HR, 13-04-2001, nr. R00/123HR

Mr. A.S. Hartkamp

nr. R00/123

Parket, 9 februari 2001

Conclusie inzake

[De moeder]

tegen

[De vader]

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Bij verzoekschrift van 20 november 1999 heeft de Raad voor de Kinderbescherming te Leeuwarden aan de Kinderrechter te Leeuwarden verzocht [het] minderjarige [kind], geboren op [geboortedatum] 1997, zoon van verzoekster tot cassatie (de moeder), onder toezicht te stellen voor de periode van een jaar. Het doel van de ondertoezichtstelling is blijkens het verzoek het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen de vader van [het kind], thans verweerder in cassatie (hierna: de vader), en [het kind]. Aanleiding tot het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming was een onderzoek dat de Raad had verricht op verzoek van de rechtbank te Leeuwarden in het kader van een procedure tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de vader en [het kind]. Uit dat onderzoek was gebleken dat een omgangsregeling in het belang is van [het kind] doch dat de ouders onmachtig zijn om zelf tot een omgangsregeling te komen. Ook kon er geen beroep worden gedaan op de vrijwillige hulpverlening om een omgangsregeling te begeleiden.

De moeder heeft zich tegen het verzoek verweerd. Bij beschikking van 2 februari 2000 heeft de Kinderrechter [het kind] met ingang van 2 februari 2000 voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van de gezinsvoogdij-instelling Stichting Jeugdbescherming en Jeugdhulpverlening Friesland.

2) Van deze beschikking is de moeder in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. De vader heeft een verweerschrift ingediend. Na een mondelinge behandeling heeft het hof op 5 juli 2000 de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen:

“7. Ter beoordeling ligt de vraag of er gronden zijn voor een ondertoezichtstelling van [het kind] in verband met het tot stand brengen van omgang tussen de man en [het kind].

8. Hoewel het in het algemeen voor een goede ontwikkeling van een kind wenselijk is dat het omgang heeft met beide ouders en het ontbreken van die mogelijkheid kan meebrengen dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, wil dit niet zeggen dat steeds wanneer de mogelijkheid tot omgang ontbreekt, bedoelde belangen van het kind of de gezondheid van het kind ernstig worden bedreigd in de in art. 1:254 BW bedoelde zin.

9. Uit de stukken, waaronder de rapportage d.d. 24 juni 1999 en de brief d.d. 24 november 1999 van de raad, en de behandeling ter zitting is gebleken van gronden die een ondertoezichtstelling van [het kind] rechtvaardigen.

10. Vaststaat dat - na het beëindigen van de relatie van de man en de vrouw in februari 1998 - geen omgang tussen de man en [het kind] heeft plaatsgevonden behoudens een vijftal door de rechtbank bevolen proefcontacten onder begeleiding van de raad. Blijkens de - naar aanleiding van die proefcontacten opgestelde - brief van de raad van 24 november 1999 concludeert de raad dat die contacten goed zijn verlopen.

11. Voortzetting van deskundige hulp aan de ouders voor het tot stand brengen van een goedlopende omgangsregeling acht het hof dringend geboden nu de moeder apert blijft weigeren haar medewerking aan de totstandkoming van contacten tussen [het kind] en de man te verlenen. De redenen die de vrouw voor voormelde weigering aanvoert, zijn naar ’s hofs oordeel niet zodanig onderbouwd dat op grond daarvan kan worden geconcludeerd dat er geen omgang moet plaatshebben tussen [het kind] en de man. Naar ’s hofs oordeel is het voor de ontwikkeling van [het kind] van essentieel belang dat er omgang tussen hem en zijn vader plaatsvindt, mede in het licht van het feit dat de man [het kind] in zijn eerste levensjaar actief heeft verzorgd en opgevoed. Hoewel het contact tussen hen vervolgens grotendeels -abrupt- is verbroken, is [het kind] naar het oordeel van het hof wel degelijk bekend met zijn vader. De kans bestaat derhalve dat [het kind] in de toekomst in een loyaliteitsconflict komt te verkeren. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [het kind] in zijn ontwikkeling wordt bedreigd ingeval er geen omgang tussen [het kind] en de man plaatsvindt.

12. Het hof acht deskundige bemiddeling, advisering en ondersteuning van de ouders met betrekking tot de omgang, waardoor de vrouw de omgang tussen de man en [het kind] zal kunnen gaan accepteren, noodzakelijk, nu begeleiding in een vrijwillig kader niet het gewenste resultaat zal hebben. Een ondertoezichtstelling, met enkel als doel het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen [het kind] en de man acht het hof derhalve geïndiceerd.”

3) De moeder is tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen met een cassatiemiddel dat uit twee onderdelen bestaat. Van de zijde van de vader is een verweerschrift ingediend.

Bespreking van het cassatiemiddel

4) Deze zaak vertoont een treffende gelijkenis met de zaak Roos ca. Raad voor de Kinderbescherming te 's-Gravenhage e.a., rekest nr. R00/092, waarin A-G Moltmaker op 26 januari 2001 heeft geconcludeerd.

5) De ondertoezichtstelling liep af op 2 februari 2001, zodat de moeder formeel geen belang meer heeft bij cassatie. Uit navraag bij het bureau Kinderrechter te Leeuwarden is mij echter gebleken dat de ondertoezichtstelling op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming bij beschikking van 31 januari 2001 is verlengd tot 2 juni 2001. De behandeling van het verzoek is voor het overige aangehouden tot 23 mei 2001. Ik heb een copie van de verlengingsbeschikking ad informandum bij de stukken gevoegd. Om de ouders mogelijk een nieuwe procesgang met betrekking tot de verlengingsbeschikking te besparen, ware het gewenst dat de Hoge Raad zich toch - eventueel ten overvloede - uitspreekt over het materieelrechtelijke geschil.

6) Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof niet heeft vastgesteld dat [het kind] zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd. Het hof heeft ‘slechts’ geoordeeld dat [het kind] in zijn ontwikkeling wordt bedreigd ingeval er geen omgang tussen [het kind] en de man plaatsvindt, omdat dan de kans bestaat dat [het kind] in de toekomst in een loyaliteitsconflict komt te verkeren. Dit is iets anders dan dat [het kind] ernstig bedreigd wordt in zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid, zo begrijp ik de klacht.

Naar mijn mening mist deze klacht feitelijke grondslag. Uit r.o. 2 en r.o. 7 e.v. van de bestreden beschikking blijkt dat het hof zich van het criterium voor ondertoezichtstelling bewust is geweest. In r.o. 9 overweegt het hof dat uit de stukken en de behandeling ter zitting is gebleken van gronden die een ondertoezichtstelling van [het kind] rechtvaardigen. In r.o. 11 expliciteert het hof die gronden vervolgens. Weliswaar gebruikt het hof daarbij niet meer de woorden “ernstige bedreiging van zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid”, doch uit de opbouw van het arrest is duidelijk dat het hof van oordeel is geweest dat de omstandigheden genoemd in r.o. 11 een dergelijke bedreiging voor [het kind] vormen.

7) Onderdeel 2 bevat vervolgens de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het in essentie heeft geoordeeld dat een ondertoezichtstelling met als enkel doel het tot stand brengen van een omgangsregeling op haar plaats is en dat dit op grond van art. 1:254 BW ook mogelijk is. Dit oordeel is echter gebaseerd op een door het hof aangenomen kans dat [het kind] in de toekomst in een loyaliteitsconflict komt te verkeren, een kans waarvan de hoegrootheid niet is vastgesteld. Volgens onderdeel 2 is dit volstrekt onvoldoende voor toepassing van art. 1:254 BW.

Ik verwijs voor de bespreking van een soortgelijke klacht naar de conclusie van A-G Moltmaker in de rekestzaak R00/092 met de daarin gegeven motivering, met name onder 2.2.5:

“Gelet op de geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis en de opvatting van de laatstvermelde auteurs ben ik van mening, dat - indien er geen bijkomende omstandigheden zijn die op zichzelf reeds een ondertoezichtstelling rechtvaardigen - ondertoezichtstelling alleen dan gerechtvaardigd is, indien de problemen bij de uitvoering van een omgangsregeling of bij het onderzoek naar de mogelijkheden voor de totstandkoming van een omgangsregeling van zodanige aard zijn, dat is voldaan aan de in art. 1:254 BW genoemde voorwaarden voor ondertoezichtstelling. Dat wil zeggen dat de zedelijke of geestelijke belangen van het kind of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en dat andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen.”

En onder 2.2.6:

“Indien in de beschikking van het hof zou moeten worden gelezen, dat het hof ervan is uitgegaan dat ondertoezichtstelling uitgesproken kan worden met het enkele doel een omgangsregeling tot stand te brengen, zou het hof derhalve blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting”.

In r.o. 12 van de bestreden beschikking overweegt het hof met zoveel woorden dat de ondertoezichtstelling enkel als doel heeft het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen [het kind] en de man. Ik lees deze overweging echter als een aanwijzing aan de gezinsvoogdij-instelling om haar bemoeienis te beperken tot het tot stand brengen van een omgangsregeling. Dit sluit aan op de beschikking van de rechtbank, waarin deze overweegt:

“Deze ondertoezichtstelling zal zijn beperkt tot het trachten tot stand te brengen van een omgangsregeling tussen [het kind] en zijn vader, die voor beide ouders acceptabel is.”

en op hetgeen de Raad voor de Kinderbescherming in zijn verzoekschrift aanvoert:

“Doel van de ondertoezichtstelling is om een omgangsregeling tussen vader en [het kind] tot stand te brengen. De maatregel dient de omgang in goede banen te leiden. De gezinsvoogd zal zich dan ook op de omgang moeten richten. Na 1 jaar moeten de ouders zelf in staat zijn om een omgangsregeling te regelen.”

Daarom mist de rechtsklacht dat het hof ten onrechte [het kind] onder toezicht heeft gesteld met enkel als doel het tot stand brengen van een omgangsregeling feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld (r.o. 11) dat [het kind] in zijn ontwikkeling wordt bedreigd ingeval er geen omgang tussen [het kind] en de man plaatsvindt. Nu het hof derhalve de ondertoezichtstelling niet alleen heeft uitgesproken om een omgangsregeling tot stand te brengen, doch kennelijk eveneens om [het kind] te beschermen tegen een bedreiging van zijn ontwikkeling, heeft het geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:254 BW.

8) De motiveringsklacht van middelonderdeel 2 acht ik echter wel gegrond. Zonder nadere motivering is onduidelijk waarom de kans dat [het kind] in de toekomst in een loyaliteitsconflict zal komen te verkeren reeds thans een ernstige bedreiging zou zijn voor de zedelijke of geestelijke belangen van [het kind], dan wel voor zijn gezondheid. Zie HR 20 nov. 1987, NJ 1988, 657 m.nt. EAAL en Asser-De Boer, nr. 845. Ik citeer met instemming uit de conclusie van A-G Meijers bij dat arrest, nrs. 6 en 7:

“Het ingrijpende karakter van de ondertoezichtstelling brengt mee, een bedreiging als bedoeld in art. 1:254 eerste lid BW, eerst aan te nemen, wanneer in de actuele situatie van de minderjarige concrete, niet mis te verstane, aanwijzingen voor die bedreiging aan de dag treden. De enkele mogelijkheid van bedreiging biedt onvoldoende basis voor de toepassing van ondertoezichtstelling.”

Conclusie

Ik acht aldus de motiveringsklacht van onderdeel 2 van het cassatiemiddel gegrond, maar aangezien dit niet tot cassatie kan leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)