Hof Amsterdam, 17-05-2016, nr. 200.166.385/01

Partijen worden hierna [appellant] en Perfectkeur genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 17 februari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 18 november 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en Perfectkeur als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vordering(en) zal toewijzen en Perfectkeur zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Perfectkeur heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met nakosten.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 februari 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. Hoogendoorn voornoemd en Perfectkeur door mr. De Haan voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting, op 4 februari 2016, heeft [appellant] nog een productie, te weten de asbestinventarisatie van 18 juli 2012, genummerd als productie 14, in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover [appellant] met grief I opkomt tegen de (gestelde onvolledigheid van de) vastgestelde feiten zal het hof daarop in het hierna volgende voor zover nodig ingaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

a. Op 17 september 2007 heeft Perfectkeur in opdracht van [appellant] een bouwtechnische keuring (hierna: de 2007-keuring) verricht van de woning aan de [straat] (hierna: de woning).

b. In het keuringsrapport van Perfectkeur van 18 september 2007 is onder meer vermeld dat er geen asbesthoudende materialen in of buiten de woning aanwezig zijn, met de opmerking “niet zichtbaar”.

Voorts is vermeld: “(…) Deze bouwkundige opname is een visuele inspectie en een momentopname. De non-destructieve wijze van deze opname heeft zijn beperkingen.

(…) Niet zichtbare en/of door eigenaar/verkoper niet genoemde risicofactoren / onderdelen vallen buiten de verantwoordelijkheid van Perfectbouw. Risico op aanwezigheid van asbest, loden leidingen, vocht e.d. blijft in woningen aanwezig op plaatsen waar geen controle mogelijk is ten tijde van onderzoek (…)”

“(…) De trespa gevelbekleding is gedateerd, maar verkeert in voldoende conditie. Het is niet mogelijk om het achterliggende hout te inspecteren. Er is dus een risico op houtrot aanwezig achter het trespa, dit kan door (destructief) onderzoek vastgesteld worden. (…)”

“(…) Bij verkoop is het verplicht om asbest in huis te melden, het wordt gezien als een verborgen gebrek. Het is mogelijk dat de nieuwe eigenaar u vraagt om de woning asbestvrij op te leveren. Hiertoe bent u niet verplicht. Maar als dit met de nieuwe eigenaar wordt overeengekomen, kan dat het beste schriftelijk worden vastgelegd. De nieuwe eigenaar kan de schade (bijvoorbeeld reinigingskosten) op u verhalen als er na verhuizing nog asbest aanwezig is. Hetzelfde geldt als asbest niet volgens de regels is verwijderd. (…)”

c. Begin 2012 heeft [appellant] de woning te koop aangeboden. Voorafgaand aan de koop heeft de beoogde koper, mevrouw [koper] (hierna: [koper] ) de woning laten keuren door Perfectkeur (hierna: de 2012-keuring). In het keuringsrapport van Perfectkeur van 29 mei 2012 staat vermeld: “(…) Gevels exterieur Soort gevel: asbest verdacht

Er is asbestverdacht materiaal aanwezig. (…) Indien u zekerheid wenst, dient u nader onderzoek te laten uitvoeren. Pas dan is bekend of er werkelijk asbest is, alsmede de hoeveelheid, de locatie en het risico. Ondanks het feit dat één of meerdere onderdelen zijn gesignaleerd als asbestverdacht materiaal, benadrukken we dat het mogelijk is dat ook op andere plaatsen asbest aanwezig is, deze inspectie is heel nadrukkelijk geen formele asbestinventarisatie. De gevel of een deel daarvan is voorzien van asbestverdacht materiaal.(…)”

d. Bij overeenkomst van 1 juni/25 juni 2012 hebben [appellant] en [verkoper] als verkopers aan [kopers] als kopers de woning verkocht. In een addendum bij deze koopovereenkomst, gedateerd 22 juni 2012, staat, voor zover hier van belang, vermeld:“(…) Naar aanleiding van de bouwkundige keuring en het onderzoek naar de gevelbeplating (…), waarin is vast komen te staan dat de beplating asbesthoudend materiaal bevat, heeft Verkoper toegezegd de vervanging van de beplating voor te leggen binnen de vergadering van VVE. De bedoeling is dat de beplating vervangen wordt en wel voor 1 oktober 2012 en dat dit niet tot kosten leidt voor Koper. (…) Bij het verwijderen van het asbest zal het houten frame daar waar nodig worden vervangen. (…)

Het asbest zal uiterlijk 1 oktober 2012 geheel zijn verwijderd. (…) Mocht de asbestverwijdering en vervanging van de beplating niet naar wens van Koper en Verkoper lukken, zal de overeenkomst worden ontbonden zonder kosten voor beide partijen.(…)”

e. In een asbestinventarisatie van 18 juli 2012, opgesteld door Oosten Project Management in opdracht van [appellant] , staat vermeld: “(…) De asbestinventarisatie is uitgevoerd conform de eisen zoals gesteld in het Certificatieschema SC-540. De inventarisatie is op 12 juli 2012 uitgevoerd. In totaal is één asbestverdacht materiaal (bron) waargenomen. (…)”. Het betreft het plaatmateriaal dat op de vierde verdieping als gevelbekleding van het appartement is gebruikt.

f. Op 14 september 2012 hebben (onder meer) [appellant] en (onder meer) [koper] een overeenkomst gesloten op grond waarvan [appellant] in verband met de verwijdering van het in de woning aanwezige asbesthoudende materiaal gehouden is aan [koper] een bedrag van € 10.769,- te betalen, “(…) inclusief het reeds aan verkoper geoffreerde bedrag voor vervanging van de gevelbeplating.” Het bedrag is op 17 september 2012 door [appellant] aan [koper] betaald.

g. In een e-mail van 8 oktober 2012 heeft [appellant] aan Perfectkeur , voor zover hier van belang, het volgende bericht:

“(…) Wat wij in eerste instantie heel erg vinden, is dat blijkt dat wij in 2007 een huis hebben gekocht wat uiteindelijk vol asbest blijkt te zitten. Als dit ons destijds verteld was, hadden wij deze woning nooit willen kopen en nooit gekocht.(…)

Wij zijn daarom erg teleurgesteld in de gang van zaken met PerfectBouw en willen u aansprakelijk stellen voor hetgeen wat ons door uw toedoen is overkomen. (…)

Mochten wij binnen twee weken geen reactie hebben ontvangen, zijn wij genoodzaakt om een juridische procedure te starten via onze advocaat.”

h. In een e-mail van 16 oktober 2012 heeft Perfectkeur aan [appellant] , voor zover hier van belang, het volgende bericht:

“(…) Zoals ook telefonisch besproken betreuren wij deze vervelende situatie. Echter nog nimmer is een bouwtechnische keuring een asbest inventarisatie geweest, u heeft aan ons een dergelijk opdracht nimmer verstrekt. Los van het feit dat de geldigheid reeds lang is verstreken, tussen moment van keuring (5 jaar geleden) en nu kan asbest zelfs zijn aangebracht, zijn inzichten en inspectie methodieken gewijzigd, wat nu als een probleem wordt ervaren was dat 5 jaar geleden niet. Tevens heeft u klaarblijkelijk al acties ondernomen, het asbest verwijderd en wil nu een compensatie in de kosten. Asbest is overigens bij ons al jaar en dag uitgesloten van inspectie en geen onderdeel van een bouwtechnische keuring.

Kortom, wij kunnen u niet tegemoet komen en wijzen de klacht af om eerder genoemde redenen. (…)”

In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd - samengevat - dat Perfectkeur zal worden veroordeeld tot betaling van € 10.769,00 met rente en kosten. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Perfectkeur toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door in haar keuringsrapport van 18 september 2007 de gevelbekleding ten onrechte aan te merken als “trespa” in plaats van als asbestverdacht materiaal, zoals zij in haar tweede keuringsrapport van 29 mei 2012 wel heeft gedaan. Hierdoor heeft [appellant] schade geleden, bestaande uit de waardevermindering van de woning die becijferd wordt op € 10.769,00 zijnde het bedrag dat [appellant] bij de verkoop van de woning heeft moeten betalen voor de verwijdering van de asbest.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het vereiste causale verband tussen de gestelde tekortkoming en de gestelde schade niet kan worden aangenomen omdat - kort gezegd - de stellingen van [appellant] daartoe ontoereikend zijn. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen.

[appellant] heeft bij memorie van grieven zes grieven tegen het vonnis van de kantonrechter geformuleerd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof gaat uit van het volgende. Perfectkeur heeft op grond van een overeenkomst van opdracht in 2007, in opdracht van [appellant] , een bouwtechnische keuring verricht aan de woning. Aan de orde is de vraag of Perfectkeur daarbij tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [appellant] . Bij de beoordeling daarvan is bepalend of Perfectkeur uitvoering heeft gegeven aan hetgeen partijen zijn overeengekomen en voorts of zij daarbij de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer mocht worden verwacht.

Het doel van de bouwtechnische keuring was, zo blijkt uit het bouwkundig rapport van 18 september 2007, het verkrijgen van inzicht in de kosten van direct noodzakelijk herstel van gebreken aan de woning (achterstallig onderhoud). (…) Onder de kosten van direct noodzakelijk herstel worden verstaan de kosten die direct moeten worden gemaakt om verdere schade of ver- en/of gevolgschade aan de woning te voorkomen. Daarnaast worden de onderhoudskosten voor de komende 5 jaar weergegeven. Dit zijn de kosten van noodzakelijk onderhoud waarmee vervolgschade wordt voorkomen.” De keuring betrof een visuele keuring, zodat Perfectkeur slechts melding hoefde te maken van gebreken die zij met het oog kon waarnemen. Gelet op het voorgaande dient beoordeeld te worden of Perfectkeur reeds in 2007 had moeten zien dat de gevelbeplating niet - zoals haar rapport uit 2007 vermeldt - uit “trespa” bestond maar uit asbestverdacht materiaal, zoals zij in haar rapport in 2012 heeft geconcludeerd.

Het hof stelt voorop dat in hoger beroep is komen vast te staan dat de kwalificatie van de gevelbeplating in het rapport uit 2007 als “trespa” onjuist was. Als niet door Perfectkeur bestreden staat vast dat trespa een materiaal is dat geen asbest bevat, dat ook in 2007 niet bevatte en zelfs geen vermoeden van asbesthoudendheid rechtvaardigt of rechtvaardigde. Voorts kwalificeerde Perfectkeur zelf in 2012 dezelfde gevelbeplating als in 2007 als asbestverdacht materiaal, waarmee die gevelbeplating dus (ook in 2007 al) geen trespa kon zijn. Ook uit de door [appellant] overgelegde asbestinventarisatie type A blijkt dat het materiaal asbesthoudend was, met risicoklasse 2. Weliswaar heeft Perfectkeur dit inventarisatierapport ter zitting betwist, echter het hof gaat hieraan voorbij, nu Perfectkeur - die zelf ook asbestinventarisaties uitvoert - niet had mogen volstaan met de enkele betwisting van dit rapport. Het verweer van Perfectkeur dat de asbesthoudendheid in 2007 (en ook in 2012) visueel niet was waar te nemen, is niet steekhoudend, nu het hier uitsluitend gaat om de kwalificatie van het materiaal als “asbestverdacht” (waarna de opdrachtgever - in dit geval [appellant] - de mogelijkheid (en de keus) heeft om een asbestinventarisatie uit te laten voeren) en Perfectkeur in 2012 wèl in staat bleek om aan dezelfde gevelbeplating als in 2007 visueel waar te nemen dat er sprake was van asbestverdacht materiaal. Perfectkeur heeft onvoldoende toegelicht dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend inspecteur dit niet ook al in 2007 had hoeven opmerken, te meer niet daar Perfectkeur ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat het in 2007 en in 2012 om gelijksoortig gekwalificeerde inspecteurs ging. Uit het rapport uit 2007 van Perfectkeur zelf blijkt bovendien dat er al in 2007 aandacht was voor (mogelijke) asbest en de risico’s daarvan.

Gezien het voorgaande concludeert het hof dat Perfectkeur , met de onjuiste kwalificatie van de gevelbeplating in 2007, geen uitvoering heeft gegeven aan hetgeen partijen zijn overeengekomen en zij niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer mocht worden verwacht. Zij is derhalve toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] .

Vervolgens ligt de vraag voor of [appellant] hierdoor schade heeft geleden. [appellant] heeft naar voren gebracht dat hij, als Perfectkeur in 2007 al had geconstateerd dat asbestverdacht materiaal aanwezig was, de woning niet had gekocht, of alleen onder de voorwaarde dat het asbest zou worden verwijderd. [appellant] begroot de als gevolg hiervan geleden schade op een bedrag van € 10.769,00 zijnde het bedrag dat hij voor de verwijdering van het asbest heeft moeten betalen bij de verkoop van de woning aan [koper] in 2012. Ter onderbouwing van dit bedrag verwijst [appellant] , onder meer, naar de e-mail van [koper] van 14 september 2012 en het feit dat hij dit bedrag ook daadwerkelijk aan [koper] heeft betaald. Nog afgezien echter van het feit dat deze e-mail wel zeer summier is, is er ook nog een aantal andere factoren dat maakt dat [appellant] niet heeft aangetoond dat genoemd bedrag als gevolg van de verwijdering van het asbest voor zijn rekening is gekomen. Zo heeft hij zelf naar voren gebracht - zoals ook blijkt uit de aanvullende overeenkomst van 14 september 2012 tussen [appellant] en [koper] - dat het bedrag een afkoopsom betreft waarmee alle risico’s, (gevolg)schade, aansprakelijkheden en verplichtingen voor de situatie en alle werkzaamheden naar koper overgaan. Het bedrag betrof voorts niet alleen het vervangen van de gevelbeplating maar ook de naderhand in de constructie van de muur aangetroffen (en dus voor Perfectkeur niet zichtbare) asbest. Daar komt nog bij dat niet is komen vast te staan in hoeverre de Vereniging van Eigenaars - verantwoordelijk voor het buitenonderhoud - nog bepaalde werkzaamheden voor haar rekening heeft genomen die weer in mindering op het genoemde bedrag zouden moeten worden gebracht. Het hof is dan ook van oordeel dat genoemde post van € 10.769,- als onvoldoende gespecificeerd en toegelicht niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat, als hij in 2007 had geweten dat de gevelbeplating asbestverdacht was, hij tegenover degene van wie hij de woning kocht zou hebben bedongen dat hij een asbestvrije woning wilde. Het hof begrijpt deze stelling van [appellant] aldus dat het feit dat er mogelijk sprake was van asbest een neerwaarts drukkend effect zou hebben gehad op de koopprijs van de woning in 2007. De gestelde schade van [appellant] zou dan moeten worden uitgedrukt in het verschil tussen de daadwerkelijk door [appellant] betaalde koopprijs en de koopprijs die hij zou hebben betaald indien ten tijde van de koopovereenkomst in 2007 bekend was geweest dat er bij de gevelbeplating sprake was van asbestverdacht materiaal. Het hof is van oordeel dat het aan [appellant] is om aan te tonen welk bedrag hiermee gemoeid zou zijn geweest. Het hof is voornemens hiertoe (in beginsel) één deskundige te benoemen. Deze deskundige dient, mede aan de hand van door [appellant] aan te leveren documentatie (zoals het taxatierapport dat in 2007 ten behoeve van de financiering is opgesteld), de situatie van de woningmarkt destijds, de toenmalige bekendheid met asbest en de gevolgen daarvan alsmede de omstandigheden die de deskundige in dit verband voorts nog van belang acht, te beoordelen of het vermoeden van asbesthoudende gevelbeplating bij deze woning een drukkend effect op de marktwaarde van deze woning zou hebben gehad, en zo ja, tot welk bedrag. De kosten van de deskundige zullen voorshands ten laste van [appellant] worden gebracht.

Het hof tekent nog het volgende aan. Perfectkeur heeft in artikel 11 lid 2 van de aan [appellant] ter hand gestelde algemene voorwaarden die van toepassing waren op de in 2007 gegeven opdracht haar aansprakelijkheid gemaximeerd tot een bedrag van € 4.500,00. In hoger beroep heeft [appellant] hiertegen ingebracht dat deze beperking van aansprakelijkheid buiten toepassing moet blijven, omdat bij Perfectkeur sprake is van grove onzorgvuldigheid. Het hof stelt vast dat, gezien het voorgaande, dit niet het geval is. Weliswaar heeft Perfectkeur in 2007 de gevelbeplating onjuist gekwalificeerd, maar van opzettelijk handelen of grove veronachtzaming is niet gebleken. Door [appellant] is daartoe ook onvoldoende gesteld. Ook zijn meer subsidiaire beroep, te weten dat deze schadebeperking onredelijk bezwarend zou zijn in de zin van artikel 6:233 aanhef en sub a BW, is door [appellant] niet onderbouwd. Het door [appellant] gedane beroep op vernietiging van de bewuste contractsbepaling wordt dan ook verworpen.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze deskundige te stellen vragen. Het hof geeft partijen in overweging om zich daarover tevoren met elkaar te verstaan, opdat zij in de door hen te nemen aktes mogelijk met een eensluidende reactie kunnen komen. Tevens wordt partijen in overweging gegeven te bezien of zij hun geschil aan de hand van dit arrest mogelijk alsnog kunnen schikken.

De zaak wordt naar de rol verwezen voor uitlating door partijen als hiervoor vermeld. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 14 juni 2016 voor akte aan beide zijden met het hiervoor onder 3.10 aangegeven doel.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, E.M. Polak en A. Bockwinkel op

18 februari 2016 en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2016.