Hof Amsterdam, 06-02-2018, nr. 200.156.658/01

Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen het in genoemd tussenarrest heeft overwogen en beslist. In dat tussenarrest zijn de grieven II en III reeds behandeld. Tevens heeft het hof daarin onder 3.8.5 overwogen dat de kop en de bewoordingen van artikel 9 (van de koopovereenkomst) zonder meer de verwachting wekken dat de verkoper garandeert dat het pand opnieuw is onderheid, zodat het hof voorshands bewezen acht dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat Valerbosch heeft gegarandeerd dat het pand opnieuw was onderheid en [geïntimeerde] daaruit in redelijkheid heeft mogen afleiden dat de fundering in goede staat verkeerde, en hij niet binnen een redelijke termijn met funderingsherstel rekening hoefde te houden. Vervolgens heeft het hof Valerbosch toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen deze voorshands bewezen geachte uitleg van de koopovereenkomst.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Valerbosch achtereenvolgens als getuigen doen horen: [C] (architect), [D] (makelaar/taxateur), H. [A] (makelaar) en [B] (voormalig bewoner/filmmaker).

[C] heeft het volgende verklaard:

“Ik heb gisteren even ruggenspraak gehouden met de advocaat van Valerbosch en mij de gang van zaken laten uitleggen. Ik heb geen stukken gelezen.

Ik ben voorafgaand aan de koop één keer bij de bezichtiging aanwezig geweest, dat was heel kort nadat [geïntimeerde] interesse in het pand had getoond. Behalve ikzelf waren daarbij aanwezig: de makelaar, de heer [geïntimeerde] , een deskundige/bouwkundige uit Den Haag die [geïntimeerde] had meegenomen en misschien was ook de eigenaar van het pand daarbij aanwezig.

Wij hebben een rondgang gemaakt door het pand, waarbij wij zijn begonnen in het souterrain en vandaar langzaam omhoog zijn gelopen. Al lopend door het souterrain, waarbij ik naast de makelaar liep, heb ik met mijn voet op de grond gestampt en gezegd: dat klinkt naar beton, dat klinkt goed. Dat is de enige opmerking die ik heb gemaakt. De makelaar antwoordde daarop: ja dat klinkt inderdaad stevig. Wij hebben niet gesproken over de fundering en ook niet of het pand was onderheid.

U houdt mij voor mijn verklaring van 12 augustus 2011 (conclusie van antwoord, productie 8) waarin ik bevestig dat de verkopend makelaar bij de rondgang in het pand in het souterrain in het bijzijn van [geïntimeerde] zelf zei dat hij vermoedde dat er een nieuwe fundering onder het pand zat. Hierover verklaar ik nu dat je niet onder de grond kunt kijken of er fundering onder het pand zit. Ik denk dat de makelaar bedoelde, zoals ik dat hiervoor ook heb verklaard, dat het goed klonk, dat wil zeggen dat er beton was gestort. Beton stort je niet zomaar, maar dat stort je op pulspalen, de bouwpalen. Althans dat was zo in die tijd, tot 2011/2012.

U houdt mij voor een brief van makelaar [A] van 26 augustus 2011, die ik voor akkoord heb getekend en waarin staat dat [A] geen garantie heeft gegeven dat de fundering zou zijn vernieuwd en dat [A] ook niet heeft verklaard dat het pand opnieuw zou zijn onderheid (conclusie van antwoord, productie 7). Wat in die brief staat is absoluut juist, daar kom ik niet op terug.

U houdt mij voor een e-mail van [E] van 22 juni 2015 (memorie van antwoord, productie H) waarin staat dat ik op 26 mei 2011 door het pand ben gelopen en dat naar mijn herinnering “de fundering niet of nauwelijks aan de orde is geweest”. De woorden “of nauwelijks” heb ik doorgestreept. Ook heb ik deze e-mail voor akkoord ondertekend. Ik heb de woorden “of nauwelijks” doorgestreept, omdat er niet over de fundering is gesproken, althans niet met de heer [geïntimeerde] . Er is alleen maar op de grond gestapt en niet over de fundering gesproken. Er was ook geen scheur te bekennen en ook geen enkele verzakking.

[geïntimeerde] heeft mij geen opdracht gegeven om goed naar de fundering te kijken. Het ging puur om een eerste indruk. Tijdens de bezichtiging op 26 mei 2011 was de fundering voor [geïntimeerde] ook geen heikel punt.

Na de rondgang heeft de heer [geïntimeerde] mij verzocht met hem samen te werken. Het eerste wat ik toen deed was een bezoek aan het archief van Bouw en Woning Toezicht. Daar heb ik alle beschikbare stukken doorgelopen en niets gevonden over funderingsherstel, althans niets wat bij Bouw en Woning Toezicht bekend was. Als er opnieuw zou zijn gefundeerd, dan zou dat met een vergunning moeten zijn en daar heb ik niets over gevonden. Er werd wel eens een betonvloer over oude fundering gestort om de boel waterdicht te houden en daar werd dan geen archief van bijgehouden. Het achterhuis had nog de originele plavuizen vloer. Als je een pand opnieuw gaat funderen, dan neem je het hele huis mee en niet alleen een deel, want anders gaat het scheuren.

Na afloop van het onderzoek in het archief heb ik, dat was een paar dagen erna, [geïntimeerde] telefonisch gemeld dat ik niets had gevonden over funderingsherstel.

Ik ben niet betrokken geweest bij het opstellen van de koopovereenkomst.”

[D] heeft het volgende verklaard:

“Ik heb mij als volgt op dit getuigenverhoor voorbereid. Ik heb mijn verklaring van destijds uit 2011 opgevraagd bij de heer [F] , dat is de eigenaar van Babs Persoons Makelaar en deze verklaring nogmaals gelezen. Verder heb ik ook de aanmelding van destijds opgezocht, dat zijn de gegevens met betrekking tot het pand toen dat te koop stond. Ook heb ik de correspondentie die ik destijds met de heer [geïntimeerde] heb gevoerd, een paar mailtjes, nog even gelezen. Behalve met de heer [F] heb ik verder met niemand meer gesproken voorafgaand aan dit getuigenverhoor.

Ik was niet aanwezig bij bezichtigingen voorafgaand aan de koop. Ik ben op maandag 30 mei 2011 met makelaar [A] door het pand gelopen om dat pand op verzoek van [geïntimeerde] te taxeren. Toen was volgens mij de mondelinge koop al gesloten, er was overeenstemming, dat weet ik zeker. Ik ben nooit met de heer [geïntimeerde] door het pand gelopen.

U houdt mij voor een brief van makelaar [A] van 29 augustus 2011 (conclusie van antwoord, productie 9) die ik voor akkoord heb getekend en die inhoudt dat [A] geen garantie heeft gegeven dat de fundering zou zijn vernieuwd en dat [A] ook niet heeft verklaard dat het pand opnieuw zou zijn onderheid. Ik bedoel dat [A] naar mij toe geen garantie heeft gegeven of heeft verklaard dat de fundering vernieuwd zou zijn. De fundering is wel ter sprake gekomen. [A] heeft tegen mij gezegd dat er over de fundering niets bekend was. Dat betekent dat je niets ziet en ook niets weet, alleen dat je ooit een keer aan de beurt bent. Dat kan op korte termijn zijn of op lange termijn. Dat kan soms pas over 80 jaar zijn. Als fundering in een pand is hersteld dan kun je daar doorgaans fysiek iets van zien. Dat was hier niet het geval. Als je wilt weten of er funderingsherstel is geweest, dan is het bouwarchief de voor de hand liggende bron.

Of er door de heer [A] is gezegd dat hij onderzoek heeft laten doen in het bouwarchief, kan ik mij niet herinneren. Het is 6 jaar geleden en hoe dat gesprek precies is verlopen, dat weet ik niet meer.

Op de vraag of het mogelijk is zonder onderzoek iets te zeggen over het funderingsherstel, antwoord ik dat het doorgaans is te zien aan een nieuwe plint in het souterrain. Ik zeg dat dat doorgaans is te zien, maar dat dat niet met zekerheid is te stellen.”

[A] heeft het volgende verklaard:

“Ik heb voorafgaand aan dit getuigenverhoor de advocaat van Valerbosch gesproken en daarbij is aan de orde geweest of ik mij alles nog kon herinneren van wat er destijds speelde. Uiteraard hebben wij besproken wat er sindsdien voor ontwikkelingen zijn geweest. Het is inmiddels immers 4 jaar geleden. Ik heb ook mijn verklaringen van destijds nog doorgenomen.

Voorafgaand aan de koop ben ik twee maal aanwezig geweest bij bezichtigingen van het pand. De eerste keer was de heer [B] in het pand aanwezig, maar ben ik alleen met de heer [geïntimeerde] en zijn compagnon [G] door het pand gelopen. [B] is niet mee door het pand gelopen.

De tweede keer heb ik het pand bezichtigd met de heer [geïntimeerde] en de heer [C] , de architect. Of de heer [G] die tweede keer ook aanwezig was, weet ik niet meer. Ik dacht van niet, maar ik sluit het niet uit.

Ik ben nog een derde keer in het pand geweest met de taxateur, de heer [D] . Ik weet niet of die derde keer de heer [geïntimeerde] daarbij ook aanwezig was.

De eerste keer heb ik met [geïntimeerde] over de fundering gesproken. [geïntimeerde] was namelijk tevoren in een pand geweest waar alles schots en scheef stond. Ik heb hem gezegd dat mij over de fundering van dit pand niets bekend was en dat ik nog met de gemeente had gebeld, dat doen wij standaard, waar ook niets over de fundering bekend was. Dat zegt evenwel niet alles. Daarom heb ik met de heer [geïntimeerde] afgesproken dat ik nog een keer naar het pandenarchief zou gaan om te onderzoeken of er überhaupt iets bekend was. Het was overduidelijk dat er in het achterhuis een bak was geplaatst, dat was waarschijnlijk in de jaren 60 gedaan. Maar dat wil niet zeggen dat er ook nieuwe palen onder het pand zitten. Dat wordt wel vaker gedaan: alleen een nieuwe bak en geen nieuwe palen.

De tweede keer, in aanwezigheid van de heer [C] , kwam ook de fundering aan de orde, namelijk de grote hoeveelheid beton in het achterhuis, dat duidt op een nieuwe bak, een jaren 60 bak. Je kan zien dat het niet 10 jaar geleden is gedaan maar 50 jaar geleden. Dat kon je zien aan de constructie. Een nieuwe kelderbak betekent nog niet een nieuwe fundering. Er lag een dikke betonnen vloer in het voorhuis. [C] zou ook nog onderzoek bij de gemeente doen of hij daar iets kon vinden over de fundering. Wij wisten niets over de fundering.

De derde keer, in aanwezigheid van de heer [D] , was hetzelfde verhaal. Ik heb aan [D] gezegd dat er bij de gemeente niets bekend was over de fundering. In mijn gesprek met de heer [D] is niet ter sprake gekomen dat er nog aan onderzoek zou worden gedaan.

Artikel 9 van de koopovereenkomst is geen standaard tekst. Die heeft [geïntimeerde] met zijn notaris toegevoegd. De notaris heeft de gehele koopovereenkomst opgesteld.

Artikel 9 van de koopovereenkomst is naar mijn mening als volgt bedoeld. Wij hadden al een afspraak met het pandenarchief. Mocht het nu zo zijn dat daaruit zou blijken dat het pand onderheid is dan zouden wij dat later invullen. Maar de basis van de koopovereenkomst was dat [geïntimeerde] wist dat wij ook niets wisten.

Van mijn opdrachtgever, de heer [B] heb ik ook geen informatie gekregen over de fundering van het pand. Hij zei van het begin af aan dat hem daarover ook niets bekend was.

Ik weet niet of Makelaarskantoor Babs Persoons aansprakelijk is gesteld door Valerbosch. Ik werk daar niet meer.”

[B] heeft het volgende verklaard:

“Ik heb voorafgaand aan dit getuigenverhoor het tussenarrest van het hof gelezen. Voor het overige heb ik geen stukken gelezen. Ik heb alleen met mijn advocaat gesproken.

Ik was tijdens de bezichtigingen wel in het pand aanwezig, maar ik heb niet aan de bezichtigingen deelgenomen. Ik denk niet dat ik na afloop van de bezichtigingen nog met één van de mensen die bij die bezichtigingen aanwezig waren, heb gesproken. Ik was te druk bezig om daar aandacht aan te schenken.

De eerste keer dat het pand werd bezichtigd, heb ik voor [geïntimeerde] de deur open gedaan, omdat de makelaar er nog niet was. [geïntimeerde] is toen buiten blijven wachten. Als ik mij goed herinner, was dat ook de enige keer dat ik de heer [geïntimeerde] in het pand heb gezien. De heer [geïntimeerde] was één van de kijkers. Er kwamen natuurlijk veel meer mensen het pand bekijken.

Er zijn meer bezichtigingen geweest waarbij de heer [geïntimeerde] aanwezig was. Dat heeft de makelaar mij verteld.

De architect, de heer [C] , die kende ik toevallig. Ik weet niet of ik hem nog gesproken heb.

De eerste keer dat [geïntimeerde] het pand kwam bekijken, heeft hij daar rondgelopen. Ik ben inderdaad niet mee geweest, want ik was aan het werk.

In mijn aanwezigheid is niets over de fundering van het pand besproken.

In mijn kantoor is een bak gebouwd van een halve meter hoog. Daarover heeft [geïntimeerde] iets gezegd en gevraagd wat die bak betekende. Ik ben geen bouwkundige, dus daar kon ik geen antwoord op geven. Bij dat gesprek was ook de makelaar aanwezig. In mijn aanwezigheid heeft de makelaar daarover toen niets gezegd.

De koopovereenkomst is gemaakt door de notaris in opdracht van [geïntimeerde] . Ik heb die overeenkomst gelezen en het concept was volgens mij in orde. De definitieve koopovereenkomst was natuurlijk niet in orde, die is de oorzaak van deze procedure.

Ik wist niets van de fundering. Ik had het pand ook nog niet zolang in bezit. Toen ik het pand kocht van een bekende heb ik daaraan ook geen aandacht aan besteed.

Ik woonde zelf in het pand. Ik heb het pand niet in privé gekocht, maar via Valerbosch. Als je een dergelijk pand kocht via een B.V. dan hoefde je in die tijd geen overdrachtsbelasting te betalen.”

Vervolgens heeft [geïntimeerde] in contra-enquête zichzelf en [G] (belegger) als getuigen doen horen:

[geïntimeerde] heeft het volgende verklaard:

“Voor dit getuigenverhoor heb ik nog even summier doorgelezen wat er door mij in het verleden allemaal is verklaard. Ik heb niet de getuigenverklaringen gelezen die in deze procedure al zijn afgelegd. De eerste keer dat ik voorafgaand aan de koop het pand heb bekeken waren daar aanwezig: de makelaar, de heer [G] en de heer [B] . De heer [B] zat beneden in zijn kantoor. Ik ben nog een keer voorafgaand aan de koop in het pand geweest, ik geloof, maar dan moet ik heel diep in mijn geheugen graven, met de architect. Ik geloof dat de makelaar toen ook aanwezig was. Over wat er tijdens de bezichtiging allemaal is besproken en verklaard over de fundering van het pand, verklaar ik het volgende: wij hebben in Leiden een aantal beleggingspanden, maar wij gingen nu voor de eerste keer in Amsterdam een pand kopen. Wij bezochten allereerst een pand aan de Prinsengracht, waar wij ons een hoedje schrokken omdat dat pand helemaal was verzakt. Toen wij binnen kwamen bij het pand waar het nu om gaat zei ik tegen de makelaar dat wij geen ervaring hebben en kennis met Amsterdamse panden en dat wij wilden dat de fundering in orde was. Met name gelet op onze ervaring met het pand dat wij zojuist hadden bekeken. Toen zijn wij het pand doorgelopen, van boven naar beneden, ook in de kelder. Toen heb ik gevraagd of het pand onderheid was. De makelaar bevestigde dit door te zeggen dat er betonnen bakken waren, die je ook kon zien, en dat daaronder palen zaten. Ik vroeg toen aan de makelaar wanneer het pand opnieuw was onderheid. De makelaar zei dat hij dat niet wist, maar dat hij dat zou uitzoeken.

De tweede keer tijdens de bezichtiging met de architect kwam ook de fundering aan de orde, daar was de makelaar ook bij. Het was een Amsterdamse architect en hij zei dat het pand was onderheid met palen, maar dat bekeken zou worden wanneer dat voor het laatst was gebeurd. Toen zei de makelaar dat hij bezig was om dat uit te zoeken.

U houdt mij voor dat partij Valerbosch stelt dat ik twijfels moet hebben gehad over de garantie in de koopovereenkomst, nu de oorspronkelijke monumentale vloer nog in de grond lag, er geen facturen waren voor de palen en een visuele inspectie liet zien dat het pand was verzakt en dat er scheuren waren als gevolg van verzakkingen.

Mijn reactie daarop is dat ik als een sperwer door het pand liep om te kijken of ik scheuren zag na mijn ervaring met het pand aan de Prinsengracht. Ik zag geen scheuren. In de kelder ligt gewoon een betonnen vloer en geen vloer met monumentale tegeltjes. Bij een marmeren vloer zou ik scheuren kunnen hebben gezien, maar die lag er niet.

Mij is voorgehouden door de makelaar dat er wel een factuur voor nieuwe palen was. De makelaar zei dat hij die zou meenemen bij het transport bij de notaris. Toen wij bij de notaris aan tafel zaten en de notaris aan de makelaar vroeg waar de factuur was zei deze: die heb ik niet en hij zei dat er geen nieuwe palen waren geslagen. Vervolgens liep de makelaar weg. Er is mij steeds door de makelaar voorgehouden dat er nieuwe palen waren en toen bleek dat dat niet zo was, was dat voor mij een enorme domper.

U houdt mij voor dat partij Valerbosch stelt dat zowel de verkopend makelaar, de architect en de taxateur mij bij herhaling erop hebben gewezen dat over de fundering niets bekend was.

Mijn reactie daarop is dat dit niet waar is. Al vanaf de stoep van het pand heb ik geroepen dat de fundering voor mij het hoofdonderwerp was. Ik kwam net van een oud pand vandaan wat verzakt was. De fundering is als onderwerp zelfs opgenomen in de koopovereenkomst, die ook is getekend. Alleen de datum moest nog worden ingevuld wanneer de nieuwe palen waren aangebracht.

Ik heb de getuigenverklaringen niet van te voren gelezen. Ik heb ze ook niet van mijn advocaat gekregen. Mijn hoofd staat ook helemaal niet naar deze zaak. Ik heb de inhoud van de verklaringen niet met mijn advocaat besproken en ook niet met de heer [G] .

Ik heb alleen een betonnen vloer gezien in een kamertje achter in het pand in de kelder waar ook de heer [B] zijn kantoor had. Een ander soort vloer in het voorhuis aan de gracht in de kelder heb ik niet gezien.

De architect die tijdens het getuigenverhoor zou hebben verklaard dat hij overleg met mij had gehad, dat hij mij zou adviseren en bij Bouw en Woningtoezicht zou verifiëren of er opnieuw is onderheid en mij daarover zou bellen, heeft dat niet gedaan. Hij was enorm traag en ik heb afscheid van hem genomen.

Aan wie de factuur was gericht, interesseert mij niet als het werk maar uitgevoerd was.

De heer [G] is niet bij mij in loondienst.”

[G] heeft het volgende verklaard:

“Ik heb mij op dit getuigenverhoor voorbereid door mijn agenda er nog eens op terug te slaan. Want het is al een tijd geleden. Ik heb voorafgaand aan dit verhoor geen stukken gelezen en ook geen getuigenverklaringen. Ik heb gisteren met de advocaat van [geïntimeerde] gesproken die mij de procedure heeft uitgelegd en mij heeft verteld dat er vragen gesteld kunnen worden over de afspraken en wat er tijdens de bezichtiging zou zijn verklaard. U houdt mij voor dat ik tijdens het pleidooi bij het hof op 18 februari 2016 aanwezig was. Dat klopt. De eerste keer dat ik in het pand aanwezig was, waren daarbij ook aanwezig: de makelaar, de heer [geïntimeerde] en de heer [B] die in zijn kantoor zat. De tweede keer dat ik in het pand was, waren daar aanwezig: de makelaar, de heer [geïntimeerde] en de architect. Of de heer [B] aanwezig was, weet ik niet.

Naar aanleiding van uw vraag wat er tijdens de bezichtiging besproken en verklaard is over de fundering van het pand verklaar ik het volgende. Wij waren een week tevoren bij een pand geweest aan de Prinsengracht dat verzakt was en waar water in de kelder stond. Toen wij dit pand bezochten wilden wij weten hoe het met de fundering is gesteld en of er wateroverlast was in de kelder. De makelaar gaf aan dat er een nieuwe kelderbak was aangebracht. De heer [geïntimeerde] vroeg aan de heer [B] hoe het met wateroverlast zat. De heer [B] antwoordde dat er geen wateroverlast was. Wij hebben het souterrain bekeken. Aan de achterzijde was het kantoortje van de heer [B] , waar een getegelde vloer lag met zichtbaar het bovenstuk van de fundering, die besmeerd was met cement. Aan de voorzijde van het souterrain was een geheel betonnen vloer. Dat was een lege ruimte. De tegelvloer aan de achterzijde was niet gloednieuw en ook niet stokoud en gelegd in, volgens mij, landelijke stijl. Die vloer zag er op zich goed uit. De voorzijde van het pand boven het souterrain was kantoor, de achterzijde boven het souterrain was woonruimte en had een chique uitstraling. Wij hebben gevraagd wanneer de fundering is vervangen want dat was wel een voorwaarde om het pand te kopen. De makelaar zou onderzoek plegen in het register wanneer de bak was vervangen en wanneer het pand opnieuw was onderheid. Dat heeft hij ook zo afgesproken waar ik bij was. Later is dat ook in de koopovereenkomst opgenomen. Ik weet dat omdat ik betrokken ben geweest bij het opstellen van de koopovereenkomst. De notaris uit Leiden heeft de koopovereenkomst opgesteld. Ik doe samen met de heer [geïntimeerde] aan beleggingen, wij zijn zakenpartners bij projecten op ad hoc basis. In die samenwerking houd ik mij bezig met de financiering en het lezen van contracten.

Voordat de transportakte werd getekend, vroeg de notaris aan de makelaar wat hij zou kunnen invullen over de hersteldatum van de fundering. Toen werd het even stil. Vervolgens is de makelaar gaan bellen met de verkoper, dat deed hij buiten op de gang en toen hij binnen kwam zei hij dat hij die datum niet kon aanleveren en dat hij de stukken daar voor niet had.

De architect die bij een van de bezichtigingen aanwezig was, heeft gezegd dat de kelderbak eruit zag alsof deze recentelijk vervangen was en dat zijn aanname was dat de fundering ook was vervangen, maar dat zou hij nog uitzoeken. De uitkomst van dat onderzoek heb ik nooit gehoord.

Ik heb met de heer [geïntimeerde] niet inhoudelijk gesproken over dit getuigenverhoor.

Artikel 9 van de koopovereenkomst is op ons initiatief in de koopovereenkomst opgenomen, in overleg met de notaris.”

Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of na aflegging van bovenvermelde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, Valerbosch is geslaagd in het leveren van tegenbewijs waartoe zij was toegelaten. Het hof is van oordeel dat Valerbosch daarin niet is geslaagd en overweegt daartoe als volgt.

Onder verwijzing naar hetgeen het hof in het tussenarrest onder 3.8.4 heeft overwogen, gaat het erom of Valerbosch terecht het – uit twee cumulatieve onderdelen bestaande – standpunt inneemt dat

- [geïntimeerde] tijdens de bezichtigingen voorafgaand aan de koop nooit kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand essentieel voor hem was;

en

- zowel de verkopend makelaar als de architect en taxateur van [geïntimeerde] hem, [geïntimeerde] , er bij herhaling op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat hij al vanaf de stoep van het pand heeft geroepen dat de fundering voor hem het hoofdonderwerp was, hij net bij een oud pand was geweest waar hij zich een hoedje was geschrokken omdat dat helemaal was verzakt en dat hij tegen de verkopend makelaar heeft gezegd geen ervaring te hebben met Amsterdamse panden en wilde dat de fundering in orde was. De makelaar heeft volgens [geïntimeerde] desgevraagd bevestigd dat het pand was onderheid door te zeggen dat er betonnen bakken waren, die je ook kon zien, en dat daaronder palen zaten maar dat hij niet wist wanneer het pand voor het laatst was onderheid en dat zou uitzoeken. Ook tijdens de tweede bezichtiging met de makelaar en de Amsterdamse architect kwam de fundering aan de orde, waarbij de architect opmerkte dat het pand was onderheid met palen, maar dat bekeken zou worden wanneer dat voor het laatst was gebeurd en de makelaar zei dat hij bezig was om dat uit te zoeken. De architect die bij Bouw en Woningtoezicht zou verifiëren of er opnieuw is onderheid en hem, [geïntimeerde] , daarover zou bellen, heeft dat niet gedaan. De fundering is als onderwerp zelfs in de koopovereenkomst opgenomen, waarbij alleen nog moest worden ingevuld op welke datum de nieuwe palen waren aangebracht, aldus de verklaring van [geïntimeerde] .

De verklaring van [geïntimeerde] over de fundering en het nog te verrichten onderzoek wordt bevestigd door die van zijn zakenpartner [G] die eveneens bij de twee bezichtigingen aanwezig was en betrokken is geweest bij het opstellen van de koopovereenkomst. Volgens [G] hebben zij gevraagd wanneer de fundering is vervangen omdat dat wel een voorwaarde was om het pand te kopen. Afgesproken is dat de makelaar onderzoek zou plegen in het register wanneer de bak was vervangen en wanneer het pand opnieuw was onderheid. Dat is later ook in de koopovereenkomst opgenomen. De architect die bij een van de bezichtigingen aanwezig was, heeft gezegd dat de kelderbak eruit zag alsof deze recentelijk vervangen was en dat zijn aanname was dat de fundering ook was vervangen, maar dat hij dat nog zou uitzoeken. De uitkomst van dat onderzoek heeft hij, [G] , nooit gehoord.

[G] heeft verklaard dat de notaris voorafgaand aan het tekenen van de transportakte aan de makelaar vroeg wat hij zou kunnen invullen over de hersteldatum van de fundering, dat het toen even stil werd en de makelaar vervolgens buiten op de gang is gaan bellen met de verkoper, daarna binnen kwam en zei dat hij die datum niet kon aanleveren en daar de stukken niet voor had.

Tegenover de verklaringen van [geïntimeerde] en [G] staan die van verkopend makelaar [A] , architect [C] , taxateur [D] en voormalig bewoner [B] . Uit geen van laatstgenoemde verklaringen valt (overtuigend) op te maken dat [geïntimeerde] niet kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand essentieel voor hem was. Voor zover voornoemde getuigen [geïntimeerde] er (al dan niet bij herhaling) op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was, hebben zowel de makelaar als de architect met [geïntimeerde] afgesproken onderzoek naar de fundering in te stellen.

2.4.4.1 Zo heeft makelaar [A] verklaard dat hij bij de eerste bezichtiging met [geïntimeerde] en diens compagnon [G] over de fundering heeft gesproken en [geïntimeerde] tevoren in een pand geweest was waar alles schots en scheef stond. Hij heeft tegen [geïntimeerde] gezegd dat hem over de fundering van dit pand niets bekend was, dat hij nog met de gemeente had gebeld, waar ook niets over de fundering bekend was maar dat dit niet alles zegt en hij daarom met [geïntimeerde] heeft afgesproken nog een keer naar het pandenarchief te gaan om te onderzoeken of er überhaupt iets bekend was. Ook de tweede keer, in aanwezigheid van architect [C] , kwam de fundering aan de orde naar aanleiding van de grote hoeveelheid beton in het achterhuis, hetgeen duidt op een nieuwe kelderbak die, aan de constructie te zien, stamt uit de jaren 60. Een nieuwe kelderbak betekent nog niet een nieuwe fundering. [C] zou ook nog onderzoek bij de gemeente doen of hij daar iets kon vinden over de fundering, aldus de verklaring van [A] .

2.4.4.2 Architect [C] heeft in dat verband verklaard dat hij voorafgaand aan de koop het pand eenmaal heeft bezichtigd in aanwezigheid van de makelaar en [geïntimeerde] en, lopend naast de makelaar door het souterrain, met zijn voet op de grond heeft gestampt en gezegd heeft: dat klinkt naar beton, dat klinkt goed en dat de makelaar daarop antwoordde dat dit inderdaad stevig klonk. Beton stort je niet zomaar, maar dat stort je op pulspalen, de bouwpalen. Volgens [C] is er niet over de fundering gesproken en ook niet of het pand was onderheid. Na de rondgang heeft [geïntimeerde] hem verzocht met hem samen te werken en heeft hij het archief van Bouw en Woning Toezicht geraadpleegd en alle beschikbare stukken doorgelopen maar niets gevonden over funderingsherstel. Enkele dagen na het onderzoek in het archief heeft hij dit telefonisch aan [geïntimeerde] gemeld, aldus [C] .

2.4.4.3 De verklaring van taxateur [D] legt in dit opzicht geen gewicht in de schaal aangezien daaruit blijkt dat hij niet bij de bezichtigingen voorafgaand aan de koop aanwezig is geweest en nooit met [geïntimeerde] door het pand heeft gelopen.

2.4.4.4 Aan voornoemde verklaringen voegt de verklaring van [B] als voormalig bewoner evenmin iets toe, nu deze tijdens de bezichtigingen wel in het pand aanwezig was maar daaraan niet heeft deelgenomen en zich niet kan herinneren na afloop van de bezichtigingen nog met één van de mensen die bij die bezichtigingen aanwezig waren te hebben gesproken.

Uit het voorgaande volgt dat Valerbosch niet de stelling van [geïntimeerde] heeft ontkracht dat hij tijdens de bezichtigingen kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand/de fundering essentieel voor hem was. Aangezien het standpunt van Valerbosch bestaat uit twee cumulatieve onderdelen (zie onder 2.4.1) is zij reeds hierom niet geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs.

Het hof merkt – ten overvloede – op dat het feit dat de makelaar en de architect [geïntimeerde] er (bij herhaling) op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was, geen ander licht op de zaak werpt. Kennelijk hebben beiden aanleiding gezien nader onderzoek naar de fundering in te stellen en er aldus blijk van gegeven zich te realiseren dat de fundering voor [geïntimeerde] essentieel was of minstgenomen heel belangrijk. Uit geen van de verklaringen blijkt evenwel dat makelaar [A] aan [geïntimeerde] heeft laten weten of het onderzoek in het pandenarchief iets had opgeleverd en evenmin dat hij op enigerlei wijze aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat laatstgenoemde geen belang mocht hechten aan de woorden “p.m.” in de koopovereenkomst. Ook bestrijdt [geïntimeerde] dat architect [C] hem na onderzoek bij Bouw en Woningtoezicht heeft gebeld.

De conclusie is dat Valerbosch niet in het door haar te leveren tegenbewijs is geslaagd. De grieven I en IV tot en met X in principaal appel falen.

Overige grieven in principaal appel

Met de grieven XII en XIV (grief XI ontbreekt) komt Valerbosch op tegen de beslissing van de rechtbank (zie rov. 4.8 tussenvonnis en rov. 2.1 eindvonnis) dat het pand niet aan de overeenkomst beantwoordt als bedoeld in artikel 7:17 BW en Valerbosch in verband met deze tekortkoming in gebreke is gesteld en in verzuim is geraakt, zodat zij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade, bestaande uit de gemaakte of te maken kosten om de fundering in goede staat te brengen. Volgens Valerbosch heeft de rechtbank bij de beoordeling niet betrokken de vraagtekens die ten aanzien van de fundering zijn gerezen voorafgaand en tijdens de totstandkoming van de koopovereenkomst en de twijfels die deze vraagtekens bij [geïntimeerde] hadden moeten oproepen. Valerbosch heeft geen mededelingen gedaan, laat staan garanties gegeven op grond waarvan [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat de fundering opnieuw was onderheid. Onder deze omstandigheden rust op [geïntimeerde] een onderzoeksplicht, aldus (samengevat) het standpunt van Valerbosch.

Het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] in dit geval een onderzoeksplicht had is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet erop worden gelet dat de mededelingsplicht van de verkoper mede ertoe strekt een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen nadelige gevolgen veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens, voor zover de verkoper daarvan op de hoogte is. Echter, onder de thans bewezen geachte omstandigheden (zie rov. 2.4.5) dat Valerbosch de verwachting heeft gewekt dat zij garandeerde dat het pand opnieuw was onderheid, hoefde van [geïntimeerde] niet verwacht te worden nog nader onderzoek daarnaar te doen. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat Valerbosch aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. De grieven XII en XIV falen.

De rechtbank heeft de door Valerbosch gevorderde boete van € 350.000,-- alsmede gevolgschade wegens het niet tijdig afnemen van het pand door [geïntimeerde] afgewezen omdat, samengevat, Valerbosch haar garantieverplichting jegens [geïntimeerde] toerekenbaar niet is nagekomen, zodat [geïntimeerde] terecht de nakoming van zijn verplichtingen jegens Valerbosch heeft opgeschort en van verzuim aan zijn zijde dus geen sprake is. Hiertegen zijn de grieven XIII en XVI gericht.

Onder verwijzing naar rov. 3.8.5 van het tussenarrest waarin het hof voorshands, behoudens tegenbewijs, het oordeel van de rechtbank heeft gevolgd ten aanzien van de garantieverplichting van Valerbosch en gelet op het niet-slagen van het door Valerbosch geleverde tegenbewijs als hiervoor onder rov. 2.4.5 overwogen, blijven de bestreden vonnissen op dit onderdeel in stand. De onderhavige grieven hebben geen succes.

De rechtbank heeft de stelling van Valerbosch verworpen dat op de door [geïntimeerde] geleden (en door Valerbosch te vergoeden) schade in mindering dient te worden gebracht een bedrag wegens aftrek nieuw voor oud. Hiertegen is grief XV gericht.

Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft Valerbosch ook in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou moeten blijken dat en tot welk bedrag een nieuwe fundering meer waard is dan een (oude) fundering in goede staat. Ook laatstgenoemde grief faalt.

Grieven in incidenteel appel

De rechtbank heeft de door [geïntimeerde] opgevoerde schadeposten 6 en 7 in de begroting van [X] Bouwconstructies B.V. (hierna [X] ) met betrekking tot funderingsherstel en extra kosten naar beneden bijgesteld en bepaald op € 175.000,-- inclusief btw. Hiertegen is grief 1 gericht.

Volgens [geïntimeerde] heeft het verdiepen van de vloer geen extra kosten met zich meegebracht, terwijl gesteld noch gebleken is dat de kosten die voor het grondwerk en het storten van beton en wapening worden begroot, lager zouden zijn geweest indien de vloer niet zou worden verdiept. Daarom heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het door middel van de kostenopstelling geclaimde bedrag niet geheel voor toewijzing in aanmerking komt. Ook de door van [X] begrote extra kosten (schadepost 7) zijn volgens [geïntimeerde] voldoende gespecificeerd en komen geheel voor toewijzing in aanmerking. Als er al reden zou zijn de schadeposten naar beneden bij te stellen, had de rechtbank moeten motiveren waarom zij deze gezamenlijk heeft begroot op een bedrag van € 175.000,--, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet heeft bestreden dat uitsluitend de kosten die direct met het funderingsherstel samenhangen bij de beoordeling van de hoogte van de schade dienen te worden betrokken (rov. 2.7.4 eindvonnis). Gelet op de gemotiveerde betwisting door Valerbosch had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen (ook) in hoger beroep voldoende inzichtelijk te maken welke kosten in de kostenopstellingen direct met het funderingsherstel samenhangen. Nu [geïntimeerde] dat heeft nagelaten, komen de kosten niet volledig voor toewijzing in aanmerking. Aangezien ook in hoger beroep andere aanknopingspunten ontbreken, volgt het hof de rechtbank in haar oordeel de vergoeding van de schade naar beneden bij te stellen en te begroten op € 175.000,--. Aangezien het een schatting van de schade betreft en de rechtbank inzichtelijk heeft gemaakt waarom zij niet tot volledige schadevergoeding is overgegaan, acht het hof de beslissing van de rechtbank op dit punt voldoende gemotiveerd. De grief faalt.

Met grief 2 komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering tot betaling van de contractuele boete. Daartoe voert hij aan dat artikel 12 lid 3 van de koopovereenkomst ertoe strekt om beide partijen te beschermen tegen vertraging in de levering van het pand, met alle (financiële) consequenties van dien. Deze vertraging kan worden veroorzaakt door het niet meewerken aan de feitelijke/juridische levering. Aangezien dit begrip in de overeenkomst niet nader wordt gespecificeerd, kan er van worden uit gegaan dat bij elke vorm van niet meewerken aan de feitelijke/juridische levering de boete wordt verbeurd. Niet valt in te zien waarom, zoals de rechtbank heeft overwogen, een beroep op non-conformiteit een beroep op dit boetebeding zou uitsluiten, aldus [geïntimeerde] .

Zoals de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, die het hof overneemt, is op het verzuim in verband met non-conformiteit blijkens de tekst van de overeenkomst geen boete gesteld. Evenmin als in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in hoger beroep feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot een ruime uitleg van artikel 12 lid 3 van de koopovereenkomst. De grief heeft dan ook geen succes.

De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van een nader bij staat op te maken bedrag voor de overige schade afgewezen. Hiertegen is grief 3 gericht. Volgens [geïntimeerde] zal het pand tijdens het funderingsherstel niet bewoonbaar en derhalve niet verhuurbaar zijn, zodat hij huurinkomsten zal mislopen. Welke schade hij nog meer zal lijden is nog niet voorzienbaar, zodat de vordering in een schadestaatprocedure nader dient te worden opgemaakt, aldus [geïntimeerde] .

Voor een veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad aannemelijk is gemaakt. Aangezien [geïntimeerde] de mogelijkheid van schade als door hem aangegeven aannemelijk heeft gemaakt, komt zijn vordering voor toewijzing in aanmerking. De grief slaagt en de bestreden vonnissen zullen in zoverre worden vernietigd.

Slotsom; proceskosten

De slotsom is dat de grieven in principaal appel falen en de vonnissen waarvan beroep in zoverre zullen worden bekrachtigd. Valerbosch zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.

De grieven 1 en 2 in incidenteel appel falen en grief 3 in incidenteel appel slaagt. De vonnissen waarvan beroep zullen in zoverre worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van een bedrag voor de overige schade, op te maken bij staat zal alsnog worden toegewezen. Aangezien het incidenteel appel deels slaagt, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren.

Het gaat in deze zaak - samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.

Valerbosch heeft in 2011 een monumentaal pand aan de [adres] (hierna: het pand) te koop aangeboden. [A] van makelaarskantoor Babs Persoons (hierna ook: de makelaar) heeft de belangen van Valerbosch bij de verkoop behartigd. [B] is indirect bestuurder van Valerbosch.

[geïntimeerde] is professioneel vastgoedondernemer.

[geïntimeerde] heeft het pand vergezeld door anderen meermalen bezichtigd in de periode 25 tot en met 30 mei 2011. [A] was daarbij telkens namens Valerbosch aanwezig. Tijdens de bezichtigingen is onder andere over de staat van het pand gesproken.

Op 27 mei 2011 hebben Valerbosch en [geïntimeerde] overeenstemming over de koopprijs van het pand ad € 3.500.000,- bereikt.

Op 1 juni 2011 heeft de notaris van [geïntimeerde] , mr. M. de Vries, aan partijen de conceptkoopakte toegestuurd. Hij heeft daarbij vermeld dat de ontbrekende gegevens wat hem betreft bij ondertekening van de overeenkomst met pen konden worden ingevuld.

In voormelde koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat de levering uiterlijk op 1 augustus 2011 zal plaatsvinden. Verder is bepaald:

(…)

Artikel 9

garantieverklaringen van verkoper

Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor verklaarde in de artikelen 5 en 6, het navolgende:

(...)

- gedurende de periode dat verkoper eigenaar is geweest van het verkochte is het verkochte niet verbouwd, verbeterd, of (bouwkundig) gewijzigd zonder de daartoe eventueel benodigde gemeentelijke- of monumentvergunningen; voor zover aan verkoper bekend is in de daarvoor liggende periode het verkochte ook niet verbouwd, verbeterd, of gewijzigd zonder de daartoe eventueel benodigde gemeentelijke- of monumentvergunningen

- dat het verkochte opnieuw is onderheid met palen op * ……….…………….(datum invullen)

(...)

Artikel 10

Informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper

Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).

(…)

Artikel 12

Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete

1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen.

(…)

2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt, te vergoeden en kan deze nakoming van de overeenkomst vorderen, dan wel de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst door middel van een aan de notaris gerichte brief ontbinden. Ingeval een boete verschuldigd wordt als hierna in lid 3 bedoeld wordt deze niet in mindering gebracht op de schadevergoeding.

3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij, onverminderd het in lid 2 bepaalde, ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren van tien procent (10%) van de totale koopprijs naast en onverminderd diens recht op nakoming.

(…)

Bij mailbericht van 7 juni 2011 heeft [A] aan de notaris en [geïntimeerde] meegedeeld dat hij de overeenkomst namens de verkoper zal tekenen, en daartoe schriftelijk zal worden gevolmachtigd.

Op diezelfde datum heeft de notaris een gewijzigde versie van de conceptakte naar partijen gemaild. In het mailbericht is vermeld:

“Bijgaand gewijzigde koopovereenkomst

Alleen de datum van de onderheiing dient nog ingevuld te worden”

Op 8 juni 2011 heeft [A] in artikel 9 van de koopovereenkomst op de stippellijn “p.m.” ingevuld, de koopovereenkomst ondertekend en teruggestuurd. In de dagen daarna heeft [geïntimeerde] de door [A] ingevulde en getekende koopovereenkomst ondertekend.

De overeengekomen levering uiterlijk per 1 augustus 2011 heeft niet plaatsgevonden. [geïntimeerde] deelde mee niet aan levering te willen meewerken omdat het pand niet opnieuw onderheid was met palen.

[geïntimeerde] heeft Valerbosch bij brief van 1/2 augustus 2011 in gebreke gesteld overeenkomstig artikel 12 lid 1 van de koopovereenkomst.

Bij vonnis van 16 september 2011 heeft de voorzieningenrechter onder meer bepaald dat Valerbosch een bankgarantie moet stellen van € 200.000,- ten gunste van [geïntimeerde] tot zekerheid van door [geïntimeerde] te maken (onderzoeks)kosten voor het aanbrengen van nieuwe palen.

Op 5 oktober 2011 is het pand door Valerbosch alsnog aan [geïntimeerde] geleverd tegen betaling van de overeengekomen koopsom van € 3.500.000,-. Valerbosch heeft een bankgarantie van € 200.000,- gesteld.

In opdracht van [geïntimeerde] en met instemming van Valerbosch heeft Fugro Geoservices B.V. (hierna: Fugro) op 23 januari 2012 funderingsonderzoek verricht. Daarvan is op 7 februari 2012 rapport opgemaakt. In het rapport staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

7. FUNDERINGSINSPECTIE EN HOUTONDERZOEK

(…)

Samengevat zijn de resultaten van de funderingsinspectie als volgt:

- De fundering bestaat uit houten palen met direct daar overheen een brede plaat langshout.

Dit funderingstype werd over het algemeen vóór 1700 toegepast, zodat de fundering waarschijnlijk van de oorspronkelijke oprichting in 1672 dateert en dus 340 jaar oud is;

(…)

Tijdens de funderingsinspectie werd de houtkwaliteit van de palen beoordeeld met behulp van een slaghamer van het type Specht.

(…)

Op basis hiervan [de beoordeling of er gezien de uitkomst van de funderingsinspectie houtmonsters genomen dienden te worden voor laboratoriumonderzoek, hof] zijn houtmonsters genomen uit de palen 1 en 3. Deze houtmonsters zijn opgestuurd naar SHR Hout Research te Wageningen.

(…)

De resultaten van het laboratoriumonderzoek komen redelijk overeen met de gemeten indringingen met de Specht. In het rapport van SHR Hout Research wordt de verwachting uitgesproken dat de sterk aangetaste schil van de palen 1 en 3 in de komende 25 jaar kan uitbreiden tot respectievelijk 20 en 21 mm. Daarbij is echter uitgegaan van een ouderdom van de fundering van ca 100 jaar. Gezien de ouderdom d[v]an de fundering van 340 jaar, zal de toename van de aantasting slechts 1 à 2 millimeter bedragen.

(…)

9. CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN

Op basis van de resultaten van het uitgevoerde onderzoek zijn wij van mening dat de fundering van het pand (…) in een matige staat verkeert. De redenen van deze conclusie zijn de forse opgetreden zakkingsverschillen, het matig functioneren van de funderingsconstructie / de te lage draagkracht van de funderingsconstructie en de te lage geotechnische draagkracht van de fundering.

Bij het beantwoorden van de vraag of er noodzaak bestaat tot het uitvoeren van funderingsherstel, moet onderscheid worden gemaakt in de volgende twee situaties:

1. Het pand wordt gehandhaafd in de bestaande toestand, waarbij geen verbouwingen worden uitgevoerd die belastingsverhoging of belastingswijziging op de fundering veroorzaken. In deze situatie is geen onmiddellijk funderingsherstel nodig. Op termijn is funderingsherstel echter onvermijdelijk, aangezien de zakkingsverschillen in de fundering langzaam zullen toenemen en schade in de bovenbouw zullen veroorzaken.(…) De termijn waarop funderingsherstel noodzakelijk wordt, valt met de beschikbare gegevens niet te voorspellen.

2. Het pand wordt verbouwd, waarbij wel belastingverhoging op de fundering wordt veroorzaakt. In deze situatie dient voorafgaand aan de verbouwing funderingsherstel te worden uitgevoerd. Wanneer dit niet gebeurt, dan bestaat een groot risico op toename van zakking en zakkingsverschil met als gevolg schade, die de gedane investeringen weer deels teniet kunnen doen. Het funderingsherstel dient algeheel te worden uitgevoerd. Partieel funderingsherstel is zinloos, aangezien dan zakkingsverschillen zullen optreden tussen het hersteld en niet herstelde deel met als gevolg schade.

Hierboven is de vraag of er funderingsherstel nodig is genuanceerd beantwoord. Wanneer wij deze vraag omgenuanceerd moeten beantwoorden, dan zijn wij van mening dat funderingsherstel eerder nodig is dan dat funderingsherstel achterwege kan blijven.

De 340 jaar oude fundering voldoet niet aan de huidige normen. Het funderingshout is sterk aangetast en de fundering is aanzienlijk verzwakt.

(…)”

In vervolg op het rapport van Fugro heeft [X] B.V. de kosten van algeheel funderingsherstel, inclusief aanvulling, begroot op € 259.421,01 incl. btw.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging/vermindering van zijn eis gevorderd, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad, Valerbosch te veroordelen tot betaling van:

a. een contractuele boete van € 350.000,-;

b. een schadeloosstelling van € 286.170,27, te verminderen met een door Valerbosch reeds voldaan bedrag van € 200.000,-;

c. een nader bij staat op te maken bedrag voor de overige schade;

alles te vermeerderen met rente en kosten.

Aan zijn vorderingen heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd, zakelijk weergegeven, dat de koop non-conform was omdat het pand niet opnieuw met palen was onderheid. Valerbosch kwam daarmee haar garantie van artikel 9 van de koopovereenkomst niet na en heeft derhalve de contractuele boete verbeurd. Tevens is Valerbosch gehouden tot schadeloosstelling, bestaande uit de waardevermindering van het pand, althans de totale kosten die [geïntimeerde] moet maken voor het aanbrengen van nieuwe palen en tot vergoeding van de overige (vertragings)schade in verband met het niet kunnen aanvangen van de verbouwing op 1 augustus 2011, waaronder gederfde huurinkomsten en overige (meer)kosten.

Valerbosch heeft in reconventie in eerste aanleg gevorderd, samengevat, uitvoerbaar hij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van:

1. een boete van € 350.000,-, te betalen binnen 14 dagen na wijzen vonnis

2. het getrokken bedrag onder de bankgarantie;

3. rente over € 200.000,-;

4. kosten ter zake het verlenen van de bankgarantie;

5. rentekosten hypothecaire financiering ad € 25.432,-;

6. gederfde rente-inkomsten van € 4.513,-;

7. de kosten van rechtsbijstand begroot op € 50.000,-;

alles te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de boete (3.2.a) afgewezen omdat blijkens de tekst van de koopovereenkomst op non-conformiteit als verzuim geen boete is gesteld en [geïntimeerde] voor een ruime interpretatie van artikel 12 lid 3 van deze overeenkomst onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld. De gevorderde verwijzing naar de schadestaat (3.2.c) heeft de rechtbank eveneens afgewezen, nu niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] overige schade heeft geleden.

De door [geïntimeerde] gevorderde schadeloosstelling (3.2.b) heeft de rechtbank tot een bedrag van € 201.739,26 toewijsbaar geacht, zij het verminderd met de op 4 oktober 2011 getrokken bankgarantie van € 200.000,--, en per saldo tot een bedrag van € 1.739,26, vermeerderd met wettelijke rente toegewezen , en voor het overige afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Valerbosch gegarandeerd dat het pand opnieuw met palen was onderheid en heeft zij deze garantieverplichting geschonden. De rechtbank komt tot deze conclusie op basis van de uitleg van de koopovereenkomst, waarbij naast de tekst van de overeenkomst tevens van belang is wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij op grond van de gegeven omstandigheden van elkaar mochten verwachten. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

(1) Voorafgaande aan de koop hebben diverse bezichtigingen van het pand plaatsgevonden, waarbij onder anderen [geïntimeerde] enerzijds en [A] als makelaar van Valerbosch anderzijds betrokken waren. [geïntimeerde] stelt dat hij tijdens die bezichtigingen duidelijk heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand voor hem essentieel was, gelet op eerdere ervaringen met verrotte heipalen. Dit is niet door Valerbosch betwist, zodat de rechtbank hiervan zal uitgaan (rov 4.3 tussenvonnis);

(2) Wat er verder over de staat van de fundering is verklaard staat niet vast. Partijen weerspreken elkaars stellingen op dit punt. Zo stelt [geïntimeerde] dat [A] meermalen heeft gezegd dat er recent onder het pand nieuwe heipalen waren geslagen, hetgeen in een gesprek ook zou zijn bevestigd door [B] , indirect bestuurder van Valerbosch. Valerbosch van haar kant betwist dit en stelt dat [A] uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat niets bekend was over de staat van de fundering en de heipalen (rov 4.3 tussenvonnis);

(3) Wat er precies is verklaard tijdens de bezichtigingen is echter niet meer relevant. De ontwikkelingen die daarna hebben plaatsgevonden leiden tot deze conclusie. Die ontwikkelingen zijn als volgt samen te vatten.

- De notaris heeft op 1 juni 2011 een concept koopakte opgesteld en aan partijen per mail toegestuurd, waarin het hiervoor onder 3.1.6 weergegeven artikel 9 is opgenomen;

- De notaris heeft partijen een aangepast concept gemaild (zie 3.1.8) met de toelichting: “Alleen de datum van de onderheiing dient nog ingevuld te worden”;

- [A] heeft in een door hem op schrift gesteld overzicht verklaard dat hij met [geïntimeerde] had afgesproken om nog in het pandenarchief uit te zoeken of daar iets bekend was over de fundering en dat er een datum zou worden ingevuld indien er wel sprake zou zijn van funderingsherstel;

- [A] heeft voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst niet teruggekoppeld dat zijn onderzoek niets had opgeleverd maar zonder nadere toelichting op de stippellijn met pen “p.m.” (pro memorie) ingevuld, de overeenkomst namens Valerbosch ondertekend en deze aan de notaris teruggestuurd, waarna het origineel enkele dagen later door [geïntimeerde] is ondertekend (rov 4.4 tussenvonnis);

(4) De kop en bewoordingen van artikel 9 wekken zonder meer de verwachting dat de koper garandeert dat het pand opnieuw is onderheid. Dit is door de notaris ook zo opgevat, gezien zijn toelichting per mail. Daar komt bij dat [A] wist dat voor [geïntimeerde] de staat van de palen essentieel was. Door ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst niet mee te delen dat nader onderzoek in het pandenarchief niets had opgeleverd, maar slechts het onduidelijke “P.M.” in te vullen, heeft [A] bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de verkoper garandeerde dat de fundering vernieuwd was (rov 4.5 tussenvonnis);

(5) Nu Valerbosch heeft gegarandeerd dat het pand opnieuw was onderheid heeft [geïntimeerde] daaruit in redelijkheid mogen afleiden dat de fundering in goede staat verkeerde, en hij niet binnen een redelijke termijn met funderingsherstel rekening hoefde te houden. Het onduidelijke “P.M.” hoefde dus, mede gelet op de hiervoor geschetste context, bij [geïntimeerde] niet tot twijfel over de staat van de fundering te leiden. Die onduidelijkheid dient voor rekening van de verkoper te blijven (rov 4.6 tussenvonnis);

(6) Vaststaat dat [A] door Valerbosch gevolmachtigd was de overeenkomst namens haar te ondertekenen, hetgeen mede inhoudt - nu niet anders is gesteld of gebleken - dat Valerbosch is gebonden aan de verklaringen en gedragingen van [A] ten tijde van die ondertekening (rov 4.7 tussenvonnis).

De rechtbank heeft, onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie heeft overwogen, de reconventionele vorderingen van Valerbosch afgewezen. Het standpunt van Valerbosch dat [geïntimeerde] op zijn beurt de contractuele boete alsmede gevolgschade verschuldigd is omdat hij het pand niet tijdig heeft afgenomen en de overeengekomen waarborgsom niet heeft gestort, gaat volgens de rechtbank niet op. Nu Valerbosch haar garantieverplichting jegens [geïntimeerde] niet is nagekomen, hetgeen haar kan worden toegerekend, heeft [geïntimeerde] terecht de nakoming van zijn verplichtingen jegens Valerbosch opgeschort ex artikel 6:59 BW en is van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] dus geen sprake, aldus de rechtbank.

Tegen de door de rechtbank in conventie en reconventie gegeven beslissingen, zoals hiervoor onder 3.5 en 3.6 vermeld, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Valerbosch in principaal appel op met vijftien grieven.

In incidenteel appel richt [geïntimeerde] drie grieven tegen de door de rechtbank in conventie gegeven beslissingen, voor zover daarbij zijn vorderingen niet (zie onder 3.4) dan wel niet volledig (zie onder 3.5) zijn toegewezen.

Het hof zal het principaal appel als eerste behandelen.

Principaal appel

De grieven I en IV tot en met X zien op hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.3 tot en met 4.7 – hierboven onder 3.5 weergegeven – heeft overwogen over (de reikwijdte en uitleg van) de garantieverklaringen van Valerbosch, zoals vermeld in artikel 9 van de koopovereenkomst. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ter toelichting op deze grieven voert Valerbosch, samengevat, het volgende aan. Voor de vraag of er sprake is van een garantie dat het pand opnieuw met palen was onderheid en zo ja, of deze garantie is geschonden, zijn alle feiten en omstandigheden van belang. Daartoe behoren ook de verklaringen over de inhoud van de gesprekken zoals deze zijn gevoerd tijdens de bezichtigingen, voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst. Volgens Valerbosch heeft [geïntimeerde] tijdens deze bezichtigingen nooit kenbaar gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand essentieel voor hem was en hebben zowel de verkopend makelaar als de architect en taxateur van [geïntimeerde] hem er bij herhaling op gewezen dat er over de fundering niets bekend was. [geïntimeerde] kon dus van Valerbosch ook niets over de fundering verwachten anders dan dat haar makelaar archiefonderzoek zou doen en als deze iets uit het pandenarchief te weten zou komen, dit zou melden. Deze afspraak tussen de makelaar en [geïntimeerde] leidt ertoe dat indien de makelaar niets zou vinden ten aanzien van een mogelijk funderingsherstel hij in de koopovereenkomst geen datum kon invullen. Nu de koopovereenkomst geen datum bevat, maar slechts “p.m.” is ingevuld, waarvan de meest gebruikelijke betekenis is ‘nader in te vullen zodra het gegeven bekend is’ kan niet anders geconcludeerd worden dan dat uit het onderzoek in het pandenarchief niet van een nieuwe fundering is gebleken. [geïntimeerde] heeft zonder commentaar aanvaard dat de datum met “p.m.” is ingevuld en de koopovereenkomst als zodanig en zonder nader voorbehoud getekend en retour gezonden. Aan het stilzwijgen van [geïntimeerde] over de fundering gedurende bijna twee maanden na ondertekening, mocht Valerbosch redelijkerwijs de betekenis toekennen dat [geïntimeerde] genoegen nam met het uitblijven van informatie over de fundering. Indien [geïntimeerde] twijfelde over de betekenis van “p.m.” had het op zijn weg gelegen hier navraag naar te doen, hetgeen hij heeft nagelaten. In dat verband wijst Valerbosch op de tekst in artikel 9 van de overeenkomst, waarin zij garandeert dat gedurende de periode dat zij eigenaar is geweest het verkochte niet is verbouwd, verbeterd, of (bouwkundig) gewijzigd en niet bekend te zijn met verbouwingen, verbeteringen of wijzigingen in de periode voordat zij eigenaar van het verkochte werd. Volgens Valerbosch moet [geïntimeerde] twijfels hebben gehad over de garantie, nu de oorspronkelijke monumentale vloer nog in het pand lag, er geen facturen waren voor de palen en een visuele inspectie liet zien dat het pand was verzakt en dat er scheuren waren als gevolg van verzakkingen.

Het hof stelt voorop dat het in dit geval gaat om een koopovereenkomst, gesloten tussen twee professioneel opererende partijen op het gebied van onroerend goed. Aan de eerst bij pleidooi in hoger beroep ingenomen stelling van Valerbosch dat zij niet als een professionele partij kan worden gekwalificeerd, omdat een familie het pand bewoonde, gaat het hof voorbij. Valerbosch betwist niet dat zij een onroerend goed vennootschap is, die is opgericht om monumenten aan te kopen en als zodanig aan het maatschappelijk verkeer deelneemt. Aldus kan zij worden aangemerkt als een professionele partij op het gebied van onroerend goed. De omstandigheid dat een particulier het pand bewoonde, maakt dat niet anders.

Hoewel bij de uitleg van een overeenkomst, gesloten tussen (in dit geval) twee professionele partijen, groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Aldus had de rechtbank niet voorbij mogen gaan aan hetgeen partijen tijdens de bezichtigingen voorafgaand aan de koop hebben verklaard, waaronder begrepen het standpunt van Valerbosch daaromtrent dat [geïntimeerde] (anders dan laatstgenoemde stelt) tijdens die bezichtigingen nooit kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand essentieel voor hem was en zowel de verkopend makelaar als de architect en taxateur van [geïntimeerde] hem er bij herhaling op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was. Indien dit standpunt juist is, kunnen de door de rechtbank genoemde ontwikkelingen na de bezichtigingen, als hiervoor onder 3.5 (4) vermeld, in een ander licht komen te staan.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de kop en de bewoordingen van artikel 9 zonder meer de verwachting wekken dat de koper garandeert dat het pand opnieuw is onderheid, zodat het hof voorshands bewezen acht dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat Valerbosch heeft gegarandeerd dat het pand opnieuw was onderheid en [geïntimeerde] daaruit in redelijkheid heeft mogen afleiden dat de fundering in goede staat verkeerde, en hij niet binnen een redelijke termijn met funderingsherstel rekening hoefde te houden.

Het is aan Valerbosch om tegenbewijs te leveren tegen deze voorshands bewezen geachte uitleg van de koopovereenkomst.

Het hof zal Valerbosch, overeenkomstig het door haar gedane aanbod, in de gelegenheid stellen dit (tegen)bewijs te leveren en daartoe een datum voor getuigenverhoor bepalen. Met het oog daarop wordt partijen verzocht hun verhinderdata op te geven voor de komende maanden.

Voorts overweegt het hof thans reeds dat, wat de uitkomst van de aan Valerbosch te verstrekken bewijsopdracht ook zal zijn, de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.7 terecht en op goede gronden heeft overwogen dat Valerbosch is gebonden aan de verklaringen en gedragingen van haar makelaar [A] . Tussen partijen is immers niet in geschil dat Valerbosch haar makelaar gevolmachtigd heeft de koopovereenkomst namens haar te ondertekenen en dat deze makelaar bij alle bezichtigingen namens Valerbosch aanwezig was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom eventuele afspraken die [A] tijdens deze bezichtigingen heeft gemaakt, niet voor rekening van Valerbosch moeten komen. De tegen rov 4.7 gerichte grief X faalt derhalve.

Gelet op het te leveren (tegen)bewijs met het daaraan verbonden procesrisico en ter vermijding van verdere kosten geeft het hof partijen in overweging te bezien of zij na dit tussenarrest de zaak alsnog in der minne kunnen regelen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.