HR, 06-10-2017, nr. 17/00336

HR, 06-10-2017, nr. 17/00336

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑10‑2017

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Beschikking mede gegeven door raadsheer-plaatsvervanger die nog niet als zodanig beëdigd was. Nietigheid van de beschikking? Art. 5 en 6 Wet RO; art. 5g Wrra. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202.

Partij(en)

6 oktober 2017

Eerste Kamer

17/00336

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de moeder] ,wonende te [woonplaats] ,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

1. RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING,gevestigd te Haarlem,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.M. van Asperen,

2. [de vader] ,

wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder, de Raad en de vader.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak C/15/241393/JU RK 16-549 van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland van 29 april 2016;

b. de beschikking in de zaken 200.196.229/01 en 200.196.229/02 van het gerechtshof Amsterdam van 25 oktober 2016.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Raad en de vader hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam voor een nieuwe behandeling van het hoger beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In deze procedure heeft de rechtbank op verzoek van de Raad de uit de affectieve relatie tussen de moeder en de vader geboren minderjarige onder toezicht gesteld.Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3.2

Onderdeel 2.2 van het middel klaagt dat de bestreden beschikking nietig is omdat deze mede is gegeven door [betrokkene 1], die op het moment van de uitspraak nog niet als raadsheer-plaatsvervanger in het hof beëdigd was, zodat haar benoeming als zodanig nog niet was ingegaan.Het onderdeel doet daartoe een beroep op een na de uitspraak ontvangen (aan het cassatierekest gehechte) brief van de president van het hof aan de advocaat van de moeder, met de volgende inhoud:

“Tot mijn spijt moet ik u het volgende berichten.

Op 16 september 2016 diende de zaak [moeder/vader] en de zaak [moeder]/Raad voor de Kinderbescherming bij het gerechtshof Amsterdam en op 25 oktober 2016 is uitspraak in de zaken gedaan. Een van de raadsheren in de betreffende combinatie was [betrokkene 1].

[betrokkene 1] was tot 1 augustus 2016 werkzaam als rechter in de rechtbank Noord-Holland. Bij Koninklijk Besluit van 1 juli 2016 is zij benoemd als raadsheer-plaatsvervanger per 1 augustus 2016 dan wel per de datum van beëdiging als die later ligt. Vanaf die datum is [betrokkene 1] - op detacheringsbasis - werkzaam in het gerechtshof Amsterdam.

Door een intern administratief misverstand is verzuimd [betrokkene 1] tijdig te beëdigen. Zij is, nadat dit verzuim bekend werd, alsnog door ondergetekende beëdigd op 31 oktober jl. De beëdiging vond plaats op basis van het voorgeschreven Eedsformulier, maar ook op basis van een Addendum (…), waaruit ik kort citeer:

“Ik verklaar en beloof dat onderstaande verklaring en belofte tevens betrekking heeft op de periode van 1 augustus 2016 tot en met heden, gedurende welke periode ik – als gevolg een intern administratief misverstand binnen het gerechtshof Amsterdam, waarvan ik mij niet bewust ben geweest – wel beëdigd was als rechter, maar nog niet beëdigd ben geweest als raadsheer.”

Uit het bovenstaande volgt dat [betrokkene 1] niet bevoegd was om als raadsheer de voornoemde zitting bij te wonen en dat de uitspraak die namens het college is gedaan niet in een daartoe bevoegde samenstelling is gedaan. Dit zou de uitspraak vernietigbaar kunnen maken. (…)”

3.3.1

Beschikkingen van een meervoudige kamer worden − behoudens hier niet aan de orde zijnde wettelijke uitzonderingen – op straffe van nietigheid gewezen door drie rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast (art. 5 lid 2 in verbinding met art. 6 lid 2 Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO)). Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, werkzaam bij de gerechtshoven, zijn senior raadsheren, raadsheren en raadsheren-plaatsvervangers (art. 58 lid 1 Wet RO).

3.3.2

Ingevolge art. 2 lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) geschiedt benoeming in het ambt van (onder meer) raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof bij koninklijk besluit. Art. 5g lid 1 Wrra bepaalt dat een rechterlijk ambtenaar bij een benoeming in een ambt voorafgaand aan de datum van indiensttreding de eed of belofte aflegt. Ingevolge art. 5g leden 2 en 4 Wrra kan beëdiging – behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering – achterwege blijven indien het gaat om een opvolgende benoeming in een ambt bij hetzelfde gerecht, of indien het gaat om plaatsvervangers van rechtswege.Een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast in een rechtbank is ingevolge art. 40 lid 2 Wet RO van rechtswege rechter-plaatsvervanger in de overige rechtbanken, maar geen raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof. Hieruit volgt dat (ook) een rechter in een rechtbank, waarvan in dit geval sprake is, bij benoeming in het ambt van raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof, voorafgaand aan de datum van indiensttreding dient te worden beëdigd.

3.3.3

Uit de hiervoor in 3.2 aangehaalde brief van de president van het hof, alsook uit het desbetreffende, ambtshalve door de plaatsvervangend Procureur-Generaal opgevraagde Koninklijk Besluit, blijkt dat [betrokkene 1] is benoemd tot raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof Amsterdam met ingang van 1 augustus 2016 of, indien de beëdiging later plaatsvindt, met ingang van de datum van beëdiging. Nu de beëdiging eerst heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2016, is de benoeming op die datum ingegaan, derhalve nadat de bestreden beschikking is gewezen.Dat betekent dat de bestreden beschikking is gewezen niet door drie, maar door twee raadsheren en daarom ingevolge art. 5 lid 2 Wet RO dient te worden vernietigd (zie ook HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202). De omstandigheid dat bij gelegenheid van de beëdiging aan het wettelijk voorgeschreven eedsformulier het in de brief van de president aangehaalde ‘addendum’ is toegevoegd, brengt in het voorgaande geen wijziging.

3.4

Gelet op het voorgaande slaagt onderdeel 2.2 en dient het hoger beroep volledig opnieuw te worden behandeld.De overige klachten van het middel behoeven daarom geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 oktober 2016;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 6 oktober 2017.

Conclusie 08‑09‑2017

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Beschikking mede gegeven door raadsheer-plaatsvervanger die nog niet als zodanig beëdigd was. Nietigheid van de beschikking? Art. 5 en 6 Wet RO; art. 5g Wrra. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202.

Partij(en)

Zaaknr: 17/00336

mr. F.F. Langemeijer

Zitting: 08 september 2017

Conclusie inzake:

[de moeder]

tegen

1. Raad voor de Kinderbescherming

2. [de vader]

In deze zaak, over ondertoezichtstelling van een minderjarige, is een niet alledaags vraagstuk aan de orde: de beschikking in hoger beroep is mede gegeven door een raadsheer-plaatsvervanger wier benoeming op dat moment nog niet was ingegaan.

1. Feiten en procesverloop

1.1

Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en gerekestreerde in cassatie onder 2 (hierna: de vader) hebben tot in juni 2011 een affectieve relatie gehad. Uit hun relatie is op [geboortedatum] 2011 [het kind] (hierna: het kind) geboren. De vader heeft het kind erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit. Het kind verblijft bij de moeder en haar nieuwe partner.

1.2

De Raad voor de Kinderbescherming heeft in een verzoekschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 5 april 2016, de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland verzocht de minderjarige onder toezicht te stellen voor de duur van twaalf maanden. Hieraan heeft de Raad ten grondslag gelegd dat uit zijn onderzoek naar een verdeling van zorgtaken tussen de ouders – welk onderzoek werd verricht op verzoek van het gerechtshof Amsterdam – is gebleken dat het kind ernstig in haar ontwikkeling wordt bedreigd: zij weet niet wie haar biologische en juridische vader is en heeft geen contact met hem, de ouders communiceren niet met elkaar en verkeren in hun onderlinge strijd in een patstelling, en het kind wordt belast met de angst van de moeder voor de vader. De Raad heeft de bevindingen van het onderzoek neergelegd in een rapport van 1 april 2016.

1.3

De moeder heeft verweer gevoerd. Na een mondelinge behandeling heeft de kinderrechter bij beschikking van 29 april 2016 het kind onder toezicht gesteld van een gecertificeerde instelling voor het tijdvak 29 april 2016 tot 29 april 2017.

1.4

De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft het hof tevens verzocht de werking van deze uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking te schorsen (artikel 360 lid 2 Rv).

1.5

Het hof heeft het hoger beroep behandeld ter zitting van 16 september 2016. Bij beschikking van 25 oktober 2016 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd, het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen en ook het schorsingsverzoek van de moeder afgewezen.

1.6

De moeder heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend1..

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Om redenen die hierna zullen blijken bespreek ik eerst onderdeel 2.2 van het middel. Het onderdeel is gebaseerd op een brief van 7 november 2016 waarin de president van het hof aan de advocaat van de moeder heeft geschreven:

“(…) Op 16 september 2016 diende de zaak [de moeder] / [de vader] en de zaak [de moeder] /Raad voor de Kinderbescherming bij het gerechtshof Amsterdam en op 25 oktober 2016 is uitspraak in de zaken gedaan. Een van de raadsheren in de betreffende combinatie was [betrokkene 1] .

[betrokkene 1] was tot 1 augustus 2016 werkzaam als rechter in de rechtbank Noord-Holland. Bij Koninklijk Besluit van 1 juli 2016 is zij benoemd als raadsheer-plaatsvervanger per 1 augustus 2016 dan wel per de datum van beëdiging als die later ligt. Vanaf die datum is [betrokkene 1] - op detacheringsbasis - werkzaam in het gerechtshof Amsterdam.

Door een intern administratief misterstand is verzuimd [betrokkene 1] tijdig te beëdigen. Zij is, nadat dit verzuim bekend werd, alsnog door ondergetekende beëdigd op 31 oktober jl. De beëdiging vond plaats op basis van het voorgeschreven Eedsformulier, maar ook op basis van een Addendum (…), waaruit ik kort citeer:

‘Ik verklaar en beloof dat onderstaande verklaring en belofte tevens betrekking heeft op de periode van 1 augustus 2016 tot en met heden, gedurende welke periode ik – als gevolg een intern administratief misverstand binnen het gerechtshof Amsterdam, waarvan ik mij niet bewust ben geweest – wel beëdigd was als rechter, maar nog niet beëdigd ben geweest als raadsheer.’

Uit het bovenstaande volgt dat [betrokkene 1] niet bevoegd was om als raadsheer de voornoemde zitting bij te wonen en dat de uitspraak die namens het college is gedaan niet in een daartoe bevoegde samenstelling is gedaan. Dit zou de uitspraak vernietigbaar kunnen maken. (…)”2.

2.2

Het middelonderdeel klaagt dat de bestreden beschikking van 25 oktober 2016 nietig is, nu de benoeming van [betrokkene 1] als raadsheer-plaatsvervanger eerst is ingegaan op 31 oktober 2016, de datum waarop zij in deze rechterlijke functie is beëdigd. Ter toelichting is verwezen naar HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614. De bestreden beschikking is volgens de moeder bovendien nietig omdat deze mede is gegeven door een (op dat moment nog) niet als zodanig beëdigde raadsheer-plaatsvervanger.

2.3

Ik schets kort het juridisch kader van deze klacht. In hoofdstuk 2 van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) worden bij de indiensttreding van een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast drie formele stappen onderscheiden: de benoeming, de plaatsing en de beëdiging. Voor zowel een eerste benoeming als een vervolgbenoeming in een andere rechterlijke functie geldt dat een koninklijk besluit is vereist (artikel 2 lid 1 Wrra).3.In de regel vermeldt het benoemingsbesluit een bepaalde datum waarop de indiensttreding zal plaatsvinden. Is dat niet het geval, dan wordt veelal in het besluit bepaald dat de indiensttreding plaatsvindt met ingang van de datum van beëdiging.4.Gaat het om een benoeming in een rechtbank of gerechtshof, dan is tevens een besluit van de Raad voor de Rechtspraak vereist waarin wordt vastgesteld bij welk gerecht het rechtersambt wordt vervuld: de plaatsing als bedoeld in artikel 5b lid 1 Wrra5.. Wanneer een rechter of raadsheer op eigen verzoek overstapt van het ene naar het andere gerecht (men spreekt dan van een standplaatswijziging of ‘horizontale’ overstap) zonder dat sprake is van een wijziging van functie of rang, dan is een nieuwe benoeming bij koninklijk besluit niet vereist. In dat geval kan worden volstaan met een besluit van de Raad voor de Rechtspraak tot wijziging van de vaststelling van het gerechtshof of de rechtbank waarin het ambt wordt vervuld (artikel 5b lid 4 Wrra).

2.4

Artikel 5g lid 1 Wrra bepaalt dat een rechterlijk ambtenaar bij een benoeming in een ambt voorafgaand aan de datum van indiensttreding de eed of belofte aflegt.6.Bij een opvolgende benoeming in een rechterlijke functie in hetzelfde gerecht (bijvoorbeeld de bevordering van een rechter tot senior rechter) wordt de rechterlijk ambtenaar niet opnieuw beëdigd (behoudens twee voor dit geding niet relevante uitzonderingen). De plaatsvervangers van rechtswege7.worden niet als zodanig beëdigd; zie het tweede en derde lid van artikel 5g Wrra. De systematiek van deze wet komt erop neer dat bij een vervolgbenoeming een beëdiging slechts behoeft plaats te vinden indien sprake is van zowel een overgang naar ander gerecht als een benoeming in een andere functie of andere rang.8.

2.5

Beschikkingen van een meervoudige kamer van een gerechtshof worden − behoudens hier niet aan de orde zijnde wettelijke uitzonderingen – op straffe van nietigheid gegeven door drie raadsheren; zie artikel 5 lid 2 in verbinding met artikel 6 lid 2 RO. Artikel 58 lid 2 RO vermeldt welke rechterlijke ambtenaren, met rechtspraak belast, bij een gerechtshof werkzaam kunnen zijn9.. De nietigheidssanctie heeft in het verleden geleid tot enige discussie. Dat het hier gaat om een absolute nietigheidsgrond (met andere woorden: om een regel van openbare orde en niet slechts een relatieve nietigheidsgrond ter bescherming van een der bij het geschil betrokken partijen) moge duidelijk zijn. De discussie spitste zich toe op de vraag of een vonnis of rechterlijke beschikking van rechtswege nietig is, dan wel uitsluitend kan worden aangetast door middel van het instellen van een rechtsmiddel indien dit openstaat10.. Het begrip ‘van rechtswege nietig’ is van betekenis bij zogenaamde ‘non-existente’ vonnissen. Een treffend voorbeeld hiervan passeerde onlangs in een twitterbericht, op 22 augustus 2017 openbaar gemaakt door de afdeling Communicatie van de Hoge Raad, waarin het publiek werd gewaarschuwd voor een phishing-mail van een oplichter waarin, onder verwijzing naar een – niet bestaand − boetevonnis van de Hoge Raad (‘sector kanton’) ter zake van een gepleegde verkeersovertreding, de geadresseerden werd verzocht om (een machtiging te verlenen voor elektronische) betaling op een bepaalde bankrekening. Zou een van de geadresseerden van de desbetreffende phishing-mail een rechtsmiddel hebben willen aanwenden tegen het niet-bestaande boetevonnis, dan heeft dit leerstuk praktische betekenis. In de onderhavige zaak gaat het echter om een serieuze door het gerechtshof Amsterdam uitgesproken beschikking, gegeven door twee raadsheren en de bovengenoemde rechterlijk ambtenaar als ware zij reeds raadsheer-plaatsvervanger in dat hof. Tegen die beschikking kan beroep in cassatie worden ingesteld.11.

2.6

Blijkens de in het middelonderdeel aangehaalde brief van de president van het hof is één van de leden van de meervoudige kamer die de bestreden beschikking heeft gegeven benoemd tot raadsheer-plaatsvervanger met ingang van 1 augustus 2016 dan wel per datum van beëdiging indien de beëdiging later plaatsvindt. Nu de beëdiging eerst heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2016, geldt dit als de ingangsdatum van de benoeming. De omstandigheid dat bij gelegenheid van de beëdiging aan het wettelijk voorgeschreven eedsformulier het in alinea 2.1 hiervoor geciteerde ‘addendum’ is toegevoegd, brengt hierin geen wijziging. Dat betekent dat de bestreden beschikking is gegeven niet door drie, maar door twee raadsheren en daarom ingevolge artikel 5 lid 2 RO nietig behoort te worden verklaard.

2.7

Ten overvloede, voor het geval dat de Hoge Raad toekomt aan de subsidiaire klacht, merk ik op dat in de vakliteratuur wordt aangenomen dat het achterwege blijven van de beëdiging van een (benoemde) rechter op zichzelf al een grond oplevert voor nietigheid van diens uitspraak. In zijn proefschrift uit 1962 heeft Ten Kate uit het voorschrift in artikel 29 RO (oud) dat alle leden van de rechterlijke macht, alvorens in bediening te treden, de eed of belofte zullen afleggen geconcludeerd:

“Hieruit blijkt dat de onbeëdigde rechter nog niet in bediening is getreden, d.w.z. dat hij nog niet in zijn hoedanigheid kan optreden en derhalve nog niet ambtshandelingen kan verrichten; daartoe nog niet bekwaam is. (…) De niet beëdigde rechter heeft dus deze handelingen niet in zijn hoedanigheid verricht; en deze handelingen zijn daarom geen rechterlijke handelingen en als zodanig ook absoluut nietig.”12.

Ook hier ben ik van mening dat het ‘addendum’ bij het eedsformulier dit gebrek niet met terugwerkende kracht kan helen.

2.8

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat het hoger beroep volledig opnieuw moet worden beoordeeld. De overige middelonderdelen, die betrekking hebben op de vereisten voor een ondertoezichtstelling, behoeven daarom geen bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam voor een nieuwe behandeling van het hoger beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Beroepschrift 25‑01‑2017

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de moeder], wonende te [woonplaats], verder te noemen ‘de vrouw’, in deze zaak te Den Haag woonplaats kiezende aan de Statenlaan 28 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad de Nederlanden mr. H.J.W. Alt, die door haar ten deze als haar advocaat wordt aangewezen en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat gerequestreerde te dezen is de RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, gevestigd en zaakdoende te Haarlem aan de Jansweg 15, hierna: de Raad;

dat belanghebbende is:

De heer [de vader], wonende te [woonplaats] aan de [a-straat 01], voor wie in hoger beroep is opgetreden mr. E Tahitu (Wattilete advocaten) kantoorhoudende te Amsterdam aan de Achillesstraat 95–97

dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatie tegen de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 25 oktober 2016, gewezen onder nummers 200.196.229/01 en 200.196.229/02, waarvan een afschrift aan dit verzoekschrift wordt gehecht, tussen de vrouw als appellante en de Raad als verweerster.

dat de vrouw daartoe aanvoert aan het navolgende:

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof in de aangevallen beschikking heeft overwogen en beslist zoals hier als herhaald en ingelast wordt beschouwd.

1. Inleiding en feiten

1.1

Op 4 april 2016 heeft de Raad voor de Kinderbescherming een OTS-verzoek ingediend met betrekking tot de dochter van partijen, [de minderjarige], geboren [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats]. De Raad heeft daarbij aangegeven van mening te zijn dat [de minderjarige] zodanig opgroeit dat zij in haar ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is niet of onvoldoende wordt geaccepteerd en de verwachting is gerechtvaardigd dat de ouders binnen een aanvaardbaar te achten termijn in staat zijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen.

1.2

De zaak is ter zitting d.d. 22 april 2016 behandeld. De vrouw heeft, blijkens de aantekeningen voor de mondelinge behandeling, aangegeven dat zij zich heeft verdiept in statusvoorlichting, maar dat het nu niet het goede moment is voor [de minderjarige].

1.3

De rechtbank heeft op 29 april 2016 [de minderjarige] onder toezicht gesteld. Aan die beslissing heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat zij van mening is dat [de minderjarige] zodanig opgroeit dat zij in haar ontwikkeling ernstig wordt bedreigd. Die bedreiging bestaat volgens de rechtbank uit de zeer slechte verstandhouding tussen de ouders en hun voortdurende juridische strijd waardoor zij haar biologische vader niet kent. De rechtbank is van mening dat dit een bedreiging is die nu plaatsheeft en niet alleen met haar identiteitsontwikkeling te maken heeft en heeft de verwachting uitgesproken dat de ouders met de statusvoorlichting zullen starten en dat de ouders de communicatie en verstandhouding aanzienlijk verbeteren en wederzijds vertrouwen herstellen.

1.4

De vrouw is tegen deze beschikking tijdig in hoger beroep gekomen en heeft een verzoek tot schorsing van de OTS gedaan. Daarnaast heeft zij tegen de beschikking van de rechtbank zes grieven aangevoerd.

1.5

Met de eerste grief heeft de vrouw aan de orde gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft besloten om [de minderjarige] onder toezicht te stellen. Zij heeft deze grief onderbouwd met de stelling dat de OTS alleen is opgelegd om statusvoorlichting en/of omgang tussen [de minderjarige] en de vader te bewerkstelligen, zodat de uitspraak niet voldoet aan art. 1:255 BW. Zij heeft voorts nog op een uitspraak van het Hof Den Haag van 5 augustus 2009 gewezen waarin het hof uitdrukkelijk heeft aangegeven dat in dergelijke gevallen OTS niet de aangewezen weg is. Verder heeft zij nog gewezen op een uitspraak van datzelfde hof (11 maart 2009) waarin steun wordt gevonden voor de opvatting dat statusvoorlichting op een latere leeftijd kan plaatsvinden en verantwoord mag worden geacht. Ook heeft zij gewezen op het feit dat zij een statusvoorlichtingstraject is gestart. De vrouw betwist dat er sprake is van een ernstige bedreiging van de ontwikkeling van [de minderjarige], zodat een OTS niet aan de orde kan zijn.

1.6

Met de tweede grief heeft de vrouw aan de orde gesteld de vaststelling door de rechtbank dat er sprake is van gezamenlijk gezag. De vrouw vult deze vaststelling aan met de stelling dat dit gezag onder dwang tot stand is gekomen, dat zij al vijf jaar het gezag feitelijk alleen uitvoert en de man geen interesse heeft getoond om het gezag ook samen uit te oefenen. Zij wenst eenhoofdig gezag te verkrijgen.

1.7

De derde grief heeft betrekking op het niet overwegen door de rechtbank dat de man geen nauwe persoonlijke band heeft

1.8

Met de vierde grief heeft de vrouw aan de orde gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [de minderjarige] in haar ontwikkeling ernstig wordt bedreigd op grond waarvan wordt voldaan aan het criterium van art. 1:255 BW. Zij heeft deze grief onderbouwd met de stelling dat de Raad heeft verondersteld dat er een hoog risico zou zijn dat [de minderjarige] wordt bedreigd als er geen statusvoorlichting komt en dat de rechtbank dit heeft willen volgen. De vrouw heeft daarbij gewezen op de hechtingsfase waarin [de minderjarige] met haar stiefvader op dit moment verkeert alsmede op het feit dat de vrouw niet weigert om statusvoorlichting te geven, maar dat zij dat nu niet wenst te doen omdat het moment niet het juiste is. Het gaat de man daarenboven alleen om de familie-eer te bewaken. De man betaalt eveneens geen alimentatie en heeft geen interesse getoond in het gezamenlijk uitoefenen van het gezag.

1.9

De vijfde grief heef betrekking op het nalaten van de rechtbank een overweging te wijden aan het feit dat de vrouw op vrijwillige basis werkt aan statusvoorlichting. De vrouw heeft deze grief onderbouwd met de stelling dat zij bezig is met het voeren van gesprekken met deskundigen en dat uit die voorbereiding blijkt dat het nu niet het goede moment is. De vrouw geeft aan dat het 8e of 9e levensjaar een beter moment is.

1.10

Met de laatste grief, zes, is de vrouw ingegaan op de overweging van de rechtbank dat het de ouders tot op heden niet gelukt is om hun eigen belang ondergeschikt te maken aan het belang van [de minderjarige]. De vrouw heeft deze grief onderbouwd met de stelling dat zij niet terecht vindt en heeft aangevoerd dat de Raad de situatie dat de vader geen contact heeft met [de minderjarige], problematiseert. De vrouw heeft voorts gesteld dat en hoe zij altijd het gevoel heeft gehad haar dochter te moeten beschermen tegen de man, dat de man de vrouw na de geboorte vrijwel direct heeft verlaten en dat hij de omgangsafspraken vaak niet nakwam. De man kan volgens de vrouw niet verantwoord omgaan met [de minderjarige] en heeft talloze bedreigingen aan haar adres geuit. Zij stelt dan ook een reële angst te hebben ten opzichte van de man en stelt dat de man ook is veroordeeld voor geweldpleging.

1.11

Op 22 april 2016 heeft een zitting plaatsgehad waarbij partijen over een en ander hebben gesproken. Daar is ook een aantal keer gezegd dat de vrouw wel statusvoorlichting wil geven, maar niet op dit moment, doch later en dat de deskundige die haar hierbij begeleidt die mening ook is toegedaan.

1.12

De man heeft verweer gevoerd. Daarbij heeft hij o.a. gesteld dat:

—

de Raad van mening is dat er zo snel mogelijk statusvoorlichting dient plaats te vinden;

—

er door diverse hoven diverse beslissingen worden genomen;

—

het Hof Amsterdam in de behandeling van het appel inzake de omgang duidelijk heeft aangegeven dat vroege statusvoorlichting van belang is en noodzakelijk is;

—

hetgeen de vrouw heeft aangevoerd omtrent het verkrijgen van het gezag door andere rechters in voorgaande procedures is gepasseerd;

—

de vrouw hem geen kans heeft gegeven om het gezag uit te oefenen;

—

vrijwillige statusvoorlichting in dit geval niet voor de hand ligt;

—

de persoonlijke band met [de minderjarige] door toedoen van de vrouw niet is ontwikkeld;

—

de man nog steeds niet periodiek wordt geïnformeerd;

—

dat de situatie, dat [de minderjarige] in een hechtingsfase verkeert, en dat statusvoorlichting voor haar verwarrend is, voorkomen had moeten worden;

—

dat de vrouw om haar moverende redenen [de minderjarige] niet heeft gecorrigeerd op het moment dat zij papa ging zeggen tegen haar stiefvader;

—

dat het niet klopt dat de man zich bezighoudt met gevaarlijke/criminele activiteiten vanwege zijn lidmaatschap van Satudarah;

—

dat bij christelijke Molukkers eerwraak niet aan de orde is;

—

het niet in de lijn der verwachting ligt dat de vrouw ooit vrijwillig aan statusvoorlichting zal doen;

—

de man inmiddels een jonge dochter heeft met zijn nieuwe partner en hij derhalve weet hoe hij een kind moet opvoeden/verzorgen;

—

de vrouw vergeet te melden dat de vrouw niet heeft meegewerkt aan de vonnissen inzake de omgangsregeling en de opgelegde dwangsommen.

1.13

De man heeft vervolgens nog een verzoek gedaan aan het hof om de vrouw te wijzen op haar informatieverplichting. De man heeft tevens verzocht om het verzoek van de vrouw tot opheffing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen.

1.14

De Raad heeft ter zitting een pleidooi gehouden en haar standpunt nog eens uiteengezet.

1.15

De vrouw heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangegeven dat zij van mening is dat de statusvoorlichting zorgvuldig moet plaatsvinden (lees: in overleg met orthopedagoog de Boer1.), ook gelet op de enorme impact die dat kan hebben op de ontwikkeling van [de minderjarige], gelet op het ontstane family-life met de stiefvader2. en dat indien juist is dat de nieuwe partner van de man de zus is van de 2 in de pleitnota van mr. Jansen in punt 27 genoemde personen (hetgeen de advocaat van de man blijkens het p-v in appel heeft beaamd), zij zich terecht ernstig moet zorgen maken voor de veiligheid van [de minderjarige], zeker in het geval van onbegeleide omgang.3.

1.16

Op 25 oktober 2016 heeft het Gerechtshof Amsterdam een beschikking gegeven.

1.17

Het hof heeft zich de vraag gesteld of er, gelet op het bepaalde in art. 1:255, lid 1, BW gronden zijn voor het uitspreken van een OTS (rov. 4.1). Vervolgens heeft het hof de standpunten van de vrouw samengevat (rov. 4.2) alsmede de standpunten van de Raad (rov. 4.3) en de standpunten van de man (rov. 4.4). Vervolgens heeft het hof in rov. 4.5 overwogen dat het van oordeel is dat er zo spoedig mogelijk statusvoorlichting aan [de minderjarige] moet worden gegeven. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de omstandigheden dat nog geen statusvoorlichting heeft plaatsgevonden en reeds meer dan vier jaar geen omgang heeft plaatsgevonden tussen [de minderjarige] en de vader voldoende is voor de conclusie dat [de minderjarige] thans ernstig in haar ontwikkeling wordt bedreigd. Het hof heeft nog gewezen op het belang voor de identiteitsontwikkeling van [de minderjarige] dat zij weet van wie zij afstamt en daarvoor heeft het hof steun gezocht in artikel 7 en 8 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd en de verzoeken van de vrouw vervolgens afgewezen.

1.18

De vrouw kan zich niet met de beschikking van het hof verenigen en voert daartegen de navolgende klachten aan.

2. Klachten

2.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel in rov 4.5 en het dictum. Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

2.1

Het hof oordeelt in rov. 4.5 (door mij-HJWA aangeduid met kleine Romeinse cijfers tussen haakjes):

4.5.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken.

(i)

De ouders hebben na hun uiteengaan in 2011 een zorgregeling tussen de man en [de minderjarige] afgesproken. Die regeling is evenwel niet naar tevredenheid verlopen, als gevolg waarvan de ouders sinds 30 augustus 2011 juridische procedures voeren over de zorgregeling. De vader heeft voor het laatst in april 2012 contact gehad met [de minderjarige]. Sindsdien is binnen het kader van de juridische procedures getracht de omgang op te starten met behulp van (onder meer) mediation en de Opvoedpoli. Desondanks is de omgang nog steeds niet van de grond gekomen. [de minderjarige] woont bij de moeder en haar partner en is er niet van op de hoogte dat haar ‘stiefvader’, die zij ‘papa’ noemt, niet haar biologische vader is. Er heeft, ondanks het proces-verbaal van dit hof van 7 oktober 2015, waarin het hof de moeder reeds heeft aangespoord tot het voorbereiden van het geven van statusvoorlichting aan [de minderjarige], nog geen statusvoorlichting plaatsgevonden en de bereidheid van de moeder daartoe blijkt ook thans nog steeds niet aanwezig te zijn.

(ii)

De verstandhouding tussen de ouders is ernstig verstoord. De ouders wantrouwen elkaar. Bij de moeder bestaat een grote angst voor de vader. Gebleken is dat er geen communicatie is tussen de ouders en dat er nauwelijks informatie-uitwisseling over [de minderjarige] plaatsvindt.

(iii)

Hoewel het thans goed gaat met [de minderjarige] en zij zich leeftijdsadequaat ontwikkelt, is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat nog geen statusvoorlichting heeft plaatsgevonden en reeds meer dan vier jaar geen omgang heeft plaatsgevonden tussen [de minderjarige] en de vader voldoende is voor de conclusie dat [de minderjarige] thans ernstig in haar ontwikkeling wordt bedreigd.

(iv)

Met de raad acht het hof het voor de identiteitsontwikkeling van [de minderjarige] van groot belang dat zij weet van wie zij afstamt. [de minderjarige] heeft voorts het recht om te weten wie haar vader is en dient niet nog langer in de veronderstelling te blijven verkeren dat de partner van de moeder haar vader is. Voor dit oordeel vindt het hof steun in artikel 7 en 8 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind, dat bepaalt dat een kind het recht heeft om zijn beide ouders en zijn eigen identiteit te kennen. Het hof volgt de moeder niet in haar stelling dat het lidmaatschap van de vader van Satudarah, dan wel eventuele andere omstandigheden aan de zijde van de vader, maakt dat statusvoorlichting of omgang met de vader, thans nog niet aan de orde kunnen zijn.

(v)

De moeder heeft, zo heeft zij verklaard, in de periode vanaf de zitting bij het hof op 7 oktober 2015 (in de zaak betreffende de zorgregeling) tot de start van het onderzoek door de raad, inlichtingen ingewonnen bij een orthopedagoog, een psycholoog en de school van [de minderjarige] over (het traject van) het geven van statusvoorlichting. De moeder heeft verklaard dat haar is geadviseerd nog te wachten met het geven van statusvoorlichting, totdat [de minderjarige] ouder is en veerkrachtig genoeg om dit aan te kunnen. In de aanloop daarnaartoe zouden de ouders vast kunnen beginnen met individuele gesprekken, waarna zij — als er over en weer voldoende vertrouwen bestaat — gezamenlijke gesprekken zouden kunnen voeren, aldus de adviezen volgens de moeder.

(vi)

Sinds de aanvang van het raadsonderzoek heeft de moeder echter niets meer ondernomen in de richting van statusvoorlichting. Zij is nog niet gestart met de (door haar gestelde) aan haar geadviseerde individuele gesprekken. Gebleken is voorts dat de door de moeder benaderde personen/instanties de adviezen slechts hebben gegeven op basis van informatie van de moeder, doch geen gesprekken hebben gevoerd met [de minderjarige].

(vii)

Het hof is met de raad van oordeel dat met statusvoorlichting aan [de minderjarige] niet langer moet worden gewacht. Statusvoorlichting dient al op zo jong mogelijke leeftijd plaats te vinden, maar wel op een wijze die past bij de leeftijd van [de minderjarige].

(viii)

Hoewel uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de moeder enige stappen heeft gezet in de richting- van het informatie inwinnen over statusvoorlichting, is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken dat de moeder voornemens is om ook op korte termijn over te gaan tot het (vrijwillig) geven van statusvoorlichting aan [de minderjarige] en tot het opstarten van enige herstelcontacten tussen [de minderjarige] en de vader. De moeder heeft immers ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven voorlopig geen plek te zien voor de vader in het leven van [de minderjarige]. Dit kan tevens worden afgeleid uit de door de moeder gestarte procedure tot achternaamwijziging van [de minderjarige] (van [A] in [B]), alsmede uit de door haar geuite wens om een procedure tot wijziging van het gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag te beginnen. Op basis van het voorgaande acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat de moeder op vrijwillige basis volledig en ongeclausuleerd zal meewerken aan hulpverlening die voor [de minderjarige] nodig is. Betrokkenheid van de GI in een gedwongen kader is derhalve noodzakelijk om de ernstige bedreiging in de ontwikkeling van [de minderjarige] weg te nemen.

(ix)

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de gronden voor ondertoezichtstelling ten tijde van de bestreden beschikking aanwezig waren en ook thans aanwezig zijn. De bestreden beschikking zal derhalve worden bekrachtigd.

2.1.1

Het hof geeft in rov 4.2 ten aanzien van het standpunt en de stellingen van de vrouw het volgende vast (aangeduid door mij-HJWA met letters):

a.

De moeder is van mening dat de gronden voor ondertoezichtstelling van [de minderjarige] niet aanwezig zijn en voert daartoe onder meer het volgende aan.

b.

De ondertoezichtstelling is alleen opgelegd om tot statusvoorlichting en/of omgang met de vader te komen.4.

c.

Uit vergelijkbare zaken uit de jurisprudentie blijkt dat in een dergelijk geval een ondertoezichtstelling niet aan de orde kan zijn.5.

d.

Van een ernstige bedreiging in de ontwikkeling van [de minderjarige] is immers geen sprake. Het gaat erg goed met [de minderjarige] in de gezinssituatie bij de moeder. Zij ontwikkelt zich leeftijdsadequaat en groeit op in een omgeving waarin zij liefde en goede zorg krijgt van de moeder en haar huidige partner, die zij als haar (stief)vader ziet. Dat er een groot risico is dat [de minderjarige] ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als er (thans) geen statusvoorlichting en omgang met de vader zal plaatsvinden, is onjuist en is bovendien onvoldoende grond voor een ondertoezichtstelling.6.

e.

[de minderjarige] bevindt zich thans in een belangrijke hechtingsfase, ook met haar stiefvader. Het is niet in haar belang dat proces te staken of haar te verwarren.7.

f.

Daarbij komt dat liet nog maar de vraag is of inmenging van de (biologische) vader, gezien de historische achtergrond van partijen, wel in het belang van [de minderjarige] kan worden geacht.8.

g.

De vader heeft geen interesse getoond het gezag samen uit te oefenen, de verstandhouding tussen partijen is slecht, de vader heeft geen nauwe persoonlijke band met [de minderjarige] en de moeder is ervan overtuigd dat zij [de minderjarige] moet beschermen tegen onbegeleide omgang met de vader.9.

h.

De angst die de moeder voor de vader heeft is — anders dan de raad stelt — een reële angst. De vader heeft de moeder talloze malen bedreigd en heeft zich aangesloten bij de beruchte ‘outlaw’ motorclub Satudarah.10.

i.

De moeder is bereid om op vrijwillige basis mee te werken aan statusvoorlichting aan [de minderjarige] en heeft daartoe al initiatieven ontplooid. De moeder heeft een aantal gesprekken gevoerd met een in statusvoorlichting gespecialiseerde orthopedagoog en zij heeft daarnaast literatuur geraadpleegd en gesprekken gevoerd op de school van [de minderjarige]. De moeder verwacht over ongeveer twee à drie jaar daadwerkelijk statusvoorlichting aan [de minderjarige] te kunnen geven, omdat [de minderjarige] dan pas de daarvoor geschikte leeftijd heeft bereikt. Een traject van vrijwilligheid is derhalve wel degelijk toereikend, zodat ook daarom een ondertoezichtstelling niet noodzakelijk is, aldus de moeder.11.

2.1.2

Het hof stelt in rov 4.3 stelt het hof de mening van de Raad vast (eveneens door mij-HJWA aangeduid met letters):

h.

De raad stelt dat de gronden voor ondertoezichtstelling aanwezig zijn.

i.

De door de moeder aangehaalde jurisprudentie is te zeer toegespitst op de concrete situatie in de betreffende zaak om tot een algemene conclusie te kunnen leiden.

j.

[de minderjarige] kent één van haar biologische ouders niet en heeft al meer dan vier jaar geen omgang met haar vader gehad, terwijl het voor de identiteit van een kind van groot belang is om te weten van wie het afstamt en wie je familie is. Er is derhalve sprake van een ernstige ontwikkelingsbedreiging.

k.

Hulpverlening in een vrijwillig kader is niet van de grond gekomen, zodat hulpverlening in een verplicht kader nodig is.

l.

De moeder geeft weliswaar aan vrijwillige hulp te hebben opgestart, maar dat traject heeft tot op heden niet geleid tot verandering van de situatie, aldus de raad.

2.1.3

In rov 4.4 stelt het hof vast wat de vader heeft aangevoerd (eveneens aangeduid door mij-HJWA met letters):

m.

De vader is van mening dat de gronden voor ondertoezichtstelling aanwezig zijn en voert daartoe onder meer het volgende aan.

n.

Er is wel degelijk sprake van een ernstige bedreiging in de ontwikkeling van [de minderjarige]. Het standpunt van de raad is dat zo snel mogelijk statusvoorlichting dient plaats te vinden.

o.

De vader is het met de raad eens dat het in het belang van [de minderjarige] is om een gezonde identiteitsontwikkeling. te hebben.

p.

Daar hoort bij dat [de minderjarige] recht op omgang met haar vader heeft en weet wie haar vader is. De moeder heeft de vader geen enkele kans gegeven om het gezamenlijk gezag daadwerkelijk samen uit te oefenen of om een persoonlijke band met [de minderjarige] te ontwikkelen.

q.

De vader betwist dat hij door zijn lidmaatschap van Satudarah niet in staat zal zijn de verzorging van [de minderjarige] op zich te nemen, dan wel dat hij daartoe door andere omstandigheden niet in staat zal zijn.

r.

Het ligt, gelet op de houding van de moeder in het verleden, niet in de lijn der verwachting dat de moeder ooit op vrijwillige basis statusvoorlichting zal geven, temeer nu de moeder een verzoek heeft ingediend tot achternaamwijziging van [de minderjarige] en tot gezagswijziging, aldus de vader.

2.1-I

Allereerst miskent het hof in rov 4.5 sub (i) t/m (ix) de in HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:295, nog eens bevestigde maatstaf althans geeft het hof niet kenbaar blijk die maatstaf te hebben gehanteerd, of zelfs maar te hebben getoetst, welke maatstaf ook naar huidig recht nog onverminderd opgeld doet en evenzeer geldt voor een OTS die wordt opgelegd in het kader van (gedwongen) statusvoorlichting:

3.4.2

Volgens vaste rechtspraak (HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1009, NJ 2002/4; zie tevens HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, NJ 2002/5) geldt voor het opleggen van de maatregel van een ‘omgangsondertoezichtstelling’ op de voet van art. 1:254 (oud) BW de volgende maatstaf:

‘3.3

Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de ondertoezichtstelling uitspreekt, zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen.

3.4

Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden. Dat uit de raadsreportage en het verhandelde ter terechtzitting het Hof is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische vader, levert geen toereikende motivering op voor het opleggen van een maatregel als de onderhavige.’

2.1-II

Althans miskent miskent het hof voorts in rov 4.5 sub (iv) t/m (ix) dat deze maatstaf ook heeft te gelden in het geval een OTS wordt opgelegd in het kader van een statusvoorlichting al dan niet vooruitlopend op een op te starten omgangsregeling. Immers, in beide gevallen (omgang en statusvoorlichting) geldt dat er de rechter minder vergaande en dus minder op het family-life ingrijpende middelen ten dienste staan dan het opleggen van een OTS-maatregel. Hieruit volgt dat een zogeheten ‘omgangsondertoezichtstelling’ of ‘statusvoorlichtingsondertoezichtstelling’, zo men wil, eerst kan worden opgelegd indien aannemelijk wordt gemaakt dat het frustreren van de omgangsregeling kan worden gevoegd onder het begrip ernstige bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van de minderjarige12. en bovendien alle andere, minder ver ingrijpende mogelijkheden hebben gefaald, daaronder begrepen die maatregelen die de rechter zelf kan oplegging teneinde het gewenste resultaat te bereiken.

Deze beweerdelijk ernstige bedreiging moet dan ook daadwerkelijk zijn gebleken en mag niet uitsluitend gebaseerd zijn, zoals in casu, op een algemene aanname13. te weten dat het enkele feit dat er (nog) geen statusvoorlichting plaatsvindt op de huidige leeftijd van vijf jaar, maar bijvoorbeeld wanneer [de minderjarige] 8 jaar oud is reeds ernstige bedreiging oplevert zonder dat daaromtrent daadwerkelijk aan de hand van alle omstandigheden van het geval onderzoek naar is gedaan). Ook mogen de minder ver ingrijpende maatregelen dan een OTS niet ononderzocht zijn gebleven. Voor een OTS is in dat kader volstrekt onvoldoende hetgeen het hof in rov 4.5 sub (i) en (ii) heeft overwogen, terwijl het hof noch de ernstige bedreiging concreet heeft onderzocht, maar slechts heeft aangenomen op basis van een algemene aanname, noch heeft het niet, althans niet kenbaar onderzocht of minder ingrijpende maatregelen in casu tot het gewenste resultaat kunnen leiden. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Ter toelichting en uitwerking diene het volgende.

A.

Voor een ‘omgangsondertoezichtstelling’ als de onderhavige is vereist dat onder meer het ontbreken van omgang en/of statusvoorlichting zodanige belastende conflicten of problemen oplevert voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging voor diens zedelijke of geestelijke belangen opleveren, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen.

B.

Bovendien geldt dat in een dergelijk geval aan de motivering van de toewijzing van de gevraagde ondertoezichtstelling hoge eisen moeten worden gesteld. Uw Raad heeft daaraan zelfs toegevoegd dat het niet vrijwillig tot stand komen van een omgangsregeling en een mededeling van de Raad voor de Kinderbescherming dat de minderjarige ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd indien zij met haar vader geen contact heeft, niet een dergelijke afdoende motivering is.

Ad A en B
2.1-III

Dergelijke feiten en omstandigheden die, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging voor diens zedelijke of geestelijke belangen opleveren zijn niet gebleken. Integendeel, zoals Het hof stelt nota bene zelf vast in rov 4.5 sub (iii) dat het goed gaat met [de minderjarige] en dat zij zich leeftijdsadequaat ontwikkelt.14. Het daaropvolgende oordeel in rov. 4.5 dat er sprake zou zijn van een ernstige bedreiging in de ontwikkeling is niet meer dan een ongefundeerde aanname waarnaar in dit concrete geval geen enkel bijzonder onderzoek door ter zake deskundige gedragswetenschappers is gedaan15., dit terwijl het hof de door de vrouw gestelde contra-indicaties goeddeels onbesproken laat. De vrouw heeft daaromtrent gesteld (volgens de eigen vaststelling door het hof in rov 4.2):

d.

Van een ernstige bedreiging in de ontwikkeling van [de minderjarige] is immers geen sprake. Het gaat erg goed met [de minderjarige] in de gezinssituatie bij de moeder. Zij ontwikkelt zich leeftijdsadequaat en groeit op in een omgeving waarin zij liefde en goede zorg krijgt van de moeder en haar huidige partner, die zij als haar (stief)vader ziet. Dat er een groot risico is dat [de minderjarige] ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als er (thans) geen statusvoorlichting en omgang met de vader zal plaatsvinden, is onjuist en is bovendien onvoldoende grond voor een ondertoezichtstelling.

e.

[de minderjarige] bevindt zich thans in een belangrijke hechtingsfase, ook met haar stiefvader. Het is niet in haar belang dat proces te staken of haar te verwarren.

f.

Daarbij komt dat liet nog maar de vraag is of inmenging van de (biologische) vader, gezien de historische achtergrond van partijen, wel in het belang van [de minderjarige] kan worden geacht.

g.

De vader heeft geen interesse getoond het gezag samen uit te oefenen, de verstandhouding tussen partijen is slecht, de vader heeft geen nauwe persoonlijke band met [de minderjarige] en de moeder is ervan overtuigd dat zij [de minderjarige] moet beschermen tegen onbegeleide omgang met de vader.

h.

De angst die de moeder voor de vader heeft is — anders dan de raad stelt — een reële angst. De vader heeft de moeder talloze malen bedreigd en heeft zich aangesloten bij de beruchte ‘outlaw’ motorclub Satudarah.16.

i.

De moeder is bereid om op vrijwillige basis mee te werken aan statusvoorlichting aan [de minderjarige] en heeft daartoe al initiatieven ontplooid. De moeder heeft een aantal gesprekken gevoerd met een in statusvoorlichting gespecialiseerde orthopedagoog en zij heeft daarnaast literatuur geraadpleegd en gesprekken gevoerd op de school van [de minderjarige]. De moeder verwacht over ongeveer twee à drie jaar daadwerkelijk statusvoorlichting aan [de minderjarige] te kunnen geven, omdat [de minderjarige] dan pas de daarvoor geschikte leeftijd heeft bereikt. Een traject van vrijwilligheid is derhalve wel degelijk toereikend, zodat ook daarom een ondertoezichtstelling niet noodzakelijk is, aldus de moeder.

Het hof gaat in op stelling d, maar laat stelling e t/m g geheel onbesproken, evenals de Raad. In dat kader klemt dat temeer, daar stelling e, te weten dat [de minderjarige] zich thans in een belangrijke hechtingsfase ten aanzien van de stiefvader bevindt, rechtstreeks ziet op een, ook voor de toekomst optimale ontwikkeling van [de minderjarige], zodat dit een essentiële stelling betreft die het hof niet onbesproken had mogen laten. Eveneens van belang voor die ontwikkeling zijn de stellingen f, g en h, die bij mondelinge behandeling in appel op 16 september 2016 nog verder zijn onderbouwd:

—

zie proces-verbaal van de zitting, p. 2, laatste woordblok na het kopje ‘de vrouw’ en p. 3 tot aan het kopje ‘De GI’, waarin de vrouw aangeeft met diverse deskundigen te hebben besproken die haar hebben aangegeven dat het thans niet in het belang van [de minderjarige] is om statusvoorlichting te geven, dat het niet zomaar een gesprek is, maar dat dit goed moet worden voorbereid, dat [de minderjarige] pas vijf jaar oud is en dus nog erg klein en dat mevrouw Blom, een psycholoog heeft aangegeven dat statusvoorlichting het beste kan worden gedaan indien zij 8 tot 10 jaar oud is, waarbij de vrouw opmerkt dat zij zelf 10 jaar te oud vindt. Er zijn op dit moment ook contra-indicaties voor de omgang met de man vanwege de angst die de vrouw voor de man heeft die zij projecteert op [de minderjarige];

—

pleitnota mr. Jansen in appel, punt 5 en 6:

5.

Een specialist op het terrein van statusvoorlichting was niet eenvoudig te vinden, maar de vrouw is daarin geslaagd. Dat typeert haar vasthoudendheid om deze problematiek (vrijwillig) op te lossen, met als belangrijkste argument dat [de minderjarige] daar recht op heeft en wel op zodanige wijze dat het de ontwikkeling van haar nog prille persoonlijkheid geen (of zo min mogelijk) schade zal berokkenen. Dat is ook direct het belangrijkste onderscheid met de door de man in het verweerschrift (punt 8) aangehaalde rechtspraak waarin OTS voor statusvoorlichting toegestaan zou zijn omdat de vrouw in die situatie niet vrijwillig daaraan zou willen meewerken. Mevrouw [de moeder] heeft in de onderhavige zaak juist herhaald […] verklaard bereid te zijn dit vrijwillige traject in te gaan.

6.

Uit het door de vrouw gevoerde overleg met de specialiste in statusvoorlichting volgt dat statusvoorlichting een (mede afhankelijk van de leeftijd van het betreffende kind) zorgvuldig uitgestippeld traject betreft waaraan beide ouders zich zullen moeten committeren.

—

In punt 10 van die pleitnota in appel wijst mr. Jansen erop dat de Raad op p. 28 van haar rapport terecht opmerkt dat er verschillende inzichten bestaan met betrekking tot met moment waarop statusvoorlichting kan worden gedaan bij een kind, alsook dat de Raad ten onrechte die standpunten niet uitwerkt en daardoor geen inzicht geeft waarom het standpunt omtrent die statusvoorlichting bij [de minderjarige] afwijkt van het inzicht van het door de vrouw geraadpleegde deskundige.

—

In punt 23 t/m 33 van zijn pleitnota werkt mr. Jansen de in de visie van de vrouw voor [de minderjarige] onveilige situatie verder uit en stelt daartoe twee vragen aan de man die blijkens het proces-verbaal van die zitting, p. 6 onder het kopje ‘de man’, die vragen bevestigend beantwoordt, waaruit volgt dat de door de vrouw genoemde argumenten f. g. en h. (bepaald) niet ongefundeerd zijn gesteld.

Aldus is het ook zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat er sprake is van een ernstige bedreiging in 4.5 sub (iv) t/m (ix), in het bijzonder dat op grond van artikel 7 en 8 van het Verdrag van de Rechten van het Kind daarvan sprake is. Alsook dat het de stellingen g t/m h onbesproken laat, althans daaromtrent op geen enkele wijze nader onderzoek naar laat doen.

Immers wanneer — en dat wordt noch door de Raad noch door de vader weersproken — [de minderjarige] in de hechtingsfase met haar stiefvader zit en de vrouw dus gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom statusvoorlichting thans, dus op dit moment niet in het belang is, had het hof daar niet ongemotiveerd aan voorbij mogen gaan en had het hetzij het verzoek moeten afwijzen, hetzij — zo nodig ex artikel 22 Rv of anderszins — nadere informatie moeten inwinnen en/of een bijzonder curator moeten instellen om vast te stellen wat in deze concrete situatie er zij van de — ongefundeerde stelling c.q. aanname van de Raad (overgenomen door de vader) dat het enkele feit dat er (nog) geen statusvoorlichting is geweest en de vrouw dat in overleg met een orthopedagoog op een later tijdstip wenst te doen (rov 4.2 sub i). Niet alleen getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van artikel 149 Rv, nu het hof die ernstige verstoring niet op basis van dit debat kon en mocht vaststellen, maar ook — indien we er van uitgaan dat het rechtsgevolg niet te vrijer bepaling van partijen stond, was er dan in dat kader juist noodzaak om nadere informatie op dit punt in te winnen. Immers, het is een feit van algemene bekendheid dat wanneer een hechtingsproces wordt verstoord dit voor de minderjarige ernstige consequenties kan hebben, waarmee die minderjarige de rest van haar leven blijvende schade kan ondervinden. Om het in de woorden van annotator Wortmann onder HR 18 maart 2016, NJ 2016/210 te zeggen:

8.

Een inmenging in het ouderlijk gezag is een inmenging in het ‘family life’ van de ouders met het kind. Die kan gerechtvaardigd zijn als zij bij de wet is voorzien, een legitiem doel dient en een geschikt en proportioneel middel is ter bereiking van dat doel. Het zou onder omstandigheden zo kunnen zijn dat het middel van statusvoorlichting op een bepaald moment een geschikt en proportioneel middel is ter effectuering van de omgang die in het belang van het kind is. Maar dan moet dat goed gemotiveerd zijn en er moet wel een wettelijke grondslag zijn. De motivering was in dit geval buitengewoon beperkt en niet gerelateerd aan de effectuering van de omgang. Integendeel, de omgang had tot nu toe steeds plaatsgevonden zonder dat het kind wist dat de man met wie hij omgang had, zijn biologische vader was. (…)

Kortom: een inbreuk op het ouderlijk gezag (te weten om zelf te bepalen wanneer het kind er aan toe is om statusvoorlichting te krijgen) kan gerechtvaardigd zijn als zij bij de wet is voorzien, een legitiem doel dient en een geschikt en proportioneel middel is ter bereiking van dat doel. Dat vereist echter niet alleen de toetsing van die elementen maar ook stelt ook hoge eisen aan de motivering van de beschikking. Ook dit alles heeft het hof in rov 4.5 hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1-IV

Althans is zonder nadere toelichting die ontbreekt is ook volstrekt onbegrijpelijk dat enerzijds het zonder omgang en statusvoorlichting het juist goed gaat en anderzijds er toch sprake zou zijn van een ernstige bedreiging. Daarvoor is méér nodig dan een algemene aanname. Het hof heeft dit in rov 4.5 en het dictum hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Miskenning dat OTS een ultimum remedium is
2.1-V

Het hof oordeelt op geen enkele wijze omtrent de vraag of niet op een andere wijze dan door ingrijpen in de gezinssituatie middels een ondertoezichtstelling kan worden gerealiseerd en die van dien aard is dat daarvoor het recht op een ongestoord family-life moet worden doorbroken, getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans-onvoldoende gemotiveerd. In dat kader heeft de vrouw immers gesteld dat een OTS in het geheel niet nodig is voor een statusvoorlichting omdat zij daaraan vrijwillig wenst mee te werken (zie rov 4.2 sub i), dit nog daargelaten dat zelfs indien een dergelijke vrijwillige statusvoorlichting in overleg met mw. De Boer (zie hierboven 1.15) niet acceptabel zou zijn voor het hof dan stonden haar altijd nog minder zwaarwegende maatregelen ten dienste, zoals ook blijkt uit HR 18 maart 2016, NJ 2016/210 met annotatie van S.F.M. Wortmann. In die zaak had het hof zelf een datum bepaald waarop de moeder statusvoorlichting diende te geven en werd het cassatieberoep daartegen door Uw Raad verworpen. De rechter kan dus — zij het met inachtneming van het hierboven in 2.1-III bepaalde (te weten dat een dergelijke inbreuk op het family life gerechtvaardigd kan zijn als zij bij de wet is voorzien, een legitiem doel dient en een geschikt en proportioneel middel is ter bereiking van dat doel) zelf een datum bepalen. Daarvoor is een OTS dus niet nodig en moet dan ook als een (veel) te zwaar middel worden gezien. Het hof heeft dit alles in rov 4.5 hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven (zie ook hierna het volgende middelonderdeel).

2.1-VI

Het hof geeft in rov 4.5 er geen blijk van ook daadwerkelijk te hebben onderzocht of er geen minder ver ingrijpende en minder met artikel 8 EVRM strijdige maatregelen mogelijk zijn. Dit oordeel dat er sprake is van een ernstige bedreiging zodat een OTS op zijn plaats is, is zeker gelet op het oordeel van het hof in rov 4.5 dat

‘het thans goed gaat met [de minderjarige] en zij zich leeftijdsadequaat ontwikkelt’

waaruit dus volgt dat er op dit moment geen enkele concrete of acute noodzaak is voor de draconische maatregelen, zoals door het hof opgelegd, te weten een acute statusvoorlichting en een ondertoezichtstelling, rechtens onjuist (indien het hof dat niet heeft onderzocht en dus heeft miskend dat het een ultimum remedium is) hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, hetzij heeft het in het licht van het oordeel dat de huidige opvoedsituatie bij de vader geen grond is voor een ondertoezichtstelling, een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1-VII

Uit het voorgaande volgt ook dat de rechter moet onderzoeken indien een verzorgende ouder zich tegen de statusvoorlichting op dit moment verzet of en zo ja in hoeverre dat verzet van een ouder terecht is of niet. Verzet de ouder zich tegen elke statusvoorlichting of slechts tegen een bepaalde vorm of op een bepaald moment. Van belang in dat kader is ook of die ouder daarvoor in pedagogische zin goede gronden heeft. Gelet op het feit dat het hier gaat om een rechtsgevolg dat niet te vrijer bepaling van partijen staat, waarbij de Raad voor de Kinderbescherming als verzoeker van de OTS evenzeer als (proces)partij dient te worden aangemerkt, heeft de rechter een zelfstandige onderzoeksplicht die verder reikt dan het doen van algemene aannames op grond van het internationale Verdrag van de rechten van het Kind, maar vereist dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval en het debat van partijen, het daadwerkelijk in deze situatie gewenst is. (zie hierboven onderdeel 2.1-III en IV). De volgende vraag is of dat verzet terecht is. Is dat verzet niet terecht dan heeft de rechter tegen de ouder die dat verzet ten onrechte doet een instrumentarium en verplichting om die omgang tot stand te brengen, zo blijkt uit HR 17 januari 2014 ECLI.NL:HR:2014:91. De rechter moet daarin een actieve rol spelen, waarbij een omgangsondertoezichtstelling slechts aan de orde is indien alle andere maatregelen hebben gefaald of naar verwachting zullen falen. In het bijzonder wanneer het hof dat laatste overweegt zal het voldoende moeten motiveren dat en waarom al die andere maatregelen zullen falen en is een enkele verwijzing naar een heftige partnerstrijd daartoe volstrekt onvoldoende. Dus: òf een statusvoorlichting is op dit moment in het geheel niet aan de orde en dan komt de rechter in het geheel niet toe naar het toepassen van dwangmiddelen òf de rechter moet (wanneer het verzet onterecht is) onderzoeken welke dwangmiddelen hemzelf ten dienste staan om het gewenste resultaat, in casu de statusvoorlichting te bewerkstelligen. Daartoe is slechts in zeer uitzonderlijke gevallen, en dan ook nog als ultimum remedium, een OTS aan de orde.

Het hof heeft dit alles in rov 4.5 en het dictum hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1.3

Het slagen van één of meer van de bovenvermelde klachten vitiëert ook het dictum (rov 6.)

2.2

De beschikking is bovendien nietig, nu de rechtspraak mr M. Jansen, te toenmalige advocaat van de vrouw, op 7 november 2016 (bijlage 1) laten weten dat de rechter, mr. Schenkeveld, niet voor het bijwonen van de zitting en het doen van de uitspraak is beëdigd:

Geachte heer Jansen,

Tot mijn spijt moet ik u liet volgende berichten.

Op 16 september 2016 diende de zaak [de moeder]/[de vader] en de zaak [de moeder]/Raad voor de Kinderbescherming bij liet gerechtshof Amsterdam en op 25 oktober 2016 is uitspraak in de zaken gedaan. Een van de raadsheren in de betreffende combinatie was mevrouw mr. M.C. Schenkeveld LLM.

Mr. Schenkeveld was tot 1 augustus 2016 werkzaam als rechter in de rechtbank Noord- Holland. Bij Koninklijk Besluit van 1juli 2016 is zij benoemd als raadsheer-plaatsvervanger per 1 augustus 2016 dan wel per de datum van beëdiging als die later ligt. Vanaf die datum is mr. Schenkeveld — op detacheringbasis — werkzaam in het gerechtshof Amsterdam.

Door een intern administratief misverstand is verzuimd mr. Schenkeveld tijdig te beëdigen. Zij is, nadat dit verzuim bekend werd, alsnog door ondergetekende beëdigd op 31 oktober jl. De beëdiging vond plaats op basis van het voorgeschreven Eedsformulier, maar ook op basis van een Addendum (zie bijlage), waaruit ik kort citeer:

‘Ik verklaar en beloof dat onderstaande verklaring en belofte tevens betrekking heeft op de periode van 1 augustus 2016 tot en met heden, gedurende welke periode ik — als gevolg van een intern administratief misverstand binnen het gerechtshof Amsterdam, waarvan ik mij niet bewust ben geweest — wel beëdigd was als rechter, maar nog niet beëdigd ben geweest als raadsheer.’

Uit het bovenstaande volgt dat mr. Schenkeveld niet bevoegd was om als raadsheer de voornoemde zitting bij te wonen en dat de uitspraak die namens het college is gedaan niet in een daartoe bevoegde samenstelling is gedaan. Dit zou de uitspraak vernietigbaar kunnen maken.

Uit het KB volgt dus, zo valt uit deze brief af te leiden, dat de benoeming van mr. Schenkeveld als plaatsvervanger bij het Hof Amsterdam eerst ingaat op de dag van haar beëdiging als zodanig. Die beëdiging heeft eerst plaatsgevonden op 31 oktober 2016, derhalve zes dagen na het wijzen van de aangevallen beschikking door het hof. Aldus is er de facto en de jure een situatie die vergelijkbaar is met die van HR 18 november 2016. ECLI:NL:HR:2016:2614, waar immers de uitspraak van (in casu de Ondernemingskamer) mede was ondertekend door een persoon die niet kan worden geacht als rechter te hebben bijgedragen aan de vaststelling van de uitspraak. In onderhavige zaak is de uitspraak bovendien gewezen en ondertekend door een niet beëdigde rechter. Dit brengt op basis van artikel 5 lid 2 RO in samenhang met artikel 58 RO nietigheid mee, waarop de vrouw zich uitdrukkelijk beroept. Ook om deze redenen dient vernietiging en verwijzing te volgen.

Redenen waarom

Verzoekster tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het Gerechthof Amsterdam d.d. 25 oktober 2016, gewezen onder nummer 200.196.229/01 en 02 waartegen opgemelde middel is gericht, nietig te verklaren, althans te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 25 januari 2017

mr. H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.