HR, 13-04-2001, nr. R00/092HR

Rekest nr. R00/092

Mr. Moltmaker

Ondertoezichtstelling

Parket, 26 januari 2001

Conclusie inzake

[de moeder]

tegen

Raad voor de Kinderbescherming te ’s-Gravenhage e.a.

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesgang

1.1 Voor een zeer summiere weergave van de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof (onder het kopje HET GEDING). Uit de relatie tussen verzoekster tot cassatie (de moeder) en [..] (de vader) is op [geboortedatum] [het kind] geboren. De vader heeft [het kind] niet erkend. [Het kind] is erkend door [betrokkene A]. De moeder vormt thans met de laatste, en met [het kind] en [betrokkene B], dochter uit een eerdere relatie, een gezin.

1.2 Bij beschikking van 3 mei 1999 heeft de rechtbank te ‘s-Gravenhage in het kader van een verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling tussen [het kind] en de vader, de Raad voor de Kinderbescherming te ‘s-Gravenhage (RvdK) verzocht vijf proefcontacten te begeleiden.

1.3 Er hebben vier contacten plaatsgevonden. De moeder heeft verdere medewerking aan de proefcontacten geweigerd omdat, naar zij stelde, [het kind] na afloop van de contacten gedragsproblemen vertoonde.

1.4 De RvdK heeft zich vervolgens gewend tot de Kinderrechter te ‘s-Gravenhage met een verzoekschrift strekkende tot ondertoezichtstelling van [het kind]. De RvdK heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de proefcontacten goed zijn verlopen, dat er sprake is van contactgroei tussen [het kind] en de vader, dat een omgangsregeling in het belang van [het kind] is en dat (niet-vrijwillige) hulpverlening bij de totstandkoming van een goedlopende omgangsregeling noodzakelijk is gezien de opstelling van de moeder.

1.5 De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. De Kinderrechter heeft het verzoek toegewezen bij beschikking van 28 december 1999 en heeft de minderjarige onder toezicht gesteld voor de periode van één jaar, ingaande op de dag van de beschikking en eindigend op 28 december 2000. Hij heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.6 De moeder heeft hoger beroep aangetekend tegen deze beschikking. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft de beschikking van de Kinderrechter bekrachtigd bij beschikking van 10 mei 2000.

Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

“3. Gebleken is dat de problematiek tussen de ouders groot is. De moeder heeft het contact met het Algemeen Maatschappelijk Werk verbroken en de Riagg en de gespecialiseerde gezinshulp hebben geen bemoeienis meer met het gezin. Uit de raadsrapportage en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de communicatie tussen de ouders is verstoord en dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt. Nu de raad ter ziting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische vader is het hof van oordeel dat de grond voor een ondertoezichtstelling aanwezig is.

4. Het hof gaat er daarbij van uit dat de komende periode door de gezinsvoogd benut wordt om samen met de ouders te trachten de tussen de ouders bestaande problemen op te lossen, waardoor een zodanig klimaat wordt geschapen dat gedacht kan worden aan een voorzichtig weer opstarten van de omgangsregeling.”

1.7 De moeder heeft tegen deze beschikking beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (a), (b) en (c). De RvdK heeft geen verweerschrift ingediend.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Belang in cassatie

2.1.1 De ondertoezichtstelling liep af op 28 december 2000. Dit betekent dat de moeder formeel geen belang meer heeft bij cassatie. Het heeft immers weinig zin om de beschikking van het hof te vernietigen op een moment dat die beschikking blijkens de daarin gestelde termijn haar werking reeds heeft verloren.

2.1.2 Na informatie bij de griffie van de Rechtbank te ‘-Gravenhage is mij gebleken, dat de gezinsvoogdij-instelling een verzoek heeft gedaan tot verlenging van de ondertoezichtstelling. Zij heeft dit verzoek echter weer ingetrokken, zodat de moeder werkelijk geen belang heeft.

2.1.3 Het probleem dat in de onderhavige zaak aan de orde wordt gesteld, komt echter met enige regelmaat voor. Nu ondertoezichtstelling maximaal voor de duur van een jaar kan worden uitgesproken, en de gang naar de Hoge Raad doorgaans langer duurt dan een jaar, zal steeds weer niet-ontvankelijkheid opdoemen voor degene die de zaak aan de Hoge Raad wil voorleggen. Bovendien is de lagere rechtspraak, zoals hierna zal blijken, verdeeld. In verband met een en ander bespreek ik hierna het cassatiemiddel.

2.2 Onderdeel (a) van het cassatiemiddel

2.2.1 Onderdeel (a) klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijkgegeven door te oordelen dat ondertoezichtstelling met het enkele doel een omgangsregeling tot stand te brengen mogelijk is.

2.2.2 J.E. Doek (in: Echtscheiding en omgangsrecht, 1988, p. 36-38) is van mening dat ondertoezichtstelling mogelijk is indien er problemen zijn bij (het totstandkomen van) een omgangsregeling mits aan de voorwaarden voor ondertoezichtstelling (destijds: bedreiging met zedelijke of lichamelijke ondergang) is voldaan. Hij signaleert dat in de praktijk ondertoezichtstelling met enige regelmaat wordt gehanteerd als (hulp)middel bij het op gang brengen van een wenselijk geoordeelde omgangsregeling. Hij noemt als voorbeeld Hof Arnhem 4 februari 1975, NJ 1975, 426, waarin het hof een verzoek tot ondertoezichtstelling toewees. Het Hof Leeuwarden oordeelde echter in zijn beschikking van 21 mei 1975, NJ 1976, 261 dat het enkele weigeren van de moeder-voogdes om mee te werken aan een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en zijn drie-jarig kind, geen omstandigheid is waaruit zou kunnen volgen dat dat kind zodanig opgroeit dat het met zedelijke of lichamelijke ondergang wordt bedreigd. Aan deze voorbeelden zijn nog toe te voegen een uitspraak van het Hof Leeuwarden van 9 oktober 1996, FJR 1997, p. 46 waarin ondertoezichtstelling wèl, en van Hof Amsterdam 23 april 1998, FJR 1999, p. 261, waarin ondertoezichtstelling niet (althans niet met als enig doel het totstandbrengen van omgang) werd uitgesproken.

2.2.3 In de parlementaire geschiedenis wordt over de grondslag voor ondertoezichtstelling het volgende opgemerkt (MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 10):

“4.1. Grondslag

De wijziging van de grondslag van de ondertoezichtstelling beoogt niet te bereiken dat eerder of minder snel tot ondertoezichtstelling zou moeten kunnen worden overgegaan, maar, in overeenstemming met het voorstel van de commissie Wiarda (p. 172), de grondslag te verduidelijken.

(…)

Eveneens kunnen problemen bij de uitvoering van een omgangsregeling dusdanige vormen aannemen dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in zijn belangen als bedoeld in artikel 254 waardoor een maatregel van ondertoezichtstelling noodzakelijk is. De rechtsgrond voor ondertoezichtstelling moet ruimte bieden om ook in deze gevallen aan de minderjarige bescherming te bieden.”

In de MvA (stuk nr. 5, p. 16) wordt deze opmerking als volgt verduidelijkt:

“De leden van de fractie van D66 vragen nadere uitleg over de passage in paragraaf 4.1 van de memorie van toelichting waarin een ondertoezichtstelling mogelijk werd geacht in verband met een omgangsregeling. Zij waren van mening dat alleen indien de grond van artikel 254 zich aandient, een ondertoezichtstelling kan worden uitgesproken en dat anders een wettelijke grondslag zou moeten worden voorgesteld voor een «omgangsondertoezichtstelling». Ik heb de indruk dat ik met deze leden niet van mening verschil in hun impliciete mening dat een ondertoezichtstelling met het doel een omgangsregeling tot stand te brengen niet wenselijk is. In de memorie van toelichting heb ik slechts opgemerkt dat problemen bij de uitvoering van een omgangsregeling dusdanige vormen kunnen aannemen dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in zijn belangen als bedoeld in artikel 254 waardoor een maatregel van ondertoezichtstelling noodzakelijk is en dat de rechtsgrond voor ondertoezichtstelling ook in deze gevallen aan de minderjarige bescherming moet kunnen bieden. Daarmee heb ik slechts willen zeggen dat de grond van artikel 254, dat een minderjarige zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen, verband kan houden met problemen bij de uitvoering van een omgangsregeling. Dit betekent dat de problemen van dusdanige aard zijn dat zij een ernstige bedreiging vormen voor het kind. Wanneer zich een dergelijke situatie voordoet, is ingrijpen geboden. Er is dan sprake van gewone toepassing van de maatregel. Ik heb daarmee niet beweerd en wil dat ook niet beweren, dat problemen met betrekking tot een omgangsregeling een ondertoezichtstelling rechtvaardigen. Integendeel, een ondertoezichtstelling met bijvoorbeeld het enkele doel een omgangsregeling tot stand te brengen acht ik de strikte grenzen die aan het kinderbeschermingsrecht gesteld dienen te worden, te buiten gaan. Daaraan doet niet af dat een ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan zodanige problemen oproept dat het kind ernstig wordt bedreigd. Een dergelijke situatie zal niet al te gauw mogen worden aangenomen.”

2.2.4 M. Ringeling-Bellaart (IUST 1996/3, p. 73) geeft een overzicht van de wijze waarop schade aan een kind als gevolg van problemen bij de uitvoering of totstandkoming van een omgangsregeling tot uiting kan komen en vat de basisvoorwaarden voor de omgangsondertoezichtstelling samen:

“De maatregel van ondertoezichtstelling, gericht op de omgang

Wanneer een minderjarige in een zodanig opvoedingsklimaat verkeert dat zijn fundamentele recht op omgang bedreigd wordt, kan er sprake zijn van een ernstige bedreiging van zijn zedelijke en geestelijke belangen. In de praktijk zal de bedreiging veelal liggen op het vlak van de persoonlijkheidsontwikkeling/sociaal emotionele ontwikkeling.

De veroorzaakte schade in de persoonlijkheidsontwikkeling van de minderjarige kan op verschillende wijzen tot uiting komen, zoals:

* in loyaliteitsconflicten

*het opgroeien met een negatief vader- of moederbeeld

* depressief of teruggetrokken gedrag

* openlijke agressie

* acute symptomen

(…)

Basisvoorwaarden voor de omgangsondertoezichtstelling

*Er is sprake van een ernstige situatie, zoals hierboven omschreven, die interventie rechtvaardigt;

* Er zijn geen ontzeggingsgronden voor de omgang toepasbaar;

* Er dient een afweging te worden gemaakt tussen draagkracht /draaglast van de minderjarige en de draagkracht/draaglast van de verzorgende ouder ten opzichte van de impact van de maatregel.”

2.2.5 Over de toepassing van de ondertoezichtstelling ter effectuering van een omgangsregeling zegt G. J. van Wijk, Hoezo noodzakelijk? Rechtsgronden voor kinderbeschermingsmaatregelen, prf. UvA 1999, p. 145:

“Dat een conflictueus verlopende regeling schadelijk kan zijn voor een kind behoeft hier geen betoog. In die situaties kan een OTS op de bestaande grond worden uitgesproken, als tenminste het verzoek tot omgang niet behoort te worden afgewezen wegens ernstig nadeel voor het kind. Toch heb ik bedenkingen tegen het gebruik van de OTS. Het gevaar bestaat dat de OTS minder de rechten van het kind dient dan die van een ander, en dat de maatregel als wapen in de ouderlijke strijd meer kwaad dan goed doet.”

2.2.6 Gelet op de geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis en de opvatting van de laatstvermelde auteurs ben ik van mening, dat - indien er geen bijkomende omstandigheden zijn die op zichzelf reeds een ondertoezichtstelling rechtvaardigen - ondertoezichtstelling alleen dan gerechtvaardigd is, indien de problemen bij de uitvoering van een omgangsregeling of bij het onderzoek naar de mogelijkheden voor de totstandkoming van een omgangsregeling van zodanige aard zijn, dat is voldaan aan de in art. 1:254 BW genoemde voorwaarden voor ondertoezichtstelling. Dat wil zeggen dat de zedelijke of geestelijke belangen van het kind of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en dat andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen.

2.2.6 Indien in de beschikking van het hof zou moeten worden gelezen, dat het hof ervan is uitgegaan dat ondertoezichtstelling uitgesproken kan worden met het enkele doel een omgangsregeling tot stand te brengen, zou het hof derhalve blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval zou onderdeel (a) van het middel terecht zijn voorgesteld. Het middelonderdeel mist echter naar mijn mening feitelijke grondslag, omdat het hof uitdrukkelijk als grond voor de ondertoezichtstelling noemt, dat de minderjarige ernstig in haar ontwikkeling wordt bedreigd als ze geen contact heeft met haar biologische vader.

2.3 Onderdeel (b) van het cassatiemiddel

2.3.1 Onderdeel (b) bevat een motiveringsklacht. Voor zover het onderdeel klaagt over rov. 4 mist het belang, aangezien het hof in die rov. geen rechtsoordeel of feitelijk oordeel geeft, maar slechts een aansporing tot de ouders richt. Blijkens de toelichting op het onderdeel richt het zich evenwel niet uitsluitend op rov. 4 maar tevens op de motivering van rov. 3, hiervoor in punt 1.6 weergegeven. Met betrekking tot die motivering merk ik het volgende op.

2.3.2 Het hof verwijst naar de raadsrapportage, naar het verhandelde ter terechtzitting en naar de stelling van de RvdK (ter zitting) dat het kind ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling indien haar het contact met haar vader wordt ontzegd.

2.3.3 Het rapport dat door de RvdK is overgelegd, is een rapport dat op 25 oktober 1999 is uitgebracht op verzoek van de Rechtbank te ’s-Gravenhage in het kader van het in punt 1.2 genoemde verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling. De conclusie van dit rapport luidt als volgt:

“Tijdens de begeleide omgangscontacten is gebleken dat er sprake is van een positieve contactgroei tussen de vader en [het kind]. Gezien haar leeftijd en de kwetsbare, afhankelijke positie van [het kind] is de raad van mening dat het op dit moment niet verstandig is om de ouders een zelfstandige omgangsregeling te laten uitvoeren. Daarnaast is gebleken dat de communicatie tussen de ouders verstoord is en dat het wantrouwen niet verminderd is. Gezien het appèl dat een omgangsregeling, waarbij de moeder eveneens aanwezig is, doet op de loyaliteitsgevoelens van [het kind] acht de raad het niet raadzaam dat de moeder hierbij aanwezig is.

Het zonder meer opleggen van een ondertoezichtstelling is niet in het belang van [het kind] en is mogelijk zelfs schadelijk voor haar ontwikkeling. Er zijn echter geen gronden gevonden om te veronderstellen dat omgang met de vader niet in haar belang zou zijn. Vrijwillige hulpverlening is in het kader van een goede omgangsregeling onvoldoende gebleken. Verondersteld wordt dat door middel van een omgangsondertoezichtstelling de belangen van [het kind] optimaal behartigd en beveiligd kunnen worden en dat een omgang in dit kader juist positief uit zal werken met betrekking tot haar ontwikkeling.”

2.3.4 Het hof heeft in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 april 2000 het volgende doen opnemen:

“Mevrouw Gerdes: De reden waarom de raad een ondertoezichtstelling heeft verzocht is gelegen in de omstandigheid dat [het kind] wordt bedreigd in haar ontwikkeling, nu haar het contact met haar vader wordt onthouden. (…)

Mevrouw Gerdes: (…) Ik erken dat het verzoekschrift minder duidelijk is wat betreft de grond tot ondertoezichtstelling. Wij zijn van mening dat het kind wordt geschaad als er geen contact met de vader is.

(…)

Na de schorsing deelt de voorzitter mede dat het hof van oordeel is dat het doel van de ondertoezichtstelling is dat er door de gezinsvoogd tussen de vader en de moeder een klimaat wordt geschapen zodanig dat de contacten tussen de vader en dochter hersteld kunnen worden. De kinderrechter heeft overwogen dat het in het belang van de minderjarige is dat de contacten worden opgestart en dat de komende periode door de gezinsvoogd benut zal worden om deze contacten voor te bereiden.”

2.3.5 Naar mijn mening betoogt middelonderdeel (b) terecht, dat het hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Uit rov. 3 en uit de citaten in de punten 2.3.3 en 2.3.4 blijkt niet welke omstandigheden het hof hebben gebracht tot zijn oordeel dat [het kind] zodanig opgroeit dat zij in haar zedelijke of geestelijke belangen of haar gezondheid ernstig wordt bedreigd. Noch door de RvdK, noch door het hof wordt gepreciseerd waaruit de bedreiging bestaat.

2.3.6 Onderdeel (b) van het cassatiemiddel naar mijn mening terecht is voorgesteld. Hoewel dit in het onderhavige geval op grond van het gestelde in punt 2.1.1 formeel niet tot cassatie kan leiden, bepleit ik dat Uw Raad uit een oogpunt van proces-economie - zoals uiteengezet in punt 2.1.2 - een oordeel over dit onderdeel van het cassatiemiddel uitspreekt.

2.4 Onderdeel (c) van het cassatiemiddel

2.4.1 Onderdeel (c) bevat de klacht dat de beschikking van het hof onvoldoende gemotiveerd is, omdat het is voorbijgegaan aan de stelling van de moeder dat tussen het kind en de vader geen nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in art. 1:377f BW bestaat.

2.4.2 Deze klacht faalt. Het gaat in deze zaak om een verzoek strekkende tot ondertoezichtstelling en niet tot vaststelling van een omgangsregeling. Of tussen de vader en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, komt bij de beoordeling van dat verzoek niet aan de orde.

3 Conclusie

Onderdeel (b) van het cassatiemiddel acht ik gegrond, maar aangezien dit niet tot cassatie kan leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G i.b.d.