskamer. De vermelding van 6 juni 2014 kan volgens Uw Raad niet juist zijn, omdat uitgesloten moet worden geacht dat de rechters en deskundige leden een dag na de mondelinge behandelingen hebben ingestemd met de vaststelling van de volledige tekst van de 191 pagina’s tellende beschikking. Bovendien volgt ook uit correspondentie van de ondernemingskamer dat vaststelling van de volledige tekst van de beschikking heeft plaatsgevonden ná het defungeren van één van de rechters:

“3.3.3 Uit rov. 1.17 van de bestreden beschikking blijkt dat mondelinge behandelingen in deze zaak hebben plaatsgevonden op 4 en 5 juni 2014. Uitgesloten moet worden geacht dat de rechters en deskundige leden zich reeds op 6 juni 2014, de datum die in de voet van de beschikking is vermeld als de datum waarop die beschikking is gegeven, hebben ingestemd met de vaststelling van de volledige tekst van de 191 pagina′s tellende beschikking. Deze vermelding kan derhalve niet juist zijn.

Voorts blijkt uit de stukken dat de ondernemingskamer bij brieven van 22 december 2014, 13 februari 2015, 27 mei 2015 en 24 september 2015 telkens aan partijen heeft bericht dat binnen de eerder aangekondigde uitspraaktermijn geen uitspraak kon worden gedaan. Nu uit de motivering van de beschikking niet anders blijkt, moet uit deze berichten worden afgeleid dat vaststelling van de volledige tekst van de beschikking pas heeft plaatsgevonden na 24 september 2015. De omstandigheid dat mr. Ingelse per 1 mei 2015 is gedefungeerd - waarmee de Hoge Raad ambtshalve bekend is - brengt dan mee dat hij niet als rechter kan hebben deelgenomen aan de vaststelling van de volledige tekst. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de beschikking niet is gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters. Onderdeel 1 slaagt derhalve.”

Na de Meavita-zaak heeft Uw Raad in 201815.prejudiciële vragen beantwoord in een zaak, die weliswaar overeenkomsten vertoonde met de Meavita-zaak, maar die in zoverre daarvan verschilde i) dat de betreffende defungerende rechter weliswaar was gedefungeerd als senior rechter A bij de rechtbank Amsterdam, maar dat hij niet zijn hoedanigheid van rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast had verloren aangezien hij raadsheer was geworden bij het hof Amsterdam en ii) dat de schriftelijke weergave van de genomen beslissingen in concept gereed was vóór het defungeren van de betreffende rechter, maar dat daarna op ondergeschikte punten nog wijzigingen hadden plaatsgevonden die niet tot een andere beslissing op enig punt hebben geleid. In een zestal prejudiciële vragen werd Uw Raad uitgenodigd helderheid te verschaffen over de volgende kwesties:

- wanneer is een vonnis gewezen?;

- wat zijn de gevolgen van defungeren?;

- wat zijn de gevolgen van een eventuele vernietiging wegens niet in acht nemen van art. 5 RO?

Uw Raad heeft ter zake allereerst de prejudiciële vraag behandeld die zag op de gevolgen van defungeren en heeft geoordeeld – kort gezegd – dat een rechterlijk ambtenaar die werkzaam is bij een rechtbank vanaf de datum met ingang waarvan hij of zij tot raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is benoemd, niet meer bevoegd is om als rechter in een rechtbank op te treden, tenzij hij of zij tevens tot rechter-plaatsvervanger is benoemd.16.Vervolgens is Uw Raad toegekomen aan de beantwoording van de prejudiciële vraag wanneer een vonnis is gewezen. Onder verwijzing naar de regel die volgt uit de Meavita-beschikking, te weten dat een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters (en, in het geval van de ondernemingskamer, ook alle deskundige leden) die over de zaak oordelen de volledige tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld, heeft Uw Raad de ratio van deze regel toegelicht: de behandelend rechter en, in meervoudig besliste zaken, ieder van de behandelend rechters, is niet alleen verantwoordelijk voor de genomen beslissing(en), maar ook voor het geheel van de daarvoor gegeven motivering (vgl. voor dagvaardingsprocedures art. 230 lid 1, aanhef en onder e en f, Rv, welke bepaling ingevolge art. 287 lid 1 Rv ook van toepassing is in verzoekschriftprocedures). Gelet op deze ratio geldt de regel voor alle civiele procedures in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie.17.

Hierop voortbordurend heeft Uw Raad geoordeeld dat een beschikking, vonnis en een arrest in beginsel niet kunnen worden uitgesproken op naam van een rechter/raadsheer die is gedefungeerd, indien na dit defungeren nog wijzigingen worden aangebracht in de tekst van de beslissing(en) en dat dit in beginsel ook geldt indien het gaat om wijzigingen van ondergeschikte aard, die geen inhoudelijke wijziging meebrengen van de motivering van de beslissing(en).18.Een uitzondering kan volgens Uw Raad worden aanvaard voor kennelijke fouten die zich lenen voor eenvoudig herstel als bedoeld in art. 31 Rv.19.Ten slotte heeft Uw Raad nog de prejudiciële vragen behandeld, die op de regels voor terugwijzen na vernietiging zagen. Uw Raad heeft daarover – kort gezegd – geoordeeld dat in geval van nietigheid de betreffende zaak terug moet naar dezelfde rechtbank nu de wet geen mogelijkheid kent tot terugwijzing naar een andere rechtbank en dat de behandeling moet plaatsvinden door andere rechters dan die welke betrokken waren bij het nietige vonnis. Indien voorafgaand aan het vernietigde eindvonnis een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, is het regime dat geldt bij rechterswisselingen van toepassing, aldus Uw Raad.20.

Bij het defungeren van een rechter/raadsheer vóórdat een uitspraak is uitgesproken, dienen, kortom, de regels die Uw Raad daaromtrent heeft gegeven in genoemde rechtspraak in acht te worden genomen door het betreffende gerecht, anders kan dit leiden tot nietigheid van de betreffende beslissing met alle gevolgen van dien. Uit een oogpunt van controleerbaarheid verdient het aanbeveling in zodanig geval onderaan de uitspraak te vermelden op welke datum de beschikking, het vonnis of het arrest is gewezen of vastgesteld.21.

Ik kom nu toe aan beoordeling van onderdeel I.

In het eerste subonderdeel van onderdeel I stelt Valerbosch dat het hof in zijn Tussenarrest van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven ten aanzien van de betekenis van het ‘wijzen van een arrest’. In het Tussenarrest staat vermeld dat partijen ter zitting van 18 februari 2016 de zaak hebben doen bepleiten22.en dat het arrest door mrs. J.E. Molenaar, E.M. Polak en A. Bockwinkel is gewezen op diezelfde dag, te weten op 18 februari 2016, en door de rolraadsheer in het openbaar is uitgesproken op 19 april 2016.23.Het hof heeft naar aanleiding van een brief van de advocaat van Valerbosch d.d. 19 april 2018 laatstgenoemde op 26 april 2018 bericht dat mr. A. Bockwinkel (hierna: ‘mr. Bockwinkel’) defungeerde per 1 april 2016.24.Volgens het subonderdeel is het – onder verwijzing naar de Meavita-zaak25.– tamelijk ongebruikelijk dat op de dag van de zitting een uitspraak in diezelfde zaak, van elf pagina’s met inhoudelijke overwegingen en een bewijsopdracht, wordt gewezen. Hierbij wordt door Valerbosch in haar procesinleiding26.opgemerkt dat de zitting heeft plaatsgevonden van 14:00 uur tot circa 16:00/16:30 uur27.en dat er twee maanden zit tussen het wijzen en het uitspreken van het Tussenarrest, in welke periode mr. Bockwinkel is gedefungeerd. Ik vat het subonderdeel zo op dat Valerbosch in het licht van de Meavita-zaak betoogt dat het Tussenarrest niet is gewezen op de datum waarop het volgens het Tussenarrest zou zijn gewezen, zodat het hof de betekenis van ‘het wijzen van een arrest’ heeft miskend, en het Tussenarrest niet door het wettelijk vereiste aantal raadsheren is gewezen met alle gevolgen van dien.

Opmerking verdient in ieder geval dat de onderhavige casus verschilt van die van de Meavita-zaak.28.Het gaat in casu om een uitspraak van 11 pagina’s, waarvan 7,5 tot 8 pagina’s weergave van feiten en procesverloop bestrijken en de laatste pagina alleen de ‘teken’-pagina betreft. Het Tussenarrest bevat, kortom, 2 tot 2,5 pagina’s aan inhoudelijke overwegingen (inclusief dictum). Dat is van een andere orde dan de beschikking in de Meavita-zaak, waarin de mondelinge behandelingen plaatsvonden op 4 en 5 juni 2014 en – overeenkomstig de tekst van de beschikking – de dag daaropvolgend een beschikking van 191 pagina’s zou zijn vastgesteld. Zoals Uw Raad reeds oordeelde in rov. 3.3.3 van de Meavita-beschikking: “Deze vermelding kan derhalve niet juist zijn” [cursivering van mij, A-G]. In de onderhavige zaak valt echter niet uit te sluiten dat (bijvoorbeeld) één van de raadsheren reeds een concept, waarin feiten en procesverloop reeds waren weergegeven, had opgesteld vóór het pleidooi en dat – wellicht juist met het oog op het binnen korte tijd te verwachten defungeren van mr. Bockwinkel – de drie raadsheren na de zitting de tekst van het Tussenarrest hebben vastgesteld, waarbij ik opmerk dat door [verweerder] wordt betwist dat het pleidooi op 18 februari 2016 pas om circa 17:00 uur was afgelopen. [verweerder] merkt daarover op dat het pleidooi volgens zijn behandelend advocaat in hoger beroep beduidend eerder was afgelopen dan op het door Valerbosch vermelde tijdstip.29.

Het is derhalve mogelijk, niet valt uit te sluiten dus, dat op 18 februari 2016 de tekst door de drie in het Tussenarrest aangeduide raadsheren definitief is vastgesteld en daarmee dat het Tussenarrest op die dag is gewezen, zoals in het Tussenarrest is vermeld. Valerbosch kan wel worden toegegeven dat het ‘tamelijk ongebruikelijk’ is dat op de dag van het pleidooi tevens het arrest is vastgesteld.30.Daar komt bij dat vóór de Meavita-zaak31.in de rechtspraak wel de opvatting werd gehuldigd dat een beslissing reeds werd gewezen op het moment dat in raadkamer op alle geschilpunten inhoudelijk was beslist, maar zonder dat de overwegingen op dat moment al waren uitgeschreven.32.Het Tussenarrest is van vóór de Meavita-zaak. Ik geef daarom toe dat ik betwijfel of op 18 februari 2016 werkelijk méér is gedaan dan inhoudelijk beslissen op de geschilpunten. Deze twijfel wordt niet weggenomen door de brief van het hof gericht aan de advocaat van Valerbosch van 26 april 2018, waarin het hof aangeeft dat mr. Bockwinkel defungeerde op 1 april 2016, nu het hof niet expliciet op de vragen van de advocaat van Valerbosch gesteld bij brief van 19 april 2018 is ingegaan “of het tussenarrest van 19 april 2016 (…) inderdaad op 18 februari 2016, de dag van het pleidooi dat in de middag (tot circa 17:00 uur) 33.heeft plaatsgevonden, is gewezen” en of het “tussenarrest mogelijk niet mede is “gewezen” door de kamer (…) met dezelfde samenstelling als tijdens het pleidooi”.34.Twijfel doet de klacht echter nog niet slagen. Nog steeds valt immers niet uit te sluiten dat de tekst op 18 februari 2016 wel degelijk door de drie in het Tussenarrest aangeduide raadsheren is vastgesteld. Bij die stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat het hof de betekenis van het ‘wijzen van een arrest’ heeft miskend en evenmin dat het Tussenarrest niet door het wettelijk vereiste aantal raadsheren is gewezen,35.zodat het eerste subonderdeel van onderdeel I dient te falen.

Het tweede subonderdeel van onderdeel I voert in het verlengde van het eerste subonderdeel aan dat voor het geval het hof de betekenis van het ‘wijzen van een arrest’ niet heeft miskend, het Tussenarrest niet naar de eisen der wet is gemotiveerd. Uit een oogpunt van controleerbaarheid had het Tussenarrest dan tot uitdrukking moeten brengen om welke reden twee maanden werd gewacht met het uitspreken van het Tussenarrest, nu het Tussenarrest reeds op 18 februari 2016 was gewezen en vóór het uitspreken daarvan één van de raadsheren was gedefungeerd.

Mijns inziens kan ook dit subonderdeel niet slagen. Er bestaat geen rechtsregel die het hof tot een dergelijke motivering verplicht. Uw Raad heeft in het arrest van 13 april 2018 ter zake wel het volgende opgemerkt:36.

“3.3.4 Uit art. 5 lid 2 RO volgt dat een beschikking, vonnis of arrest kan worden uitgesproken nadat een rechter die de zaak heeft behandeld is gedefungeerd, mits die beschikking, dat vonnis of dat arrest voordien is gewezen (vastgesteld). Uit een oogpunt van controleerbaarheid verdient het aanbeveling in zodanig geval onderaan de uitspraak te vermelden op welke datum de beschikking, het vonnis of het arrest is gewezen of vastgesteld (zoals bijvoorbeeld is gebeurd in het dictum van HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, NJ 2015/354).”

Dat laatste is in de onderhavige zaak ook gebeurd. Het tweede subonderdeel van onderdeel I faalt.

Ondanks de hiervoor in randnummer 3.13 door mij geuite twijfel over de datum van het wijzen van het Tussenarrest kan onderdeel I mijns inziens niet slagen. Desalniettemin kan het in onderdeel I bestreden Tussenarrest (en hetzelfde geldt overigens voor het Eindarrest) niet in stand blijven, omdat het tweede onderdeel wat mij betreft doel treft.

Onderdeel II stelt de uitleg-problematiek en daarmee de materiële centrale vraag in deze zaak aan de orde. Kern van het geschil tussen partijen is immers de vraag of verkoper Valerbosch aan koper [verweerder] heeft gegarandeerd dat het pand opnieuw onderheid is.

Zowel rechtbank als hof heeft deze vraag, al ‘haviltexend’, bevestigend beantwoord. De rechtbank baseerde haar oordeel daarbij op de tekst van de overeenkomst en op de ontwikkelingen na de bezichtigingen (hiervoor randnummer 2.6). Daarbij ging zij voorbij aan hetgeen tijdens de bezichtigingen is verklaard. Op dat punt greep het hof in: in het kader van een Haviltex-uitleg is hetgeen tijdens de bezichtigingen is gebeurd wel relevant. Aan een beoordeling daarvan kwam het hof echter in eerste instantie ook niet toe, omdat het – op grond van een ‘voorshands taalkundige’-uitleg – voorshands bewezen heeft geacht, dat Valerbosch inderdaad een garantie heeft gegeven. Vervolgens heeft het hof Valerbosch in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren en in dat kader dan aandacht te vragen voor hetgeen tijdens de bezichtigingen is gebeurd. Uiteindelijk heeft het Valerbosch niet in het tegenbewijs geslaagd geacht met alle gevolgen van dien (non-conformiteit etc.).

Valerbosch bestrijdt met onderdeel II in het bijzonder het oordeel van het hof in het Tussenarrest (waarop het heeft voortgebouwd in het Eindarrest) dat bij de uitleg van een overeenkomst gesloten tussen twee professionele partijen groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen waarna het hof is overgegaan tot genoemde ‘voorshands taalkundige’-uitleg van de overeenkomst. Voordat ik op de in dit verband geformuleerde klachten inga, maak ik eerst enkele opmerkingen over uitleg. Daarbij ga ik, gegeven de in deze zaak gekozen benadering, in op de uitleg van schriftelijke contracten tussen professionele partijen en het gewicht dat daarbij kan worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen daarvan en in het bijzonder op de techniek van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg.

Vooropgesteld zij dat de ruimte voor controle in cassatie beperkt is, omdat de uitleg van overeenkomsten sterk met de feiten is verweven. Uiteraard kan het oordeel van de feitenrechter met motiveringsklachten worden bestreden. Daarnaast kan in cassatie nog worden getoetst of de feitenrechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd, of hij alle (relevante) omstandigheden van het geval bij zijn oordeel heeft betrokken en of de stel- en bewijsregels in dit verband juist zijn toegepast.37.

Zoals Uw Raad in DSM/Fox heeft aangegeven, zijn bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.38.Zowel de maatstaf van het Haviltex-arrest als de zogenoemde CAO-norm is een uitwerking van deze ‘grondnorm’.39.In casu kan de CAO-norm buiten beeld blijven. Hier gaat het om toepassing van de Haviltex-maatstaf.

Bij de Haviltex-maatstaf komt het in beginsel aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.40.Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter rekening te houden met alle (relevante) omstandigheden van het gegeven geval. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.41.

De Haviltex-maatstaf laat toe dat een rechter voorshands groot gewicht toekent aan de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg.42.In de rechtspraak van Uw Raad43.wordt aanvaard dat indien er sprake is van een commercieel contract, gesloten tussen professionele partijen waarbij de strekking van de schriftelijke overeenkomst is dat partijen hun rechtsverhouding nauwkeurig hebben willen vastleggen in de schriftelijke overeenkomst, de rechter de vrijheid heeft voorshands groot gewicht toe te kennen aan de gebruikelijke betekenis van de tekst van de overeenkomst. Het ligt voor de hand dat de rechter die vrijheid enkel benut wanneer partijen er in de specifieke omstandigheden over en weer redelijkerwijs van mogen uitgaan dat de tekst van het contract de bedoeling van partijen nauwkeurig en juist weergeeft.44.Bedient de rechter zich inderdaad van deze techniek, dan dient hij deze keuze voldoende te motiveren.45.

De ‘voorshands taalkundige’-uitleg stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot (tegen)bewijs te worden toegelaten (en zo nodig of zij een adequaat bewijsaanbod heeft gedaan). Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren. Immers, ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.46.

Daarmee wordt recht gedaan aan de Haviltex-maatstaf. Indien de rechter de techniek van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg toepast, neemt hij ‘binnen’ Haviltex een eerste voorlopige uitleg aan op basis van de tekst van de overeenkomst. Daarmee is het pleit echter nog niet beslecht. Degene die voldoende stelt dat deze tekst toch niet (werkelijk of precies genoeg) de bedoeling van partijen weergeeft, krijgt immers de gelegenheid dat te bewijzen.47.De taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen is dus ook bij de uitleg van een commercieel contract niet altijd van beslissend gewicht; steeds blijft het gewicht dat uiteindelijk toekomt aan de tekst van een bepaling afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Sprekend in dit verband is een eerder al eens door A-G Timmerman48.aangehaalde passage van Van Schilfgaarde:49.

“Een feit is dat in de praktijk wel meer gepleit wordt voor het primaat van taalkundige uitleg bij commerciële contracten. Daarbij wordt ook gewezen op de door de Hoge Raad in Afvalzorg/Sloterdijk genoemde deskundige bijstand. Dikwijls wordt daaraan nog toegevoegd dat over de tekst van de overeenkomst lang is onderhandeld. Als overkoepelend argument wordt steeds gewezen op de bij commerciële contracten vereiste rechtszekerheid. Mijn opmerking is dat ook met deze toevoegingen de stelling dat bij commerciële contracten taalkundige uitleg voorop zou moeten staan, niet sterk is. Mijn ervaring is in elk geval dat lange onderhandelingen op de gevoelige punten meestal, en dat zeker wanneer deskundige adviseurs daarbij zijn betrokken, tot compromissen leiden. Dat zijn dan compromissen waarmee de adviseurs kunnen leven, niet omdat de tekst duidelijk is maar omdat zij niet méér kunnen bereiken voor hun cliënt, en zij ieder voor zich kunnen verdedigen dat daarmee voldoende recht is gedaan aan het standpunt van hun cliënt.”

Wanneer komt deze techniek van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg dan in beeld? Diverse factoren worden, zo blijkt uit de rechtspraak van Uw Raad, in verband gebracht met de ‘voorshands taalkundige’-uitleg: het gegeven dat sprake is van een commercieel contract tussen professionele partijen,50.de omstandigheid dat partijen zich door (juridisch) deskundigen hebben laten bijstaan, en verder bijvoorbeeld ook het feit dat het contract een zogenoemde ‘entire agreement’-clausule bevat.51.Uit de rechtspraak van Uw Raad kan niet worden afgeleid dat deze factoren als toepassingsvereisten moeten worden gezien, laat staan als cumulatief in acht te nemen vereisten. Verstandiger lijkt het ervan uit te gaan dat de achtergrond van de ‘voorshandse’ benadering is dat partijen zodanige zorg aan de tekst en bewoordingen van het contract hebben besteed,52.dat ervan kan worden uitgegaan dat de tekst van het contract de bedoeling van partijen nauwkeurig en juist weergeeft. Factoren zoals zojuist genoemd kunnen daarvoor een indicatie zijn, maar vormen geen garantie: dat partijen zich bijvoorbeeld van deskundige juridische bijstand hebben voorzien en langdurig hebben onderhandeld, betekent niet automatisch dat partijen veel zorg aan de tekst van de overeenkomst hebben besteed en dus evenmin dat de uiteindelijke tekst na het sluiten van de overeenkomst niet alsnog tot problemen aanleiding kan geven. Ik verwijs opnieuw naar de illustratieve passage van Van Schilfgaarde (hiervoor randnummer 3.25).

Ook in Tjittes’ recente weergave van de stand van zaken komt naar voren dat de rechter niet zonder meer de vrijheid heeft voorshands groot gewicht toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst. Zo merkt hij op dat de enkele omstandigheid dat de betrokken partijen beide als professionele partij (al dan niet met deskundige juridische bijstand) kunnen worden beschouwd niet voldoende is om te komen tot een voorshandse uitleg:53.

“Ik begrijp de Hoge Raad aldus dat, wil een rechter voorshands groot gewicht toekennen aan een taalkundige uitleg van de bewoordingen van het contract, er niet alleen sprake moet zijn van een commercieel contract gesloten tussen professionele partijen, maar dat partijen beiden voldoende zorg moeten hebben besteed aan de formulering van de contractsbedingen. Het moet de strekking van het contract zijn geweest de bedoeling van partijen daarin nauwkeurig vast te leggen. Immers alleen dan is er reden er voorshands van uit te gaan dat de bedoeling van beide partijen correct is neergelegd in de tekst van het contract.

(…)

De enkele hoedanigheid van professionele partij (met deskundige juridische bijstand) is niet voldoende om de PontMeyer-maatstaf te mogen hanteren (vgl. de arresten Rotterdam/Eneco en Afvalzorg/Slotereind).” [onderstrepingen van mij, A-G]

Op een zelfde spoor zit mijn ambtgenoot Valk in zijn conclusie voor het Parkking/Alberts q.q.-arrest, waar hij opmerkt dat het enkele feit van een zuiver commerciële transactie (tussen professionele partijen) onvoldoende is voor een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen:54.

“2.5. (…) De onder 2.4 bedoelde rechtspraak betrof steeds de uitleg van met juridische bijstand tot stand gekomen schriftelijke overeenkomsten. Mij dunkt dat een belangrijke overweging in dit verband was dat de bedoelde schriftelijke overeenkomsten klaarblijkelijk waren bedoeld als een nauwkeurige vastlegging van de tussen partijen in (min of meer uitvoerige) onderhandelingen bereikte overeenstemming omtrent hun wederzijdse rechten en verplichtingen, waarbij de genoten juridische bijstand de deugdelijkheid van die vastlegging bevorderde. Weliswaar wordt in de bedoelde rechtspraak steeds óók benoemd dat het een zuiver commerciële transactie betrof, maar die omstandigheid alleen dunkt mij geheel en al onvoldoende voor een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Zoals het hof met zoveel woorden benoemt, is het ervan uitgegaan dat partijen niet door juridische raadslieden werden bijgestaan. Ook betreft de uitleg niet een schriftelijke overeenkomst die was bedoeld als een nauwkeurige vastlegging van een tussen partijen in min of meer uitvoerige onderhandelingen bereikte overeenstemming, maar een enkele brief. Voor zover in geval van de uitleg van een dergelijke brief een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen al toelaatbaar zou kúnnen zijn, geldt dat de door het hof benoemde omstandigheden de keuze voor die toespitsing niet begrijpelijk maken.” [onderstreping van mij, A-G]

Ook Valk benadrukt dat vooral vastgesteld moet worden dat doel en strekking van de schriftelijke overeenkomst een nauwkeurige vastlegging van de tussen partijen bereikte overeenstemming is, voordat groot gewicht mag worden toegekend aan de taalkundige betekenis.

Ik sluit mij hierbij gelet op het voorgaande graag aan.

Voor de zekerheid merk ik nog wel op dat de feitenrechter, hoewel de omstandigheden daarvoor in het aan hem voorgelegde geval aanleiding zouden kunnen geven, niet verplicht is om over te gaan tot een ‘voorshands taalkundige’-uitleg. De rechter is dus niet gehouden om dan voorshands taalkundig uit te leggen.55.Bij het ‘haviltexen’ staan de feitenrechter verschillende andere mogelijkheden ten dienste.

Behalve kiezen voor de ‘voorshands taalkundige’-uitleg,56.kan hij immers ook overgaan tot:

- een weging van alle (relevante) feiten en omstandigheden, die tot een definitief oordeel over de uitleg leidt; of

- een weging van alle (relevante) feiten en omstandigheden, die leidt tot een voorshands oordeel over de uitleg waartegen een partij (tegen)bewijs mag leveren.

Deze laatste vorm van voorshandse uitleg moet worden onderscheiden van de voorshandse uitleg die in deze conclusie centraal staat, omdat deze laatste enkel op tekst(uele argumenten) is gebaseerd.57.

Bij de uitleg van commerciële contracten tussen professionele partijen is, kortom, de Haviltex-maatstaf leidend. Niet uitgesloten is dat de rechter daarbij in een concreet geval gebruik maakt van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg, door Wissink ooit ‘half Haviltexen’ genoemd.58.Die techniek is door Uw Raad in diverse arresten toegestaan. De rechter is niet gehouden haar toe te passen, maar zij is wel onderdeel van zijn gereedschapskist. Aangenomen mag worden dat zij daar alleen maar uit komt indien er in het licht van de concrete omstandigheden van mag worden uitgegaan dat de tekst van de overeenkomst de bedoelingen van partijen nauwkeurig en juist weergeeft.59.Indicatief, maar ook niet meer dan dat, daarvoor zijn factoren als deskundige juridische bijstand en langdurige onderhandelingen.

Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de eerste twee subonderdelen van onderdeel II.

Het eerste subonderdeel van onderdeel II betoogt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.8.2 tot en met 3.8.5 van het Tussenarrest (waarop in rov. 2.1 van het Eindarrest wordt voortgebouwd) groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen waarna het hof is overgegaan tot een ‘voorshands taalkundige’-uitleg. Het hof miskent volgens Valerbosch dat voor deze (meer geobjectiveerde) toepassing van de Haviltex-maatstaf niet reeds plaats is als een overeenkomst is gesloten tussen professionele partijen. Daarvoor is meer vereist, te weten: i) dat partijen over de overeenkomst (intensief) hebben onderhandeld en/of ii) dat partijen bij de onderhandelingen zijn bijgestaan door ter zake kundige (juridische) personen en/of iii) dat de aard van de transactie en/of de omvang en gedetailleerdheid van het contract hiertoe aanleiding geeft/geven, aldus Valerbosch. Nu deze overige omstandigheden zich niet voordoen (er is enkel sprake van professionele partijen), althans niet door het hof zijn vastgesteld, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor het geval dat toch niet zo zou zijn, voert het tweede subonderdeel van onderdeel II aan dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd is waarom het hof in rov. 3.8.2 tot en met 3.8.5 van het Tussenarrest (waarop in rov. 2.1 van het Eindarrest wordt voortgebouwd) groot gewicht toekent aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, waarna het hof is overgegaan tot een ‘voorshands taalkundige’-uitleg. Er is namelijk niet over de (tekst en inhoud van de) overeenkomst onderhandeld, de overeenkomst is eenzijdig in opdracht van [verweerder] opgesteld door diens notaris,60.geen van beide partijen heeft zich laten bijstaan door ter zake kundige personen zoals gespecialiseerde advocaten, en de aard van de transactie (een eenvoudig koopcontract) noch de omvang en gedetailleerdheid van het contract (een eenvoudig koopcontract) geeft aanleiding voor deze geobjectiveerde Haviltex-maatstaf, aldus Valerbosch.

De eerste twee subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof heeft bij zijn oordeel dat groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, waarna het een ‘voorshands taalkundige’-uitleg heeft toegepast, enkel betrokken dat het een overeenkomst betreft gesloten tussen professionele partijen (op het gebied van onroerend goed). De enkele omstandigheid dat partijen beide professionele partij zijn, is daarvoor echter niet voldoende (hiervoor randnummers 3.27 en 3.28). Het hof heeft niet vastgesteld en evenmin ligt in zijn oordeel besloten dat beide partijen een zodanige mate van zorg hebben besteed aan de formulering van de tekst van het contract dat ervan mag worden uitgegaan dat de tekst de bedoelingen van partijen nauwkeurig en juist weergeeft.61.Het oordeel kan daarom niet in stand blijven. Het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat sprake is van professionele partijen voldoende is om groot gewicht toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst en om te kunnen komen tot een ‘voorshands taalkundige’-uitleg (eerste subonderdeel van onderdeel II). Voor zover het hof wel van juiste maatstaven is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk (tweede subonderdeel van onderdeel II).

Men zou kunnen tegenwerpen dat het hof het niet bij ‘half Haviltexen’ heeft gelaten. Het hof heeft Valerbosch immers in de gelegenheid gesteld de gang van zaken tijdens de bezichtigingen onder de aandacht te brengen, zodat het hele plaatje toch inmiddels al in beeld is gekomen, maar daarmee wordt naar mijn idee miskend dat degene die in de ‘voorshands taalkundige’-benadering met tegenbewijs wordt opgezadeld met 1-0 achterstaat. De zaak staat daarmee al in een bepaalde sleutel en dat bepaalt ook het perspectief waarmee in dit geval naar de gang van zaken tijdens de bezichtigingen wordt gekeken. Valerbosch heeft daarom belang bij het slagen van deze klachten en vernietiging en verwijzing op dit punt hebben dan ook wel degelijk zin.

Bij deze stand van zaken kan het derde subonderdeel van onderdeel II onbesproken blijven. Ik licht dat toe.

In het kader van dat derde subonderdeel brengt Valerbosch een negental omstandigheden/stellingen in beeld waaraan het hof geen kenbare aandacht heeft besteed, zodat het hof in rov. 3.8.2 tot en met 3.8.5 van het Tussenarrest en rov. 2.4 tot en met 2.4.5 van het Eindarrest, aldus Valerbosch, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat (bij de uitleg van een beding in een schriftelijk contract) alle omstandigheden van het concrete geval telkens van beslissende betekenis zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (eerste sub-subonderdeel), althans is ’s hofs oordeel niet naar de eisen der wet gemotiveerd (tweede sub-subonderdeel).

In het licht van de bespreking van de klachten van de eerste twee subonderdelen van onderdeel II behoeft het derde subonderdeel van onderdeel II geen bespreking meer. Aan de hand van de Haviltex-maatstaf zal door het (verwijzings)hof immers opnieuw moeten worden beoordeeld of er al dan niet een garantie (dat het pand opnieuw met palen is onderheid) is verstrekt door Valerbosch aan [verweerder] . Het is aan de feitenrechter, in dit geval het (verwijzings)hof, voorbehouden op welke wijze de gedingstukken (waarin de negen in het kader van subonderdeel 3 genoemde omstandigheden/stellingen volgens Valerbosch zijn opgenomen) dienen te worden uitgelegd62.en daarmee ook of Valerbosch daadwerkelijk aan de hand van deze negen omstandigheden heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4. en 4.5. van het Tussenvonnis waarin de omstandigheden staan opgesomd die volgens de rechtbank relevant zijn voor de vraag of een garantie is verstrekt.

Onderdeel II slaagt.

Dat betekent dat het cassatieberoep in zoverre gegrond is en het Tussenarrest en het Eindarrest niet in stand kunnen blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 19 april 2016 en het eindarrest van 6 februari 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G