HR, 22-12-2017, nr. 16/05372

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Tussen [betrokkene 1] (statutair bestuurder van [eiseres] , hierna: [betrokkene 1] of [betrokkene 1] ) en [verweerder] heeft op 30 maart 2010 een gesprek plaatsgevonden over onder meer de verkoop en koop van het perceel kadastraal bekend als gemeente Sint Philipsland sectie [A 001] en een strook van 10 meter breed van het perceel sectie [A 002] , welke strook thans kadastraal bekend is als perceel sectie [A 003] .

[verweerder] heeft de in dit gesprek tussen partijen gemaakte afspraken opgeschreven. Het handgeschreven stuk (hierna: ‘de akte van 30 maart 2010’) is daar toen door partijen ondertekend en luidt:2.

“30/3/2010 Overeengekomen

Aankoop Grond 1,35 h.a. [A 001] 125.000

Aankoop Grond 116x 10 m. totaal 1160 verschil 1.250

( [A 002] )

-----------

kosten koper 127.500

Recht op overpad, op aansluiting

Industrieweg

Kettingbeding eerste jaar 100% telken male

Per jaar 10% minder afdracht

akte Notaris 1 juli 2010

Containers opruimen 1 november 2010

ontbindende voorwaarden: financiering, toestemming

aanleg pad.

[verweerder]

[betrokkene 1] ”

Naar aanleiding van een, op verzoek van [eiseres] door [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) van [A] , opgesteld concept van een koopovereenkomst hebben partijen in het bijzijn van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) op 8 april 2010 opnieuw met elkaar gesproken. Het naar aanleiding van dat gesprek herziene concept is door [betrokkene 2] toegestuurd aan [betrokkene 4] van [B] (hierna: [B] ). Een e-mail van [B] aan [betrokkene 2]3.luidt onder meer:

“(…) Ik heb de koopovereenkomst tussen [verweerder] / [eiseres] doorgelezen. Uiteraard wist ik in grote lijnen de bedoeling van partijen al. (...) Je koopovereenkomst ziet er goed uit (…), alleen een paar kleine kanttekeningen (...). Ik zie de getekende koopovereenkomst graag tegemoet. (...)”

Op 17 juni 2010 heeft notaris [de notaris] (hierna: [de notaris] ) in het bijzijn van [betrokkene 2] getracht te bemiddelen tussen partijen, omdat [verweerder] gebleken was dat hij met de verkoop van de percelen aan [eiseres] het risico liep het agrarisch karakter van de voor hem resterende grond te verliezen. In een conceptovereenkomst heeft [de notaris] vervolgens de aldaar door hem voorgestelde en met partijen besproken mogelijke oplossing beschreven. Dat concept is vervolgens door [verweerder] niet geaccepteerd.

Een brief van [verweerder] , die op 28 juli 2010 door [eiseres] is ontvangen,4.luidt:

“(…) Ik wil door middel van deze brief laten weten dat wij geen toestemming hebben gekregen van de Gemeente Tholen.

Gezien de ontbindende voorwaarde, zie overeenkomst van 30 maart 2010, doe ik hierop mijn beroep en kan de levering niet plaats vinden. (...)”

[eiseres] heeft het beroep op de ontbindende voorwaarde niet geaccepteerd en [verweerder] in kort geding betrokken tot levering van genoemde percelen. Bij vonnis van 17 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat [verweerder] medewerking diende te verlenen aan levering van genoemde percelen. De levering heeft vervolgens plaatsgevonden bij akte d.d. 6 juli 2011.

Bij arrest van 10 januari 2012 heeft het hof in kort geding het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 februari 2011 vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot het terugleveren van de gronden. [eiseres] heeft de gronden vervolgens bij akte, verleden op 8 maart 2012, teruggeleverd.

[eiseres] heeft [verweerder] op 22 maart 2012 in rechte betrokken. In de onderhavige bodemprocedure heeft [eiseres] gevorderd:

I. [verweerder] te veroordelen binnen 8 dagen na dagtekening van het vonnis op zijn kosten de gronden als omschreven in de koopovereenkomst d.d. 30 maart 2010 aan [eiseres] te leveren inclusief paardenbak, verhardingen, bosschages, afrasteringen, hekwerk, toegangspoorten, windsingels, waterput, buitenkast elektra en overige opstallen en exclusief containers, voor een bedrag van € 126.250,--, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat [verweerder] daarmede in gebreke is;

II. te bepalen dat het kettingbeding als omschreven in de koopovereenkomst d.d. 30 maart 2010 dient in te gaan op 1 juli 2010, althans dat het kettingbeding dient door te lopen tot 1 juli 2020;

III. [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 8.903,20 ter zake van de kosten betreffende de levering d.d. 8 maart 2012;

IV. te verklaren voor recht dat [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst d.d. 30 maart 2010 en schadeplichtig is, alsmede [verweerder] te veroordelen de schade te vergoeden die [eiseres] als gevolg daarvan heeft geleden en lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V. [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van € 488,07 ter zake van beslagkosten;

VI. [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten à € 131 (zonder betekening) respectievelijk € 199 (met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als gedaagde deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft betaald.

[eiseres] heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.5.

Eind januari 2010 heeft [eiseres] vernomen dat [verweerder] perceel [A 002] in eigendom zou verwerven. [betrokkene 1] heeft toen contact met [verweerder] opgenomen, omdat [eiseres] graag een weg naar haar bedrijf over (een strook van) perceel [A 002] zou willen aanleggen. Er heeft in januari 2010 in het kantoor van [verweerder] een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarbij zij tekeningen bekeken hebben en gesproken hebben over een strook van 8 meter breed van het perceel [A 002] en het daarop aansluitende perceel [A 001] dat [verweerder] dan ook meteen mee zou willen verkopen aan [eiseres] . In een telefoongesprek dat volgde, werden partijen het in principe eens over de koop en werd een koopprijs van € 100.000,-- genoemd. Op 30 maart 2010 hebben partijen vervolgens nadere afspraken gemaakt, zijn zij het volledig eens geworden onder meer over de prijs en de leveringsdatum en is de koopovereenkomst door [verweerder] op papier gezet en door partijen ondertekend. [eiseres] voert aan dat er een telfout in de overeenkomst staat. Partijen zijn een prijs van € 125.000,-- voor perceel [A 001] en de strook van 8 meter breed overeengekomen en nog een bedrag van € 1.250,-- voor het verbreden van de strook met 2 meter naar een breedte van 10 meter. Partijen zijn voor het geheel een prijs van € 126.250,-- overeengekomen. Het geheel betreft dan de percelen met de zaken die zich daarop bevonden met uitzondering van de containers.

De concept koopovereenkomst die [betrokkene 2] op papier heeft gezet, diende ter uitwerking van de handgeschreven overeenkomst en bevatte ook al die elementen. Op 8 april 2010 vond een gesprek tussen partijen plaats in het bijzijn van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . [verweerder] verzocht [betrokkene 2] toen om het concept aan [B] te zenden voor inhoudelijke beoordeling met de mededeling dat hij akkoord was als [B] dat ook was. In geen van de versies van de overeenkomst is het verkrijgen van een vergunning voor het oprichten van een paardenstal als ontbindende voorwaarde opgenomen. Wel is daarin opgenomen de ontbindende voorwaarde “toestemming aanleg pad”, waarmee bedoeld is het verkrijgen van een vergunning voor de aanleg van de door [eiseres] gewenste weg over de strook grond (thans perceel G1080).

Op 22 april 2010 vernam [betrokkene 1] van [betrokkene 2] voor het eerst dat [verweerder] geen medewerking van gemeente en buren kreeg voor het verplaatsen van zijn (eerder illegaal op perceel [A 001] opgerichte) paardenstal. [verweerder] weigerde tot overdracht van de percelen over te gaan zolang de vergunning voor de nieuwe paardenstal niet rond zou zijn. Notaris [de notaris] bood toen op enig moment aan te bemiddelen en dat is de reden geweest dat er op 17 juni 2010 bij de notaris een gesprek tussen partijen plaatsvond. In dat gesprek heeft de notaris een voorstel gedaan ter oplossing van het probleem met de vergunning voor de paardenstal, welk voorstel hij nadien in een concept koopovereenkomst heeft neergelegd. Ook uit dat concept blijkt dat partijen het (verder) eens waren. In dat concept staat in de considerans opgenomen dat partijen op 30 maart 2010 een schriftelijke koopovereenkomst zijn aangegaan. Ook staat in dat concept € 126.250,-- als prijs voor het gekochte opgenomen. [verweerder] heeft vervolgens echter de hiervoor onder 1.6 genoemde brief geschreven, waarin hij zich ten onrechte heeft beroepen op een in de overeenkomst van 30 maart 2010 terzake de vergunning van de stallen overeengekomen ontbindende voorwaarde.

[verweerder] heeft, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende verweer gevoerd.6.

[verweerder] weerspreekt niet dat hij op 30 maart 2010 in beginsel bereid was de genoemde percelen aan [betrokkene 1] te verkopen en daarover met [betrokkene 1] afspraken heeft gemaakt. [verweerder] ontkent dat partijen eind januari 2010 al met elkaar gesproken hebben. Hij voert aan dat partijen pas voor het eerst op 30 maart 2010 met elkaar gesproken hebben over de koop/verkoop van genoemde percelen. [verweerder] had toen perceel [A 002] nog niet in eigendom en werd door [betrokkene 1] overvallen met het verzoek om een bespreking, maar heeft beleefdheidshalve ingestemd met het gesprek. Vooruitlopend op onderhandelingen die zouden moeten uitmonden in een door notaris [de notaris] op te stellen koopovereenkomst heeft [verweerder] op 30 maart 2010 de in circa 15 minuten tussen partijen besproken voorwaarden waaronder [verweerder] bereid zou zijn aan [betrokkene 1] te verkopen opgeschreven. In de haast heeft hij daarbij slechts het woordje ‘toestemming’ opgenomen waar hij verwees naar de voor hem noodzakelijke toestemming van de gemeente voor het verplaatsen van de stal en de paarden, waarover hij toen ook al met [betrokkene 1]7.heeft gesproken. Ook heeft hij daarin voor de strook grond van 10 meter breed niet de door hem genoemde prijs van € 12.500,-- opgeschreven maar abusievelijk € 1.250,--. Partijen zijn een totale prijs van € 137.500,-- overeengekomen en een door de notaris op te stellen koopovereenkomst op of rond 1 juli 2010. Daarbij ging het om de kale percelen. Alle zich daarop bevindende zaken, waaronder de containers, dienden te worden verwijderd. Het A4’tje is geen perfecte overeenkomst, maar slechts een intentieovereenkomst.

[betrokkene 1] heeft [verweerder] vervolgens onaangekondigd overvallen met een bezoek in het gezelschap van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , waarbij hij een door [betrokkene 2] opgestelde concept-koopovereenkomst voorlegde. Toen heeft [verweerder] aan hen duidelijk gemaakt dat het voor contractonderhandelingen nog te vroeg was. Op verzoek van de notaris is hij verschenen op de genoemde bespreking van 17 juni 2010, waarbij tegen zijn zin ook [betrokkene 2] aanwezig was, aldus nog steeds [verweerder] . Vervolgens heeft hij van de notaris een door deze in samenspraak met [eiseres] en [betrokkene 2] opgestelde concept koopovereenkomst ontvangen, waarin veel bepalingen stonden die voor hem niet acceptabel waren. Voor zover er al sprake zou zijn van een perfecte overeenkomst, is die als gevolg van het eind juli 2010 door [verweerder] inroepen van de ontbindende voorwaarde ontbonden.

Bij vonnis van 27 maart 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat partijen verschillende inzichten hebben over de essentialia van de aan de vorderingen van [eiseres] ten grondslag liggende (beweerdelijke) koopovereenkomst. Ten eerste bestaat volgens de rechtbank verschil van inzicht over de koopprijs van het perceel [A 002] : zonder toelichting van de zijde van [eiseres] , die ontbreekt, valt volgens de rechtbank niet in te zien waarom de prijs per vierkante meter voor de strook grond [A 001] € 10,77 bedroeg en de prijs voor het perceel [A 002] slechts € 1,07 per vierkante meter. Het feit dat de koop niet betrekking had op de gehele strook van 10 meter breed, zoals [eiseres] stelt, maar op een aanvullende strook van 2 meter, maakt het verschil niet verklaarbaar. Ook heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat de overeenkomst alleen vermeldt “aankoop grond” voorshands duidt op niet meer dan de kale grond, derhalve niet tevens de daarop aanwezige zaken als paardenbak, verhardingen, bosschages en overige opstallen. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat over de essentialia van de aan de vorderingen ten grondslag gelegde koopovereenkomst zoveel verschillende inzichten bestaan dat niet kan worden gesproken van overeenstemming over een koop. De rechtbank heeft daarom de vorderingen afgewezen.

Van dit vonnis is [eiseres] op 26 juni 2013 in hoger beroep gekomen. [eiseres] heeft haar eis gewijzigd in die zin dat zij ook aanspraak wenst te maken op wettelijke rente over de kosten van de levering van de onroerende zaken vanaf 8 maart 2012 en over de gevorderde beslagkosten.8.

Tevens heeft [eiseres] 89.grieven gericht tegen het vonnis. In cassatie gaat het om de beoordeling door het hof van de grieven III tot en met V, die zich richten tegen de motivering door de rechtbank van de afwijzing van [eiseres] ’ vorderingen in rov. 4.1. en 4.2. van het vonnis. Deze grieven houden, kort samengevat, het volgende in:

- grief III bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat partijen het oneens waren over essentiële voorwaarden voor de verkoop: de overeenkomst hoefde op deze punten volgens [eiseres] , anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet nader uitgewerkt te worden.10.Er bestond geen onduidelijkheid over de koopprijs: partijen zijn, blijkens de akte van 30 maart 2010, een prijs van € 126.500,-- overeengekomen;11.

- grief IV vult aan dat geen onduidelijkheid bestaat over het bedrag van € 1.250,--voor de strook van het perceel [A 002] : het bedrag betreft niet de gehele strook (116 bij 10 meter), maar slechts een deel daarvan (116 bij 2 meter = 232 m2); over de rest van de strook was reeds eerder overeenstemming bereikt en de prijs daarvan was reeds in het bedrag van € 125.000,-- verdisconteerd. Dat slechts €1,07 per vierkante meter zou worden betaald, is dus onjuist en er is daarom ook geen sprake van een kennelijke verschrijving;12.

- grief V bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat geen overeenstemming bestond over de inhoud van de koopovereenkomst, nu de akte van 30 maart 2010 alleen “aankoop grond” vermeldt en niet tevens de zich daarop bevindende zaken. Op grond van art. 5:20 BW behoren tot de eigendom van de grond ook de duurzaam daarmee verenigde beplantingen, gebouwen en werken. Dat de zich op de grond bevindende zaken samen met de grond zouden worden verkocht, behoefde dus niet apart te worden afgesproken. Slechts met betrekking tot de containers is overeengekomen dat deze niet tot het verkochte behoren, nu deze niet duurzaam met de grond verenigd zijn.13.

Ten slotte heeft [eiseres] bewijs aangeboden van haar stellingen, in het bijzonder door het horen van getuigen. Als getuigen worden genoemd, naast [betrokkene 1] zelf, [betrokkene 3] , [betrokkene 7] , [betrokkene 5] , [betrokkene 2] , [betrokkene 4] , en notaris [de notaris] .14.

[verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld teneinde zijn eerder gevoerde verweer, inhoudende dat hij in gemeenschap van goederen is gehuwd en dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij niet tevens [verweerders] echtgenote heeft gedagvaard, ter beoordeling voor te leggen.15.Verder heeft hij verweer gevoerd en bewijs aangeboden van zijn stellingen, in het bijzonder door het horen van hemzelf en zijn medewerkster [betrokkene 6] .16.

Bij tussenarrest van 20 augustus 2013 heeft het hof een comparitie van partijen gelast teneinde een minnelijke regeling te beproeven. Uit het proces-verbaal van comparitie van 10 oktober 2013 blijkt dat partijen hebben aangegeven nog geen schikking te hebben bereikt.17.Vervolgens is de procedure hervat.

Bij tussenarrest van 23 december 2014 (hierna: ‘het tweede tussenarrest’) heeft het hof overwogen dat onduidelijk is wat partijen op 30 maart 2010 zijn overeengekomen. Het hof heeft [eiseres] daarom bewijs opgedragen van haar stelling dat partijen op de 30 maart 2010 zijn overeengekomen dat [verweerder] uiterlijk op 1 juli 2010 de percelen inclusief alles wat zich daarop op 30 maart 2010 bevond zou leveren voor de prijs van € 126.250,--. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

“7.6. Het hof overweegt het volgende.

De vraag waar het [in] dit geding in de kern om gaat is wat partijen op 30 maart 2010 met elkaar zijn overeen gekomen en of daaruit verplichtingen voortvloeien, die toewijzing van de vorderingen van [eiseres] rechtvaardigen. Of en welke contractuele gebondenheid tussen partijen is ontstaan, dient te worden beoordeeld zowel naar de inhoud van de overeenkomst als naar de feiten en omstandigheden die zich in verband met het tot stand komen ervan of het vervolg erop hebben voorgedaan, en aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen - in overeenstemming met de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen - hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

[eiseres] baseert zijn18.vordering op de stelling dat partijen op 30 maart 2010 zijn overeengekomen dat [verweerder] op uiterlijk 1 juli 2010 de percelen inclusief alles wat zich daarop op 30 maart 2010 bevond zou leveren voor de prijs van € 126.250,=. Nu [verweerder] die stelling gemotiveerd heeft weersproken en de juistheid van die stelling niet zonder meer volgt uit wat [eiseres] aan bewijsmiddelen in het geding heeft gebracht, zal [eiseres] tot bewijs als door haar aangeboden worden toegelaten.

Indien [eiseres] slaagt in de bewijslevering wordt de vraag relevant welke of19.partijen op 30 maart 2010 ook als ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen het door [verweerder] niet verkrijgen van toestemming van de gemeente voor het stallen en beweiden van zijn paarden op perceel [A 002] . Nu [eiseres] het overeengekomen zijn van die voorwaarde gemotiveerd heeft weersproken en de voorwaarde niet zonder meer volgt uit de bewijsmiddelen die in het geding zijn gebracht, rust op [verweerder] als de partij die een beroep op de ontbindende voorwaarde doet de last het overeengekomen zijn van die voorwaarde te bewijzen. Om proceseconomische redenen zal [verweerder] op dat punt ook vast toegelaten worden tot bewijslevering.”

Het hof heeft de volgende bewijsopdrachten gegeven:

“8.

(…)

laat [eiseres] toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat partijen op 30 maart 2010 zijn overeengekomen dat [verweerder] op uiterlijk 1 juli 2010 de in het geding zijnde percelen inclusief alles wat zich daarop op 30 maart 2010 bevond zou leveren voor de prijs van € 126.250 ,=;

laat [verweerder] toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat partijen op 30 maar[t] 2010 als ontbindende voorwaarde het door [verweerder] niet verkrijgen van toestemming van de gemeente voor het stallen en beweiden van zijn paarden op perceel [A 002] zijn overeengekomen;

(…)”

Op 7, 8 en 22 april 2015 zijn in totaal 9 getuigen gehoord. Hun verklaringen zijn deels opgenomen in de hierna te citeren overwegingen uit het eindarrest van het hof. De getuigen zijn:

- [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ), statutair directeur van [eiseres] ;

- [betrokkene 3] , statutair directeur van [eiseres] en vader van [betrokkene 1] en [betrokkene 7] ;

- [de notaris] , notaris te Tholen;

- [betrokkene 4] , notarisklerk;

- [betrokkene 7] , medewerker van [eiseres] , broer van [betrokkene 1] ;

- [betrokkene 2] , rentmeester20.;

- [verweerder] , thans verweerder in cassatie;

- [betrokkene 6] , chef van de oogstploeg in het bedrijf van [verweerder] ;

- [betrokkene 5] , bedrijfsleider bij het bedrijf van [verweerder] .

In haar conclusie na enquête heeft [eiseres] gereageerd op de getuigenverklaringen en aandacht gevraagd voor verschillende schriftelijke bewijsstukken. Volgens [eiseres] is tussen partijen reeds in januari 2010 overeenstemming bereikt over de verkoop, hetgeen blijkt uit de tussen partijen opgestelde akte van 30 maart 2010.21.Ingevolge art. 157 lid 2 Rv levert deze schriftelijke partijverklaring in een onderhandse akte dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Volgens [eiseres] blijkt uit de akte dat sprake is van een overeenkomst. Het betreft hier een koopovereenkomst, want de akte vermeldt ‘aankoop’ en dat deze betrekking heeft op ‘grond’. Uit de akte blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de koop, maar ook over andere voorwaarden, te weten over een zakelijk recht en een kettingbeding.

Dat een overeenkomst tot stand is gekomen, blijkt ook uit de brief van [verweerder] die door [eiseres] op 28 juli 2010 is ontvangen, waarin [verweerder] zich beroept op een ontbindende voorwaarde en verwijst naar een ‘koopovereenkomst’.22.Daarnaast blijkt dit daaruit dat notaris [de notaris] de akte van 30 maart 2010 als ‘het handgeschreven contractje’ heeft aangeduid en dat hij, mede naar aanleiding van minnelijk overleg bij hem op kantoor op 17 juni 2010 een nadere overeenkomst heeft opgesteld die, blijkens de considerans, strekt tot aanvulling van de op 30 maart 2010 gesloten schriftelijke koopovereenkomst.23.Verder verwijst [eiseres] naar de verklaring van [betrokkene 2] . Deze heeft onder meer verklaard dat hij tijdens een bespreking op 8 april 2010 heeft geverifieerd dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond over de verkoop.24.

Bij eindarrest van 26 juli 2016 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] er niet in is geslaagd te bewijzen dat tussen partijen op 30 maart 2010 een koopovereenkomst is gesloten. Het hof heeft ten eerste overwogen dat de akte van 30 maart 2010 niet kan bijdragen aan het bewijs van die stelling:

“10.4. Het hof zal eerst beoordelen of [eiseres] is geslaagd in het door haar te leveren bewijs dat partijen op 30 maart 2010 zijn overeengekomen dat [verweerder] op uiterlijk 1 juli 2010 de percelen inclusief alles wat zich daarop op 30 maart 2010 bevond zou leveren voor de prijs van € 126.250,-.

Uitgangspunt is het door [verweerder] opgestelde, door ieder van partijen ondertekende stuk gedateerd 30 maart 2010.

In dat handgeschreven stuk zijn te lezen de woorden ‘overeengekomen’ en ‘aankoop grond’, de kadastrale aanduidingen en oppervlaktes van de25.desbetreffende percelen en de te betalen prijs. Deze aspecten tezamen zouden aldus geduid kunnen worden, overeenkomstig het standpunt van [eiseres] , dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia die (tenminste) nodig zijn voor een perfecte overeenkomst van koop en verkoop.

Voor het standpunt van [verweerder] dat in het stuk slechts de intentie van partijen is vastgelegd die de basis moest vormen voor eventuele verdere contractsonderhandelingen, zijn daarin naar het oordeel van het hof echter ook argumenten te vinden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het op 30 maart 2010 door partijen ondertekende stuk een zeer summier karakter heeft en slechts losse steekwoorden bevat. Een duidelijke verklaring dat partijen door ondertekening overgaan tot koop en verkoop ontbreekt in het stuk. In ieder geval behoefde het stuk van 30 maart 2010 nog nadere uitwerking, in die zin dat er ook in de visie van [eiseres] nog een uitgebreide schriftelijke koopovereenkomst moest worden opgesteld, vooruitlopend op het notariële transport. Tot de ondertekening daarvan is het evenwel nooit gekomen.

Nu in het stuk van 30 maart 2010 - een onderhandse akte in de zin van artikel 157 lid 2 Rv - een concrete, tot koop en verkoop strekkende verklaring ontbreekt, ontbeert dat stuk dwingende bewijskracht ten aanzien van de vraag of door de ondertekening ervan tussen partijen een overeenkomst van koop en verkoop tot stand is gekomen. Het komt daarom aan op een vrije waardering van het voorhanden bewijs overeenkomstig artikel 152 Rv.

Naar het oordeel van het hof kan dit schriftelijke stuk derhalve niet bijdragen aan het bewijs van het probandum.”

Vervolgens heeft het hof de verschillende getuigenverklaringen beoordeeld. Het hof is tot de conclusie gekomen dat uit geen van deze verklaringen kan worden afgeleid dat partijen op 30 maart 2010 overeenstemming hadden bereikt over de koop en verkoop:

“10.6. [betrokkene 1] heeft (onder meer) als getuige verklaard (proces-verbaal van 7 april 2015):

“Op 30 maart 2010 bezocht ik [verweerder] naar aanleiding van eerdere afspraken die wij gemaakt hadden over de koop van de grond. Ik wilde met hem verdere concrete afspraken maken, want ik wil de26.voortgang. Ik wilde het zwart op wit hebben. De afspraak vond plaats nadat ik telefonisch contact had opgenomen met [verweerder] , ik denk dat [het] diezelfde dag was. (…) Er was niemand anders bij het gesprek aanwezig. Wij waren samen. Eerder hadden wij een prijs afgesproken van € 100.000,-. Die prijs wilde [verweerder] aangepast hebben. Hij had op een A4’tje uitgerekend hoeveel het hem gekost had om het land waar de paarden liepen in te richten zoals het ingericht was. Hij had uitgerekend dat die ton te weinig was en wij zijn toen aan de hand van dat A4’tje een bedrag van € 125.000,- overeen[ ]gekomen en [verweerder] wilde ook een kettingbeding opgenomen hebben.

Vervolgens bedacht ik me dat 8 meter misschien wel wat smal was voor de weg en hebben we 10 meter afgesproken. Voor die extra 2 meters is een prijs van € 1250,- extra afgesproken. Wij hebben toen concreet afgesproken dat we op 1 juli bij de notaris zouden passeren en dat de containers uiterlijk op 1 november zouden zijn verwijderd”.

Weliswaar valt uit deze verklaring op te maken dat partijen volgens [betrokkene 1] overeenstemming hebben bereikt over de (nieuwe) prijs en over de (uiterste) leveringsdatum, maar uit de verklaring kan ook worden afgeleid dat op 30 maart 2010 nog niet alles rond was.

Getuige [betrokkene 2] was, zoals gezegd, niet bij het gesprek op 30 maart 2010 aanwezig en kan dus uit eigen wetenschap niet hieromtrent verklaren.

[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij tijdens een bespreking op 8 april 2010, waarbij ook hijzelf en de vader van [betrokkene 1] , [betrokkene 3] (eveneens statutair directeur van [eiseres] ) aanwezig waren, welke bespreking werd gehouden naar aanleiding van een door [betrokkene 2] opgestelde conceptovereenkomst, bij [verweerder] heeft geverifieerd of er wilsovereenstemming was over de verkoop: “(…) daarop heb ik van [verweerder] een positief antwoord gekregen. Wel gaf hij aan dat er een kettingbeding in moest komen. Ik heb de handgeschreven afspraken in feite geverifieerd en toen de koopovereenkomst doorgenomen. Onder andere in verband met die bestuursdwang. [verweerder] heeft toen tegen mij gezegd dat hij de aanvullende bedingen in de koopovereenkomst akkoord vond als [B] dat ook zou vinden". Naar het oordeel van het hof blijkt ook uit deze verklaring niet dat op 30 maart 2010 tussen partijen al overeenstemming was bereikt, op welke vraag de bewijsopdracht ziet. Bovendien blijkt uit de verklaring van [betrokkene 2] dat [verweerder] in ieder geval op 8 april 2010 het concept nog aangepast wilde zien in verband met diens wens een kettingbeding op te nemen. Hierin valt steun te vinden voor het standpunt van [verweerder] dat de onderhandelingen op dat moment nog niet waren afgerond en dat er nog slechts sprake was van een (in het stuk van 30 maart 2010 vastgelegde) intentie om tot een overeenkomst van koop en verkoop te gaan komen.

Hetgeen [betrokkene 3] omtrent het gesprek op 30 maart 2010 heeft verklaard, bij welk gesprek hij niet zelf aanwezig was, heeft hij vernomen in een gesprek met zijn zoon [betrokkene 1] en door kennisneming van het stuk van 30 maart 2010: “Ik heb de handgeschreven onderhandse akte gezien, dus daaruit weet ik wat er afgesproken is. (...) Over de inhoud van dat gesprek kan ik me[t] niet veel herinneren, naderhand toen er niet geleverd werd ben ik er meer ingedoken. (...) Op 8 april ben ik bij een gesprek geweest dat plaatsvond in de kantine van het bedrijf van [verweerder] . (...) In dat gesprek is gesproken over het jachtrecht en verder weet ik het niet meer precies. De prijs was al bekend, maar we moeten ook wel haast over de containers gesproken hebben, want die moesten eraf. Ik weet niet meer of wij ook nog gesproken hebben over wat zich op het perceel bevond en wat er mee moest gebeuren anders dan de containers. Ik weet ook niet meer hoe we uit elkaar zijn gegaan na dat gesprek.”

Deze (weinig stellige) verklaring laat naar het oordeel van het hof ook ruimte voor het standpunt van [verweerder] dat er - op 30 maart 2010 dan wel 8 april 2010 - nog geen definitieve overeenkomst was gesloten, maar dat op een aantal onderdelen nog verdere onderhandelingen nodig waren. De verklaring draagt derhalve niet voldoende bij aan het bewijs dat partijen al op 30 maart 2010 al een definitieve overeenkomst hadden gesloten.

Notaris [de notaris] (proces-verbaal van 7 april 201027.) heeft verklaard dat hij over de afspraken die indertijd door partijen zijn gemaakt niets anders weet dan in “het handgeschreven contractje” (het stuk van 30 maart 2010) stond. En voorts: 'Er waren verschillende standpunten. Ik heb vervolgens naar aanleiding van het gesprek een concept overeenkomst opgesteld. In die overeenkomst heb ik de, in mijn perceptie, in het gesprek tussen partijen ge- maakte afspraken neergelegd. Of ze in de perceptie van partijen ook zo gemaakt zijn vind ik moeilijk te verklaren".

Notarisklerk [B] heeft verklaard (proces-verbaal van 7 april 201028.) dat hij voor het eerst kennisnam van de afspraken door de toezending van de door [betrokkene 2] opgestelde conceptovereenkomst aan hem, ongeveer twee weken na 30 maart 2010. Over het door [verweerder] en [betrokkene 1] op 30 maart 2010 besprokene heeft [B] niets kunnen verklaren, noch over het gesprek op 8 april 2010. Ook deze verklaringen dragen derhalve niet bij aan het bewijs dat er al op 30 maart 2010 een perfecte overeenkomst was.

[betrokkene 7] , medewerker van [eiseres] , de broer van [betrokkene 1] , heeft onder meer verklaard (proces-verbaal van 7 april 2015):

“Hij [ [verweerder] ] zei toen dat hij de grond weliswaar aan ons had verkocht, maar dat wij het niet zouden krijgen omdat hij het nodig had om andere plannen te realiseren. Eerder was mij ook al bekend geworden dat [verweerder] problemen had met de gemaakte afspraken omdat hij bleek zijn plannen met de resterende grond niet te kunnen realiseren. Ik weet niet meer precies wanneer dit conflict zich afspeelde. Het was zomers weer en het zou best al in 2011 geweest kunnen zijn. Van de afspraken die tussen partijen gemaakt zijn, weet ik van het bestaan van het handgeschreven A4’tje. Zoals gezegd, wij zijn een familiebedrijf dus ik ben wel gepolst over de plannen om de grond te gaan kopen. Wat de afgesproken prijs is weet ik niet precies, ik weet wel dat er eerst een lagere prijs is afgesproken, die wij overigens al hoog vonden. Later is die prijs nog weer verhoogd, in verband met de kosten die [verweerder] had moeten maken voor de aanwezige stallen en dergelijke. Ik dacht dat dat iets van € 20.000 of € 25.000,- is geweest, die verhoging. Ik weet niet precies wat er afgesproken is over die opstallen, maar als je daar meer voor betaalt dan lijkt het me ook logisch dat ze er bij in zitten. Ik meen mij ook te herinneren dat dat ook zo tegen mij gezegd is. Ook bij de verhoging van de prijs moesten wij even slikken, maar het is wel afgesproken. Om te voorkomen dat er weer een verhoging zou komen of andere onverwachte dingen is dat A4'tje opgemaakt met de concrete afspraken. Over de leveringsdatum weet ik niets en over de ontbindende voorwaarde ook niet. Ik weet wel dat het voor ons van wezenlijk belang was dat wij een weg zouden kunnen aanleggen over dat stuk grond. Het conflict ging uiteindelijk verder. [verweerder] zou bij de gemeente een verzoek zijn gaan indienen om tot handhaving te komen met betrekking tot onze bedrijfsvoering. Ik ben toen naar hem toe gegaan met de vraag of dat zo was en toen dat bleek, heb29. ook de andere samenwerking die ik met [verweerder] had opgezegd. [verweerder] heeft toen herhaald wat hij eerder zei, dat hij hel wel aan ons had verkocht, maar dat hij het niet zou gaan leveren omdat hij het zelf nodig had. Bij dit gesprek was ook [betrokkene 5] aanwezig. Toen liep deze procedure al, dat was misschien al wel in 2012.”

[betrokkene 7] heeft verklaard omtrent ontmoetingen tussen hem en [verweerder] die geruime tijd na 30 maart 2010 hebben plaatsgevonden, waarschijnlijk in 2011 en 2012. Ten aanzien van het op genoemde datum gevoerde gesprek tussen zijn broer en [verweerder] kan hij slechts verklaren naar aanleiding van hetgeen hem daarover in familieverband is verteld en op grond van het stuk van 30 maart 2010. Van de precieze afspraken tussen zijn broer en [verweerder] weet [betrokkene 7] niet.

[verweerder] heeft als getuige over het gesprek op 30 maart 2010 verklaard (proces-verbaal van 8 april 2015);

"Hij [ [betrokkene 1] ] zei ik wil jouw grond kopen. Ik dacht dat hij het weiland bedoelde en heb hem gezegd dat ik eerst de problemen met de paarden op moest lossen. Die waren hem bekend. Ik heb ook gezegd jij bent straks de eerste en het moet €125.000,- kosten. (…) Ik heb toen ook verteld dat ik de eigendom van de grond nog niet had. En weer gezegd dat ik eerst de problemen met de paarden op moest lossen. Dat ging over de goedkeuring die ik nodig had om de stallen te verplaatsen naar het perceel van [betrokkene 9] . Ik was daar met de gemeente over aan het steggelen. (…)

[betrokkene 1] vroeg mij of ik er niet iets van op papier kon zetten en dat heb ik toen gedaan maar onder de mededeling dat dit pas zou gelden als ik toestemming zou hebben om de paarden te verplaatsen. Ik zei in liet30. Zeeuws eerst mijn problemen dan de jouwe. (…)

Ik hoefde niets op dat moment, ik wilde [betrokkene 1] alleen maar helpen. Het woord toestemming op het A4-tje ziet op de toestemming die ik nodig had voor de paarden. We hebben 1 juli bij de notaris gezet omdat ik dacht dat we dan wel zo ver zouden kunnen zijn dat we de notaris zouden kunnen vragen de koopakte op te stellen.

Omtrent het gesprek op 8 april 2010 heeft [verweerder] verklaard: “Dat [het voeren van het gesprek op die datum] heb ik onder druk gedaan en steeds gezegd ik ga niet tekenen want ik heb eerst nog veel problemen op te lossen. We hebben ook gesproken over het jachtrecht. Dat vond ik belangrijk (…) Verder wilde ik een recht van overpad over die weg en zo.”

Uit deze verklaring blijkt dat er in de visie van [verweerder] noch op 30 maart 2010, noch op 8 april 2010 al overeenstemming was over de koop en verkoop, in die zin dat er nog diverse problemen (de paarden, in verband daarmee de verplaatsing van de stellen,31.het kettingbeding, en het jachtrecht) moesten worden opgelost.

De verklaring van [betrokkene 2] dat [verweerder] op 8 april 2010 heeft gezegd dat hij akkoord ging als [B] met de aanvullende bedingen in de koopovereenkomst akkoord zou zijn, is door [verweerder] tegengesproken. Ook vindt de verklaring van [betrokkene 2] geen bevestiging in de verklaring van [B] (proces-verbaal van 7 april 201032.). In de verklaring van [betrokkene 3] , die ook aanwezig was bij het gesprek op 8 april 2010, valt evenmin steun te vinden voor bedoelde verklaring van [betrokkene 2] (proces-verbaal van 7 april 2015). Dat [verweerder] zich voorwaardelijk, namelijk indien [B] akkoord ging, akkoord heeft verklaard als bedoeld is derhalve ook niet komen vast te staan.

Getuige [betrokkene 5] heeft verklaard (proces-verbaal van 22 april 2015):

“lk weet niet meer precies hoe het gegaan is, maar [betrokkene 1] nam een aanloopje om tot het gesprek over de grond te komen. Zo hebben we een minuut of vijf gezeten. Toen er een map met tekeningen op tafel kwam ben ik weggegaan, want ik had meer te doen. Ik weet niet meer wat er in die vijf minuten anders besproken is dan de wens om de grond te kopen. (...) Ik weet niets van de afspraken die precies tussen partijen gemaakt zijn. Ik ben nooit bij dat soort afspraken aanwezig geweest, dus ik ken de inhoud niet.”

Getuige [betrokkene 6] heeft verklaard omtrent het gesprek op 30 maart 2010:

“ [verweerder] heeft toen gezegd ik verkoop niets want ik heb zelf ook nog niets en ik moet eerst een vergunning hebben voor de paarden. Zo lang ik die niet heb, verkoop ik niets. Voor de grond heeft hij een prijs genoemd van € 125.000.-. (...) [verweerder] zei toen dat hij het op papier zou gaan zetten. Daarbij zei hij als ik het verkoop, dan verkoop ik het aan jou maar eerst moet die vergunning voor de paarden er zijn. Ik ben toen de vaatwasser gaan inruimen en heb niet gezien wat er precies opgeschreven is. Ze zijn naar het kantoor gelopen voor papieren en wat er daarna gebeurd is weet ik niet. Kort daarna zijn ze naar buiten gegaan. Ik heb [verweerder] wel nog een keer horen zeggen ik moet eerst de vergunning hebben voordat ik verkoop. Volgens mij is er alleen gesproken over de grond en niet over wat er op stond. Ik zou niet weten wat er afgesproken is over een datum van levering. Ik geloof dat er ook nog gesproken is over een recht van overpad, maar dat weet ik niet meer precies.”

[eiseres] betwist overigens dat de verklaring van [betrokkene 5] op het gesprek van 30 maart 2010 ziet. Volgens [eiseres] heeft de verklaring van [betrokkene 5] betrekking op een in januari 2010 tussen [betrokkene 1] en [verweerder] gevoerd gesprek. [verweerder] betwist op zijn beurt dat er eerder dan op 30 maart 2010 een gesprek tussen hem en [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden over de koop en verkoop van de in geding zijnde percelen. Voorts lijkt de verklaring van [betrokkene 6] , waaruit blijkt dat zij voor een deel aanwezig was bij het gesprek op 30 maart 2010, niet in overeenstemming met de verklaring van [betrokkene 1] dat hij en [verweerder] samen waren en dat er niemand anders bij het gesprek aanwezig was.

Hoe dan ook kunnen de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] niet ten gunste van het door [eiseres] te leveren bewijs strekken. [betrokkene 5] heeft verklaard dat hij niets afweet van de afspraken die precies tussen partijen gemaakt zijn. [betrokkene 6] heeft (in verschillende bewoordingen) verklaard dat [verweerder] heeft gezegd dat hij pas zou verkopen als hij een vergunning voor de paarden had, hetgeen erop duidt dat nog geen perfecte (onvoorwaardelijke) overeenkomst tot stand was gekomen.”

Het hof heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat partijen op 30 maart 2010 definitief wilsovereenstemming hebben bereikt over de verkoop. [eiseres] is daarom niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat de vraag of [verweerder] erin is geslaagd te bewijzen dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, geen bespreking behoeft:

“10.17. Gezien het hiervoor overwogene is naar het oordeel van het hof op grond van de bewijsmiddelen niet komen vast te staan dat partijen op 30 maart 2010 definitief wilsovereenstemming hebben bereikt over de verkoop en levering door [verweerder] van de litigieuze percelen aan [eiseres] . De verklaring van [betrokkene 1] dienaangaande (met de beperking van 164 lid 2 Rv) wordt tegengesproken door de verklaring van [verweerder] . Ook op grond van de verklaringen met betrekking tot het op 8 april 2010 gevoerde gesprek kan die wilsovereenstemming niet worden vastgesteld. De verklaring van [betrokkene 2] dat er op 8 april 2010 wilsovereenstemming was, wordt tegengesproken door de verklaring van [verweerder] en vindt geen bevestiging in de verklaring van [betrokkene 3] .

Nu de conclusie moet zijn dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, behoeft op de vraag of [verweerder] er al dan niet in is geslaagd te bewijzen dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, niet te worden ingegaan. De grieven in principaal appel kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, namelijk - zo begrijpt het hof het voorwaardelijke karakter van het incidenteel appel - het slagen van een grief in principaal appel, is niet in vervulling gegaan. Het incidenteel appel kan derhalve eveneens onbesproken blijven.”

Het hof heeft de vorderingen van [eiseres] daarom afgewezen en het bestreden vonnis bekrachtigd (rov. 10.19. en dictum).

Tegen dit eindarrest van 26 juli 2016 heeft [eiseres] op 25 oktober 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. [eiseres] heeft afgezien van schriftelijke toelichting. [verweerder] heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. [eiseres] heeft gerepliceerd. [verweerder] heeft afgezien van dupliek.

De cassatiedagvaarding bevat onder het kopje ‘Klacht’ 6 onderdelen die ieder een klacht bevatten. Zij richten zich tegen rov. 10.5., 10.17. en 10.18. van het bestreden eindarrest. De cassatiedagvaarding omvat, onder het kopje ‘Toelichting’, nog 18 onderdelen waarvan sommige bij nadere bestudering ook klachten blijken te bevatten die zich richten tegen rov. 10.6., 10.7., 10.9., 10.10. en 10.13. van het eindarrest.

[verweerder] betrekt in zijn schriftelijke toelichting de stelling dat het middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet, omdat de toelichting qua volgorde niet correspondeert met die van de klachten.33.Wat mij betreft wordt de soep niet zo heet gegeten. Nu de cassatiedagvaarding de omschrijving bevat van de middelen waarop het beroep steunt, duidelijk maakt tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of waarom deze niet genoegzaam zijn gemotiveerd, voldoet de cassatiedagvaarding wel degelijk aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv stelt. Dat de in de toelichting aangehouden volgorde niet correspondeert met die van de klachten, betekent niet dat [verweerder] uit de cassatiedagvaarding niet kan opmaken waartegen hij zich heeft te verweren. Bovendien mag een in de cassatiedagvaarding opgenomen toelichting een uitwerking of aanvulling van de klachten bevatten.34.Dat sommige klachten niet als zodanig zijn aangeduid, maar in de toelichting zijn opgenomen, staat niet aan hun bespreking in de weg nu zij voldoen aan de door Uw Raad aan rechts- en motiveringsklachten gestelde eisen.35.

In cassatie stelt [eiseres] een drietal thema’s aan de orde die ik hierna in deze volgorde zal bespreken:

- de reikwijdte van de dwingende bewijskracht van de onderhandse akte van 30 maart 2010 (onderdeel 2);

- de rol van de akte van 30 maart 2010 in het kader van vrije bewijswaardering (onderdeel 3 dat nader is toegelicht in onderdelen 9-12); en

- de uitleg van de akte, de verklaring van [betrokkene 1] en de overige bewijsmiddelen in onderling verband (onderdelen 4-5 en 13-23).

Onderdelen 1, 6 en 24 bevatten overkoepelende klachten: een algemene rechtsklacht inhoudende dat het hof blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 152, 157 en 164 lid 2 Rv (onderdelen 1 en 24) en een algemene motiveringsklacht inhoudende dat het oordeel, dat [eiseres] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, onbegrijpelijk is (gemotiveerd) (onderdelen 1, 6 en 24). Onderdelen 7-12 bevatten geen (zelfstandige) klachten.

De reikwijdte van de dwingende bewijskracht van de onderhandse akte

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 10.5. van het eindarrest inhoudende dat de akte van 30 maart 2010 geen concrete, tot koop en verkoop strekkende verklaring bevat en daarom dwingende bewijskracht ontbeert ten aanzien van de vraag of tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Om die reden komt het volgens het hof aan op een vrije waardering van het bewijs overeenkomstig art. 152 Rv (één na laatste zin van de bestreden overweging). De slotzin van de bestreden overweging luidt: ‘Naar het oordeel van het hof kan dit schriftelijke stuk derhalve niet bijdragen aan het bewijs van het probandum.’ Onderdeel 2 klaagt dat het hof zou hebben miskend dat het, met gebruikmaking van de Haviltex-maatstaf, eerst had moeten onderzoeken wat partijen in de akte hebben bedoeld en vervolgens van de dwingende bewijskracht van die verklaring moeten uitgaan.

Onderdeel 2 stelt daarmee aan de orde wat de reikwijdte is van de dwingende bewijskracht van de in dit geding aan de orde zijnde handgeschreven akte van 30 maart 2010. Niet in geschil is dat dit stuk een onderhandse akte in de zin van art. 156 lid 3 Rv is: niet is gesteld dat de inhoud van de akte of de ondertekening vals zou zijn (art. 159 lid 2 Rv). Centraal staat daarom de vraag of de akte dwingend bewijs oplevert van de gestelde koopovereenkomst danwel op een andere wijze kan bijdragen aan het bewijs van het probandum. Zoals reeds is besproken (hiervoor randnummers 2.3-2.5, heeft [eiseres] gesteld dat uit de akte blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de essentiële voorwaarden voor de koop, terwijl de akte volgens [verweerder] slechts intenties van partijen weergeeft.

Een onderhandse akte is een ondertekend geschrift bestemd om tot bewijs te dienen (art. 156 lid 1 jo. lid 3 Rv). Door een akte op te stellen en te tekenen verschaffen partijen elkaar bij voorbaat bewijs (het preuve préconstituée)36.en om die reden zijn aktes van grote betekenis voor de vaststelling van feiten.37.Het belang van aktes komt ook tot uiting in hun bewijskracht. Ingevolge art. 157 lid 2 Rv levert een onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. De akte levert tussen partijen dus dwingend bewijs op (behoudens tegenbewijs) van twee elementen: ten eerste dat er is verklaard zoals in de akte staat (formele bewijskracht) en ten tweede dat hetgeen is verklaard de waarheid is, althans tussen partijen als waar geldt (materiële bewijskracht).38.Om vast te stellen wat de inhoud van de akte is, zal deze moeten worden uitgelegd aan de hand van de maatstaf die geldt voor de betreffende rechtshandeling, waarbij wat betreft de in aanmerking te nemen omstandigheden echter alleen moet worden gelet op de akte zelf.39.De rechter dient er vervolgens, behoudens tegenbewijs,40.vanuit te gaan dat de inhoud van de akte tussen partijen als waar heeft te gelden. Dat betekent bijvoorbeeld dat wanneer iemand zich ten bewijze van zijn geldvordering beroept op een onderhandse akte waarin zijn wederpartij in verband met een in de akte vermelde rechtsverhouding heeft verklaard een bepaalde geldsom aan hem te zullen betalen, hij daarmee in beginsel (behoudens tegenbewijs) zijn vorderingsrecht met betrekking tot die geldsom heeft bewezen, ook indien niet in de akte is uitgedrukt uit welken hoofde betaling aan hem dient te geschieden.41.

Dit betekent voor de onderhavige zaak, waarin, als gezegd, niet in geschil is dat de akte van 30 maart 2010 een onderhandse akte is, het volgende. Door het opstellen en ondertekenen van de akte hebben partijen elkaar bewijs willen verschaffen aangaande hun rechtspositie. De akte bewijst dwingend dat partijen hetgeen in de akte is vastgelegd hebben verklaard en dat deze verklaringen op waarheid berusten. Zoals het hof in rov. 10.5. met juistheid heeft overwogen, is in de onderhavige zaak de akte het uitgangspunt bij beantwoording van de vraag of bewezen is dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen.

Voor de toepassing van art. 157 Rv diende daarom te worden vastgesteld of de akte een verklaring bevat omtrent hetgeen de akte bestemd is te bewijzen. In casu is dat: het bestaan van een koopovereenkomst. Het hof heeft in rov. 10.5. onbestreden geoordeeld dat de akte van 30 maart 2010 geen concrete, op koop en verkoop gerichte verklaring bevat. Bij die stand van zaken faalt onderdeel 2 voor zover het betoogt dat het hof zou hebben miskend dat het, met gebruikmaking van de Haviltex-maatstaf, eerst had moeten onderzoeken wat partijen in de akte hebben bedoeld en vervolgens van de dwingende bewijskracht van die verklaring moeten uitgaan. Er komt slechts dwingende bewijskracht toe aan hetgeen in de akte is vermeld ten aanzien van een verklaring van een partij en niet aan een nadere uitleg op basis van de overige omstandigheden. In dit geval heeft het hof onbestreden vastgesteld dat in de akte een concrete, tot koop en verkoop strekkende, verklaring ontbreekt (rov. 10.5.). Die vaststelling kan het oordeel dragen dat de akte geen dwingend bewijs oplevert van een koopovereenkomst. Onderdeel 2 is daarom vergeefs voorgesteld.

De rol van de akte van 30 maart 2010 in het kader van vrije bewijswaardering

Ook onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 10.5. van het eindarrest, waarin het hof de akte van 30 maart 2010 heeft beoordeeld. Waar onderdeel 2 van het middel zich richt tegen ’s hofs oordeel dat de akte geen dwingend bewijs oplevert van een koopovereenkomst (hiervoor randnummers 3.4-3.8), bestrijdt onderdeel 3 ’s hofs oordeel dat de akte ook bij een vrije waardering van het bewijs overeenkomstig art. 152 Rv niet aan dat bewijs kan bijdragen.

Ik roep nog even het slot van rov. 10.5. in herinnering:

“ (…) Nu in het stuk van 30 maart 2010 - een onderhandse akte in de zin van artikel 157 lid 2 Rv - een concrete, tot koop en verkoop strekkende verklaring ontbreekt, ontbeert dat stuk dwingende bewijskracht ten aanzien van de vraag of door de ondertekening ervan tussen partijen een overeenkomst van koop en verkoop tot stand is gekomen. Het komt daarom aan op een vrije waardering van het voorhanden bewijs overeenkomstig artikel 152 Rv.

Naar het oordeel van het hof kan dit schriftelijke stuk derhalve niet bijdragen aan het bewijs van het probandum.”

In dit verband betoogt onderdeel 3 dat ook wanneer de akte van 30 maart 2010 slechts vrije bewijskracht zou hebben, het hof deze akte kenbaar in zijn bewijswaardering had moeten betrekken: het hof heeft de akte in rov. 10.5. ten onrechte van zijn bewijswaardering uitgesloten en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 152 Rv. Onderdelen 9-12 lichten nader toe dat het hof daarbij de Haviltex-maatstaf niet kenbaar heeft toegepast, omdat het bij de uitleg van hetgeen in de akte is verklaard niet het overige bewijs heeft betrokken; dit terwijl het hof in rov. 7.7. van het tweede tussenarrest [eiseres] juist had opgedragen om bewijs te leveren dat kon strekken tot aanvulling van het reeds aangedragen bewijs, waaronder de akte.

In het kader van een vrije waardering van het voorhanden bewijs overeenkomstig art. 152 Rv is uiteraard ook van betekenis dat partijen in casu ieder een andere uitleg van de akte voor staan. In zo’n geval dient volgens Uw Raad aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden uitgelegd wat partijen in de akte hebben willen verklaren.42.Daarbij komt het dus aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.43.De rechter zal vervolgens met gebruikmaking van die maatstaf, in het licht van alle ter zake doende omstandigheden, moeten beoordelen of de voorgestane uitleg aannemelijk is.

Het hof heeft niet miskend dat het de Haviltex-maatstaf diende te hanteren; deze wordt immers weergegeven in rov. 7.6. van het tweede tussenarrest (hiervoor randnummer 2.15). Onderdeel 3 (gelezen in samenhang met de nadere toelichting in onderdelen 9-12) klaagt echter dat het hof de Haviltex-maatstaf niet kenbaar heeft toegepast, omdat het de akte niet kenbaar in het licht van alle omstandigheden van het geval heeft beoordeeld.

Opmerking verdient in dit verband dat het (hiervoor in randnummer 3.10 nog geciteerde) slot van rov. 10.5. tamelijk cryptisch is: het hof oordeelt daar dat, nu de akte geen dwingend bewijs oplevert van het bestaan van een koopovereenkomst omdat daarin een concrete, tot koop en verkoop strekkende verklaring ontbreekt, het aankomt op een vrije waardering van het voorhanden bewijs ex art. 152 Rv. Vervolgens overweegt het hof in het kader van de vrije bewijslevering slechts dat de akte niet kan bijdragen aan het bewijs van het probandum. Dit oordeel kan op twee manieren worden gelezen: (i) ofwel dat de akte niet als vrij bewijs kan dienen, (ii) ofwel dat de akte niet kan bijdragen aan het bewijs van de koopovereenkomst.

In het eerste geval heeft het hof niet kenbaar, zoals in dit soort gevallen geboden is (hiervoor randnummer 3.12), aan de hand van de Haviltex-maatstaf onderzocht welke uitleg van de in de akte vastgelegde verklaringen het meest aannemelijk is. Nu binnen die maatstaf alle omstandigheden van het geval, en niet slechts de tekst van de akte, van belang zijn, had het hof bij dat onderzoek mede het door [eiseres] ter ondersteuning van die uitleg aangedragen bewijs moeten betrekken (hierna randnummers 3.18 e.v.).

Ook wanneer de laatste zin van rov. 10.5. zo moet worden begrepen dat het hof van oordeel is dat de akte om een andere reden niet aan het bewijs van het probandum kan bijdragen, had het hof dat oordeel nader dienen te motiveren. Zonder zo’n nadere motivering is immers niet in te zien dat de akte van 30 maart 2010, ondanks dat deze geen concrete, tot koop en verkoop strekkende verklaring bevat, in het geheel niet aan het bewijs van het bestaan van een koopovereenkomst kan bijdragen. Het hof ziet er daarmee aan voorbij dat de akte – zeker in samenhang met de andere bewijsmiddelen – ook zonder een concrete, tot koop strekkende verklaring aan het (vrije) bewijs van het bestaan van een koopovereenkomst kan bijdragen, omdat het daarbij aankomt op hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Onderdeel 3 zoals dat nader is toegelicht in onderdelen 9-12 treft daarmee doel.

De uitleg van de akte, de verklaring van [betrokkene 1] en de overige bewijsmiddelen in onderling verband

De onderdelen 4-5 en 13-23 klagen in essentie dat hof heeft nagelaten een aantal bewijsmiddelen in samenhang met de akte van 30 maart 2010 te bezien, dan wel deze in het geheel niet kenbaar heeft beoordeeld. Deze onderdelen hebben betrekking op:

- de verklaring van [betrokkene 1] (onderdelen 4, 5 en 13);

- de verklaring van [betrokkene 2] (onderdeel 14);

- de verklaring van notaris [de notaris] en de tekst van de door hem opgestelde nadere overeenkomst in rov. 10.9. (onderdelen 15 en 16);

- de verklaring van [betrokkene 7] in rov. 10.10. (onderdeel 17); en

- een aantal schriftelijke stukken, waaronder de brief van [verweerder] aan [eiseres] van 28 juli 2010 en het stuk getiteld ‘Begroting weiland’ (onderdelen 18-23).

De verklaring van [betrokkene 1]

Onderdeel 4 betoogt dat het hof heeft miskend dat de verklaring van [betrokkene 1] strekte tot aanvulling van de akte van 30 maart 2010, en dat het hof deze verklaring in rov. 10.17. ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, omdat deze door een partijgetuige is afgelegd.

Ingevolge art. 164 lid 2 Rv kan een verklaring van een partijgetuige bewijs in het voordeel van deze partij opleveren, mits de verklaring strekt tot aanvulling op onvolledig bewijs.44.Deze bepaling brengt mee dat een rechter zijn oordeel dat het bewijs geleverd is niet uitsluitend mag baseren op een getuigenverklaring van de partij die de bewijslast draagt. Deze verklaring kan wel bijdragen aan dat bewijs, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.45.Het is daarom niet juist te stellen dat een verklaring van een partijgetuige reeds bij voorbaat van beperkte betekenis moet worden geacht: deze kan wel degelijk bijdragen aan het bewijs van gestelde feiten, mits ander bewijs voorhanden is waarin de verklaring steun vindt.46.

In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat de verklaring van [betrokkene 1] niet bewijst dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond, nu deze verklaring (met de beperking van 164 lid 2 Rv) wordt tegengesproken door de verklaring van [verweerder] (rov. 10.17.). Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat de verklaring van [betrokkene 1] strekte tot aanvulling op het reeds geleverde bewijs, waaronder de akte van 30 maart 2010, zodat de beperking van art. 164 lid 2 Rv niet van toepassing was. Het onderdeel leest de betreffende overweging aldus dat het hof de verklaring van [betrokkene 1] van beperkte waarde heeft geacht, omdat hij partijgetuige is. Nu deze verklaring echter strekte tot aanvulling van ander bewijs, de akte van 30 maart 2010, was de beperking van art. 164 lid 2 niet van toepassing.

Een waarschijnlijker lezing van de betreffende overweging is dat het oordeel van het hof dat de verklaring van [betrokkene 1] niet kan bijdragen aan het bewijs van het bestaan van een overeenkomst, primair daarop is gebaseerd dat deze verklaring door die van [verweerder] wordt tegengesproken. Nu ’s hofs oordeel niet primair berust op een toepassing van art. 164 lid 2 Rv, gaat de klacht dat het hof die bepaling zou hebben miskend uit van een verkeerde lezing van rov. 10.17. Zij mist feitelijke grondslag en treft daarom geen doel.

Onderdeel 5 klaagt dat het hof heeft miskend dat de verklaring van [betrokkene 1] strekte tot aanvulling van de akte van 30 maart 2010, en dat het hof deze verklaring in rov. 10.17. ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, omdat deze door een partijgetuige is afgelegd.

Onderdeel 5 is terecht voorgesteld. Het hof had inderdaad dienen te onderzoeken of de door [eiseres] voorgestane uitleg van deze akte aannemelijk was in het licht van het overige bewijs, waaronder de getuigenverklaring van [betrokkene 1] (die dan, zoals zojuist in het kader van onderdeel 4 is uiteengezet (randnummers 3.19 e.v.), als aanvullend bewijs heeft te gelden zodat de beperking van art. 164 lid 2 Rv niet aan de orde is).

Onderdeel 13, dat een motiveringsklacht richt tegen het oordeel dat uit de verklaring van [betrokkene 1] niet kan worden afgeleid dat partijen overeenstemming over de (ver)koop hadden bereikt, behoeft bij die stand van zaken geen bespreking. Gezien het slagen van onderdeel 5 zal de getuigenverklaring van [betrokkene 1] immers hoe dan ook opnieuw dienen te worden beoordeeld.

De overige bewijsmiddelen

Onderdelen 14-23 bevatten klachten over ’s hofs waardering van een aantal andere bewijsmiddelen. In algemene zin wordt geklaagd dat deze bewijsmiddelen ten onrechte niet in samenhang (met de akte van 30 maart 2010) zijn beoordeeld. Dit geldt voor de verklaring van [betrokkene 2] (onderdeel 14), de verklaring van notaris [de notaris] en de tekst van de door hem opgestelde nadere overeenkomst in rov. 10.9. (onderdelen 15 en 16) en de verklaring van [betrokkene 7] in rov. 10.10. (onderdeel 17). Ook wordt geklaagd dat het hof een aantal schriftelijke stukken, waaronder de brief van [verweerder] aan [eiseres] van 28 juli 2010 en het stuk getiteld ‘Begroting weiland’ (hierna ook randnummer 3.29), niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, danwel niet in samenhang met het overige bewijs heeft beoordeeld (onderdelen 18-23).

Deze klachten treffen doel. Uit hetgeen hiervoor (randnummers 3.13 e.v.) is uiteengezet over de wijze waarop het hof met de akte is omgegaan, vloeit voort dat na cassatie en verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of [eiseres] in het haar opgedragen bewijs van de koopovereenkomst is geslaagd. Dit zal de verwijzingsrechter moeten doen met gebruikmaking van de door [eiseres] ter ondersteuning van haar uitleg gestelde en bewezen feiten en omstandigheden (de akte, de verklaring van [betrokkene 1] en de overige bewijsmiddelen). De verwijzingsrechter zal de genoemde bewijsmiddelen alsnog in onderlinge samenhang moeten beoordelen en moeten bezien of [eiseres] daarmee is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. In zoverre slagen de klachten vervat in onderdelen 14-23.

De overkoepelende rechts- en motiveringsklachten van onderdelen 1, 6 en 24 slagen voor zover zij zijn gericht tegen de overweging dat de akte niet kan bijdragen aan het bewijs van het probandum en ten betoge strekken dat de bewijsmiddelen in onderlinge samenhang hadden moeten worden beoordeeld.

Onderdeel 22 bevat tot slot nog de specifieke klacht dat het hof niet voorbij mocht gaan aan de stelling dat de ‘Begroting weiland’ deel uitmaakte van de akte. Het gaat hier om het document dat is overgelegd als productie 8 bij inleidende dagvaarding. [eiseres] heeft dit stuk aanvankelijk aangeduid als de ‘berekening’47.respectievelijk ‘de berekening begroting weiland’.48.[eiseres] heeft pas in hoger beroep bij memorie na enquête gesteld dat dit document als bijlage zou zijn vastgeniet aan de akte.49.Die (losse) stelling is door [verweerder] bestreden.50.Het hof behoefde bij die stand van zaken niet op de stelling van [eiseres] te responderen. In zoverre faalt het onderdeel dus.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Ik concludeer daarom tot vernietiging en verwijzing. Na verwijzing zal opnieuw onderzocht moeten worden of [eiseres] in het bewijs van het probandum is geslaagd. Daartoe dienen de akte van 30 maart 2010 en de andere genoemde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang te worden beschouwd.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G