HR, 07-07-2017, nr. 16/02736

16/02736

mr. G.R.B. van Peursem

19 mei 2017

Conclusie in de zaak van:

Ikea B.V.,

(hierna: Ikea),

verzoekster tot cassatie,

adv. mr. K. Teuben,

tegen

[verweerster] ,

(hierna: [verweerster] ),

verweerster in cassatie,

adv. mr. C.J.A. Seinen.

[verweerster] is gevallen vlak voor de ingang van het Ikea-filiaal in Hengelo (O.) en heeft ten gevolge daarvan (letsel)schade opgelopen. Zij stelt dat zij is uitgegleden over een glad stoepgedeelte en houdt Ikea daarvoor aansprakelijk, omdat onvoldoende aan gladheidsbestrijding en toezicht op de veiligheid bij de ingang was gedaan, hetgeen Ikea weerspreekt. Anders dan de rechtbank nam het hof een zorgplicht aan voor Ikea om bij winterse omstandigheden gladheid in het voetgangersgebied in de directe nabijheid van haar winkel te bestrijden. Na bewijslevering heeft het hof door [verweerster] bewezen geacht dat het bij de hoofdingang van Ikea glad was en dat haar val daar een gevolg van was en vervolgens Ikea wegens gevaarzetting aansprakelijk geacht voor [verweersters] schade op grond van art. 6:162 en art. 6:170 BW. In cassatie klaagt Ikea dat het hof te lage eisen heeft gesteld aan het in art. 164 lid 2 Rv bedoelde aanvullend bewijs op de partij-getuigenverklaring van [verweerster] (in de vorm van de auditu-verklaringen van vier getuigen die [verweerster] hebben horen zeggen dat zij door gladheid is gevallen, maar zelf die val of de gladheid (m.b.t. dat laatste: met uitzondering van één andere getuige) niet hebben gezien) en juist te strenge eisen aan de zorgplicht van Ikea-medewerkers in deze (omdat de gladheidsbestrijding primair door ingeschakelde derden is gebeurd, met daarnaast controle op veiligheid bij de ingang door eigen Ikea-medewerkers en aan dat laatste te absolute eisen worden gesteld door het hof).

Volgens mij zijn deze cassatieklachten niet terecht voorgesteld.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In de ochtend van woensdag 20 februari 2013 is [verweerster] ten val gekomen op het trottoir voor de winkel van Ikea aan het Plein 100 te Hengelo. Op de dag van de val is [verweerster] naar het St. Antonius-Hospital in Gronau gebracht, waar een fractuur in haar rechterenkel werd geconstateerd. Twee dagen na de val is zij in genoemd ziekenhuis aan de enkel geopereerd, waarbij osteosynthesemateriaal in de vorm van een metalen plaat en schroeven werden aangebracht. Hierna mocht [verweerster] haar enkel zes tot acht weken niet belasten, zodat zij zich in een rolstoel of met krukken moest voortbewegen. [verweerster] was ten tijde van het ongeval ongeveer 34 weken zwanger.

1.2 Volgens historische weergegevens is er op 19 februari 2013 in Twente gedurende vijf uur 1,4 mm neerslag gevallen, terwijl de temperatuur op die dag varieerde van plus 0,1 °C tot plus 3,7 °C. Eveneens volgens historische weergegevens is er op 20 februari 2013 geen neerslag gevallen, terwijl de temperatuur op die dag varieerde van min 4,3 °C tot plus 1,9 °C.

1.3 [verweerster] vordert een verklaring voor recht dat Ikea aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden materiële en immateriële schade en schadevergoeding terzake bij staat, een voorschot groot € 3.579,80 ten belope van de nu al bekende schade en smartengeld van € 2.500,-. Aan haar vorderingen heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat Ikea onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld in de vorm van gevaarzetting door onvoldoende gladheidsbestrijding, welke gevaarlijke situatie eenvoudig opgeheven had kunnen worden met maatregelen als het strooien van zout of het plaatsen van een waarschuwingsbord.

1.4 De rechtbank2.heeft [verweersters] vorderingen afgewezen langs de volgende lijnen. Van degene die naar buiten gaat in de wetenschap dat sprake is (geweest) van winterse weersomstandigheden mag worden verwacht dat deze voldoende maatregelen neemt om uitglijden en vallen zoveel mogelijk te voorkomen. Wanneer iemand desondanks ten val komt, draagt die persoon in beginsel zijn of haar eigen schade (rov. 5.3). Ikea is alléén verplicht tot het ijsvrij houden van het trottoir bij een situatie die een bijzonder gevaar oplevert waarvan degene binnen wiens verantwoordelijkheid of risicosfeer dat gevaar zou vallen zich daarvan bewust moet zijn geweest, een situatie die hier niet aan de orde is (rov. 5.5 en 5.6). De inspanningen die Ikea zich heeft getroost om de toegang tot de winkel ijsvrij te houden, moeten worden beschouwd als een service aan het winkelend publiek, die niet kan worden geacht dat publiek te ontslaan van haar eigen verantwoordelijkheid voor het voorkomen van een valpartij (rov. 5.6). Nu [verweerster] beducht had moeten zijn op gladheid, Ikea haar niet aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden verantwoord was en er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie zouden moeten leiden, is van onzorgvuldigheid van Ikea door nalaten van voldoende veiligheidsmaatregelen geen sprake geweest, zodat [verweersters] beroep op onrechtmatige daad door gevaarzetting niet kan slagen (rov. 5.7 en 5.8).

1.4 In hoger beroep heeft het hof bij voornoemd tussenarrest [verweerster] een bewijsopdracht gegeven van de toedracht van de valpartij: dat het in de ochtend van 20 februari 2013 ter plaatse van de hoofdingang van Ikea glad was en dat haar val een gevolg daarvan is. Het hof kwam daartoe als volgt:

“4.2 Als eerste is de vraag aan de orde of op Ikea de zorgplicht rust om in geval van winterse omstandigheden gladheid in het voetgangersgebied in de directe nabijheid van haar winkel te bestrijden. Anders dan de rechtbank beantwoordt het hof die vraag bevestigend. Volgens de eigen stellingen van Ikea ontvangt het Plein, alwaar zij is gevestigd, gemiddeld 5.000 bezoekers per dag (conclusie van antwoord onder 20) en beleven bezoekers hun bezoek aan Ikea als een ‘dagje uit’ (conclusie van dupliek onder 21). In verband met de bedoelde massaliteit en beleving zullen de bezoekers van Ikea niet steeds voldoende oplettend zijn en is de kans op ongevallen in geval van gladheid min of meer aanzienlijk. Het plotseling uitglijden als gevolg van gladheid leidt, zo is van algemene bekendheid, gemakkelijk tot letselschade. De kosten van maatregelen om gladheid te bestrijden, moet Ikea redelijkerwijs kunnen bestrijden uit de omzet die met de bedoelde massaliteit verbonden is. Dat Ikea die kosten niet kan dragen heeft zij ook niet aangevoerd; zij heeft integendeel aangevoerd dat zij volop aan gladheidsbestrijding doet (volgens haar onverplicht).

4.3 Nadat Ikea aanvankelijk niet had betwist dat [verweerster] als gevolg van ‘gladheid ten gevolge van winterse omstandigheden’ ten val is gekomen (de conclusie van antwoord onder 4 houdt met zoveel woorden in dat zij bereid was om hiervan ‘in de onderhavige procedure’ uit te gaan), heeft zij dat bij conclusie van dupliek onder 3 alsnog gedaan. Daarbij beroept zij zich op een incidentenformulier dat na het ongeval door een medewerker van haar is ingevuld (productie 10 bij conclusie van antwoord), volgens welke [verweerster] door haar enkel zou zijn gegaan. Van een erkenning door Ikea van de stellingen van [verweerster] is geen sprake en het staat aan Ikea op zichzelf vrij om haar verweer aan te vullen. Het ligt daarom op de weg van [verweerster] om tegenover de bedoelde betwisting bewijs bij te brengen van de door haar gestelde toedracht, namelijk dat het in de ochtend van 20 februari 2013 ter plaatse van de hoofdingang van Ikea glad was en dat haar val een gevolg daarvan is.

4.4 Voor zover Ikea ook heeft willen betwisten dat [verweerster] direct voor de hoofdingang ten val is gekomen (zij heeft betwist dat [verweerster] twee tot drie meter voor de ingang van de winkel ten val is gekomen, conclusie van antwoord onder 3) is die betwisting in het licht van het bedoelde incidentenformulier onvoldoende gemotiveerd. Dat formulier vermeldt als locatie van het incident: “buiten bij de hoofdingang”.

4.5 Indien [verweerster] de toedracht bewijst, dus dat het ter plaatse van de hoofdingang van Ikea glad was en dat haar val een gevolg daarvan is, staat voldoende vast dat op 20 februari 2013 door Ikea en de door Ikea ingeschakelde hulppersonen onvoldoende aan gladheidsbestrijding is gedaan. Op 20 februari 2013 was er immers geen neerslag, zodat de enige verklaring voor de gladheid kan zijn dat bij de gladheidsbestrijding een stukje trottoir is overgeslagen. Juist ter plaatse van de hoofdingang van Ikea had dat niet mogen gebeuren. Een andere plausibele verklaring dan het (zonder reden) overslaan van een stukje trottoir is door Ikea niet genoemd. De enkele stelling van Ikea bij conclusie van dupliek onder 17 en memorie van antwoord onder 19 dat het ‘vrijwel’ respectievelijk ‘nagenoeg’ onmogelijk is ervoor te zorgen dat er bij winterse omstandigheden geen enkele gladheid resteert, is in dit verband onvoldoende. Indien er op 20 februari 2013 neerslag zou zijn geweest, zou die stelling begrijpelijk zijn geweest, maar nu is zij dat niet.

4.6 Indien [verweerster] de bedoelde toedracht bewijst, gaat ook niet op de stelling van Ikea dat [verweerster] oplettender had moeten zijn, wat (mede) neerkomt op een beroep op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek. Volgens de eigen stellingen van Ikea is ter plaatse volop aan gladheidsbestrijding gedaan, ook op 20 februari 2013. [verweerster] heeft dus een schoongemaakt trottoir aangetroffen. Omdat er geen neerslag was, behoefde [verweerster] geen rekening te houden met de verraderlijke situatie dat het juist bij de hoofdingang van Ikea tóch glad was. Voor zover Ikea aanvoert dat [verweerster] schoenen had moeten dragen met stroeve zolen (memorie van antwoord onder 21), is haar beroep op eigen schuld al evenmin voldoende gemotiveerd. [verweerster] heeft bij memorie van grieven onder 13 aangevoerd dat zij stevige, korte laarzen droeg met een geribbelde zool. Ikea heeft dat niet betwist, noch toegelicht waarom dergelijk schoeisel ongeschikt was voor een bezoek aan haar winkel op die dag.”

1.5 In enquête heeft [verweerster] vervolgens zichzelf als getuige doen horen naast haar moeder [betrokkene 1] en twee zussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . In contra-enquête zijn vier getuigen gehoord: [betrokkene 4] (bedrijvenparkmanager o.m. verantwoordelijk voor gladheidsbestrijding ter plaatse), [betrokkene 5] en [betrokkene 6] (medewerkers van Ikea) en [betrokkene 7] (in dienst bij Trigion en de bewuste ochtend als extern ingehuurde beveiliger werkzaam bij Ikea). Na een uitvoerige weergave van deze getuigenverklaringen in rov. 2.3-2.11 luidt de bewijswaardering van het hof bij eindarrest3.aldus:

“2.12 Vervolgens staat het hof voor de vraag hoe het bewijs te waarderen. In dat verband geeft het hof zich er rekenschap van dat [verweerster] partijgetuige is. Waar het feiten betreft waarvan zij de bewijslast draagt, kan haar verklaring geen bewijs in haar voordeel opleveren anders dan ter aanvulling van onvolledig bewijs. Het hof verwijst naar artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Consequentie hiervan is dat naast de verklaring van [verweerster] aanvullende bewijzen voorhanden moeten zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [verweerster] voldoende geloofwaardig maken.

2.13 Zodanige aanvullende bewijzen kunnen naar het oordeel van het hof niet énkel gelegen zijn in de verklaringen van de moeder van [verweerster] en van haar zussen. Die verklaringen stemmen weliswaar min of meer nauwkeurig en ook op gewichtige punten met die van [verweerster] zelf overeen, maar de familieverhouding brengt mee dat al deze getuigen zich – ook onbewust – kunnen hebben laten beïnvloeden door het partijbelang van [verweerster] .

2.14 De optelsom van de verklaringen van de moeder van [verweerster] en haar zussen én de verklaring van [betrokkene 7] levert echter juist wel voldoende aanvullend bewijs op. Weliswaar heeft laatstbedoelde getuige aanvankelijk verklaard dat hij zich niet herinnert of sprake was van gladheid en zelfs ook dat hem wel zou zijn opgevallen als er ijs gelegen zou hebben op de plek waar [verweerster] was gevallen – waarmee hij leek te impliceren dat er geen ijs was – maar hij heeft vervolgens alsnog verklaard dat hij aan [verweerster] had gevraagd wat er was gebeurd en dat zij toen heeft gezegd dat ze was uitgegleden “over de grond” en ook dat hij van [verweerster] heeft gehoord dat het volgens haar glad was. Veel in deze verklaring is opmerkelijk, maar het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de nadere verklaring van [betrokkene 7] volgens welke [verweerster] meteen heeft gezegd dat het glad was en dat zij was uitgegleden. (Anders dan Ikea in de verklaring van [betrokkene 7] leest, spreekt [betrokkene 7] – zo is uit de context van zijn verklaring voldoende duidelijk – niet over wat hij heeft gehoord in een later gesprek met [verweerster] .) Dat zijn gewichtige aanknopingspunten voor de geloofwaardigheid van de verklaring van [verweerster] als partij getuige en trouwens ook voor de geloofwaardigheid van de verklaringen van haar moeder en zussen.

2.15 Partijen hebben in hun memorie respectievelijk antwoordmemorie na enquête uitvoerig de verklaring van [betrokkene 7] bediscussieerd. Concrete aanwijzingen dat de getuige onder druk stond, zijn er niet. Zoals uit het proces-verbaal blijkt heeft de raadsheer-commissaris dat geprobeerd te onderzoeken. Daarbij is bij de raadsheer-commissaris de indruk ontstaan dat er vooral aanleiding bestaat om te denken dat [betrokkene 7] zich ongemakkelijk voelde – mogelijk/waarschijnlijk ook tegenover zijn werkgever, een beveiligingsbedrijf dat in opdracht van Ikea werkt – over wat hij op het incidentenformulier had geschreven en niet dat hij van de zijde van [verweerster] onder druk zou zijn gezet. Met dit laatste is uiteraard niet gezegd dat er wel druk van de zijde van Ikea is geweest; anders dan Ikea leest het hof die stelling niet in de memorie na enquête van [verweerster] .

2.16 Tegenover het bedoelde bewijs staat slechts beperkt tegenbewijs. Belangrijk is dat [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] alle drie – anders dan [betrokkene 7] – niet bij [verweerster] zijn geweest toen zij was gevallen. (De BHV-er(s) die bij [verweerster] is geweest en/of ander personeel van Ikea dat [verweerster] op 20 februari 2013 heeft gesproken, zijn niet als getuigen gehoord.) Op grond van de verklaring van [betrokkene 4] wil het hof aannemen dat de gladheidsbestrijding ter plaatse op een hoog niveau staat, maar het hof hecht geen geloof aan zijn 100% zekerheid over wat er niet gebeurd kan zijn. De stelligheid van zijn verklaring op dit punt is wellicht te verklaren door de eer die hij erin stelt om zijn werk goed te doen en mogelijk ook door het belang van zijn werkgever bij een tevreden Ikea als klant. Ook de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] houden vooral in wat zij op 20 februari 2013 niet hebben waargenomen, waarbij opvalt dat [betrokkene 5] wel weet dat er BHV-inzet is geweest, maar dat toch geen van beiden bij [verweerster] is geweest en haar heeft gesproken. Klaarblijkelijk worden de medewerkers van de zogenaamde “jourdienst” niet bij ieder incident betrokken. In dat licht lijkt de verklaring van [betrokkene 6] dat het zijn taak zou zijn geweest om iets aan de gladheid te doen als hij destijds zou hebben gehoord dat [verweerster] volgens haar zeggen door gladheid was gevallen, niet te betekenen dat hij als enige die taak zou hebben gehad, maar in plaats daarvan de (jourdienst)medewerker tegen wie dat zou zijn gezegd. Daarmee is van weinig gewicht de verklaring van dezelfde getuige volgens welke hij het zou hebben geweten als hij op 20 februari 2013 zou hebben moeten strooien. Dat in de administratie van Ikea niet is terug te vinden dat er op 20 februari 2013 is gestrooid, moge zo zijn, maar legt tegenover het hiervoor bedoelde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat op het incidentenformulier staat dat [verweerster] door haar enkel is gegaan. Wat betreft dit laatste is vooral van belang dat [betrokkene 7] , die het formulier heeft ingevuld, als getuige anders heeft verklaard dan het formulier vermeldt.

2.17 Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat [verweerster] in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. (...)”

In het vervolg van rov. 2.17 en 2.18 van het eindarrest komt het hof tot aansprakelijkheid van Ikea op de bij tussenarrest genoemde gronden en op grond van art. 6:170 BW, hetgeen leidt tot toewijzing van de staatvordering, afwijzing van het declaratoir, toewijzing van het gevorderde voorschot voor materiële schade en afwijzing van de smartengeldclaim. Vanwege de bestrijding ervan in cassatie citeer ik nog het vervolg van rov. 2.17 van het eindarrest:

“2.17 (...) Op de bij het tussenarrest aangeduide gronden staat daarmee de aansprakelijkheid van Ikea vast. Aan die gronden voegt het hof nog toe dat in de stellingen van [verweerster] besloten ligt dat zij Ikea (mede) aansprakelijk houdt op grond van door ondergeschikten van Ikea gemaakte fouten bij de uitoefening van toezicht op de veiligheid van de toegang tot de Ikea-vestiging. Tot die ondergeschikten behoren niet de (werknemers van) de derde partij die in opdracht van Ikea het buitenterrein vrij van gladheid diende te houden, maar wel de medewerkers van Ikea die ook volgens de eigen instructies van Ikea verantwoordelijk waren voor controle van onder meer het gebied direct voor de ingang van de Ikea-vestiging op de veiligheid voor bezoekers. Uit de omstandigheid dat [verweerster] direct voor die ingang is gevallen als gevolg van (zeer) plaatselijke gladheid van de bestrating volgt dat aan deze medewerkers die gladheid is ontgaan, wat hen uit oogpunt van zorgvuldigheid ten opzichte van de bezoekers van Ikea en in het licht van de grootte van de kans op letselschade in geval van gladheid – mede in het licht van de in het tussenarrest onder 4.2 bedoelde beleving en massaliteit – echter niet had mógen ontgaan, zodat sprake is van een fout in de zin van artikel 6:170 Burgerlijk Wetboek.”

1.6 Het hof houdt Ikea zodoende aansprakelijk op grond van twee fouten, die allebei in de kennelijke visie van het hof zelfstandig deze aansprakelijkheid kunnen dragen.

De eerste is onvoldoende gladheidsbestrijding door Ikea en door haar ingeschakelde hulppersonen: “Op de bij het tussenarrest aangeduide gronden” uit het zo-even in 1.5 geciteerde deel van rov. 2.17 van het eindarrest, waarop het hof in de eerste plaats Ikea’s aansprakelijkheid baseert, slaat klaarblijkelijk terug op de passage uit rov. 4.5 van het tussenarrest (hiervoor weergegeven in 1.4), dat bij door [verweerster] bewezen toedracht van de val “voldoende vast (staat) dat op 20 februari 2013 door Ikea en de door Ikea ingeschakelde hulppersonen onvoldoende aan gladheidsbestrijding is gedaan.” Na vaststelling bij eindarrest dat [verweerster] dit bewijs (van de toedracht) heeft geleverd, staat volgens het hof “op de bij het tussenarrest aangeduide gronden” aansprakelijkheid vast – dus dat kan dan alleen zijn: onvoldoende gladheidsbestrijding door Ikea èn de door Ikea ingeschakelde hulppersonen.

Daar voegt het hof bij eindarrest vervolgens een tweede grond aan toe. Die tweede volgens het hof tot aansprakelijkheid leidende fout is onvoldoende toezicht van Ikea-medewerkers op de veiligheid van de toegang tot de Ikea-vestiging. Dat is bij eindarrest overwogen in het vervolg van de zo-even in 1.5 geciteerde passage uit rov. 2.17 van het eindarrest: die Ikea-medewerkers waren volgens eigen instructie van Ikea verantwoordelijk voor controle van het gebied direct voor de ingang op de veiligheid voor bezoekers en nu [verweerster] door gladheid direct voor de ingang is gevallen, is die gladheid deze medewerkers ontgaan en dat levert aansprakelijkheid voor gevaarzetting op langs de weg van art. 6:170 BW volgens het hof: met als reden dat hen deze gladheid niet had mogen ontgaan in het licht van de grootte van de kans op letselschade bij gladheid (mede gelet op de massaliteit van de bezoekersaantallen (5.000 per dag) en het “dagje uit”-karakter dat Ikea-bezoek kennelijk voor bepaalde bezoekers heeft, zoals werd overwogen in rov. 4.2. van het tussenarrest).

Ik breng dit nu alvast naar voren, omdat Ikea deze dubbele grondslag blijkens onderdeel 2 miskent, zoals we bij de behandeling van dat onderdeel zullen zien.

1.7 Ikea heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en eindarrest, waarop [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens is beiderzijds schriftelijk toegelicht, waarna door [verweerster] is gedupliceerd.

Het uit drie onderdelen bestaande cassatiemiddel stelt twee kwesties aan de orde (onderdeel 3 is een louter voortbouwende klacht): de vraag of het hof te lage eisen heeft gesteld aan het in art. 164 lid 2 Rv bedoelde aanvullende bewijs op de partijgetuigenverklaring van [verweerster] (onderdeel 1) en of het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de zorgplicht van Ikea-medewerkers in een gevaarzettingssituatie, specifiek het controleren van de veiligheid bij de ingang (onderdeel 2).

Onderdeel 1 komt met twee subonderdelen op tegen de bewijswaardering uit rov. 2.12-2.17 van het eindarrest, te weten dat de optelsom van de verklaringen van de moeder en de zussen van [verweerster] èn de verklaring van getuige [betrokkene 7] “juist wel voldoende aanvullend bewijs” (rov. 2.14) opleveren bij de partijgetuigenverklaring van [verweerster] en dat [verweerster] in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.

Volgens subonderdeel 1.a is dit onjuist, omdat de getuigenverklaringen waarop het hof zijn bewijsoordeel heeft gebaseerd niet berusten op eigen waarnemingen van de val van [verweerster] , maar op het relaas van [verweerster] zelf over de toedracht van de valpartij, terwijl dat laatste (in beginsel) onvoldoende is om aanvullend bewijs op te leveren dat [verweersters] partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt.

Althans is dit oordeel volgens subonderdeel 1.b in ieder geval (mede) in het licht van de vereisten voor aanvullend bewijs onbegrijpelijk, omdat zonder nadere (maar niet gegeven) motivering niet valt in te zien dat de genoemde verklaringen zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen dat zij [verweersters] partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken, ook niet gelet op de eerdere delen van de getuigenverklaring van getuige [betrokkene 7] , namelijk:

- dat hij zich niet herinnert of op de dag van de val van [verweerster] sprake was van gladheid;

- dat hij op het na de val opgemaakte incidentenformulier niet heeft ingevuld dat sprake was van gladheid, hetgeen hij wel zou hebben gedaan als voor hem duidelijk was geweest dat er sprake was van gladheid;

- dat hij denkt dat het hem wel opgevallen zou zijn als er ijs gelegen zou hebben op de plek waar [verweerster] is gevallen; en

- dat hij aan [verweerster] heeft gevraagd wat er was gebeurd, waarop zij heeft gezegd dat ze uitgegleden was (gewoon) over de grond.

De rechtsklacht bepleit een restrictieve visie op het partijgetuigenbewijs die in mijn optiek niet spoort met de recente rechtsontwikkeling op dit terrein.

Volgens art. 164 lid 2 Rv geldt de beperkte bewijskracht van een partijgetuigenverklaring, bij een bewijsrisico voor die partij, niet als deze strekt tot aanvulling van onvolledig bewijs. Dit is een uitzondering op de bewijsrechtelijke uitgangspunten dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen (art. 152 lid 1 Rv) en dat de rechter vrij is in zijn bewijswaardering (art. 152 lid 2 Rv). Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat de waarheidsvinding4.zoveel mogelijk moet worden bevorderd5.en daarom terughoudendheid moet worden betracht bij het stellen van bewijsbelemmerende voorschriften6.. Uit het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van equality of arms vloeit voort dat partijen in gelijke mate gerechtigd zijn bewijs voor hun stellingen aan te bieden en in dat opzicht niet ten koste van elkaar bevoordeeld mogen worden7..

In haar de huidige vorm stamt art. 164 lid 2 Rv uit de herziening van het bewijsrecht in 1988. De ratio ervan is dat het zou te ver gaan wanneer het de rechter vrij zou staan de juistheid van betwiste stellingen aan te nemen uitsluitend op basis van de verklaring van de partij die daar belang bij heeft8.(unus testis, nullus testis9.). Dit voert blijkens de wetsgeschiedenis terug op de tijd dat er een verbod bestond voor een civiele partij om in eigen zaak te getuigen wegens “onvoldoende waarborgen voor objectiviteit en waarheidsliefde”10.. Hoewel dit partijgetuigenverbod eerst is gehandhaafd in het regeringsontwerp van 196911., zorgde het rapport van een gezamenlijke adviescommissie van de NVvR en de NovA van een jaar later12.voor een koerswijziging13.. Het partijgetuigenverbod werd in het gewijzigd ontwerp van 1981 als een te vergaande remedie beschouwd. Redenen daarvoor waren onder meer dat van geen enkel bewijsmiddel gezegd kan worden dat het onder alle omstandigheden betrouwbaar is, het de rechterlijke macht is toevertrouwd omzichtigheid in acht te nemen bij duidelijk onbetrouwbare bewijsmiddelen en de uitsluiting van partijgetuigenverklaringen ook onbillijk kan uitwerken, bijvoorbeeld bij bewijsnood14.. De nu geldende beperking van de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring is daar als het ware een overblijfsel van. Het is op 1 april 1988 ingevoerd als art. 213 lid 1 Rv. Dit is in de parlementaire stukken nader als volgt toegelicht:

“Het is aan de rechter overgelaten bij de afweging en waardering van alle bewijsmateriaal dat in het geding ter beschikking is gekomen, te beslissen óf in het gegeven geval al dan niet reeds enig ander bewijs voor de te bewijzen feiten waar de verklaring betrekking op heeft, voorhanden is. Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat de rechter, zoals dat ook in andere gevallen van bewijswaardering geldt, binnen de wettelijke grenzen van het bewijsrecht, een ruime mate van vrijheid heeft om te beoordelen wanneer zulks het geval is. Zo behoeft naar mijn oordeel niet te gelden dat ieder onderdeel van de desbetreffende verklaring door aanvullend bewijs geschraagd wordt: het gaat erom dat de aanvullende bewijzen zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de overige delen van de verklaring voldoende geloofwaardig maken. De rechter zal deze beslissing uiteraard behoorlijk moeten motiveren […].”15.

Eind vorige eeuw werd de herziening van het burgerlijk procesrecht ingezet. De regering achtte de beperkte bewijskracht van de partijgetuigenverklaring, die volgens het amendement Santi/Weekers16.werd gehandhaafd, in de meeste gevallen niet problematisch, hoewel zij meende dat de rechter ook zonder die beperking heel goed in staat was een partijgetuigenverklaring op waarde te schatten17..

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad (in lijn met de in 2.5 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis) geldt voor aanvullend bewijs als vereiste dat dit zodanig sterk moet zijn en zodanig essentiële punten moet betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken18.. Dat stelt het hof (in cassatie terecht niet bestreden) dan ook voorop in rov. 2.12 van het eindarrest.

Vanwege de centrale stelling van onderdeel 1 dat het aanvullende bewijs op de partijgetuigenverklaring van [verweerster] uiteindelijk alleen berust op van horen zeggen van [verweerster] , wijs ik op de volgende zaak19.. Eiseres stelde in haar jeugd seksueel te zijn misbruikt door haar jongere broer en vorderde in kort geding een voorschot op schadevergoeding. Het hof beval op verzoek van de vrouw een voorlopig deskundigenbericht en de benoemde deskundige kwam op basis van gesprekken met de vrouw, haar broer en verklaringen van de behandelaars van de vrouw tot de conclusie dat het feitenrelaas van de vrouw als zeer geloofwaardig kon worden gekenschetst. Het hof achtte dit bewijsmateriaal evenwel onvoldoende om misbruik aan te nemen omdat (en nu komt de parallel met onze zaak) de deskundige en behandelaars “hun wetenschap enkel ontlenen aan wat hun door de vrouw zelf is medegedeeld en ook het overige bewijsmateriaal louter berust op uitlatingen van de vrouw zelve”. Dit werd onder meer als volgt gecasseerd:

“3.2 […] 's Hofs arrest kan op verschillende wijzen worden begrepen en geeft reeds hierom onvoldoende inzicht in 's Hofs gedachtengang. Ter zake van elk van de mogelijke lezingen van 's Hofs arrest geldt het volgende.

[...]

Indien het Hof van oordeel is geweest dat, daargelaten wat de deskundige en de behandelaars aan de mededelingen van eiseres hebben toegevoegd, het enkele feit dat zij hun gegevens aan die mededelingen hebben ontleend, reeds tot gevolg heeft dat het gehele desbetreffende bewijsmateriaal in een bodemprocedure ontoereikend moet worden geacht, geeft het eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder in een situatie als hier aan de orde is, waarin de gestelde feiten zich naar hun aard in de regel slechts in aanwezigheid van partijen zelf hebben afgespeeld, kan een zodanige opvatting niet worden aanvaard. Met name behoort niet te worden uitgesloten dat een deskundigenbericht waarin de mededelingen van een partij aan een nader onderzoek worden onderworpen — onder meer door deze mededelingen in verband te brengen met aan de deskundige bekende, in dergelijke gevallen optredende psychische verschijnselen en met hetgeen hem ter zake van dergelijke gevallen uit hoofde van de deskundigheid die hij op zijn vakgebied heeft, bekend is — te zamen met de verklaring van de betrokken partij als getuige voldoende bewijs van de gestelde feiten oplevert. Evenmin behoort te zijn uitgesloten dat verklaringen van deskundige behandelaars tot een zodanig bewijs kunnen bijdragen. Opmerking verdient daarbij echter dat de waardering van dergelijk bewijsmateriaal door de rechter zal dienen te geschieden met een bijzondere, op de delicate aard van dit materiaal afgestemde behoedzaamheid.”

Inmiddels heeft Uw Raad een aantal andere preciseringen aangebracht die in deze zaak naar ik meen geen rol spelen20..

In de literatuur is de afgelopen decennia door vele auteurs bepleit dat (de voorganger van) art. 164 lid 2 Rv moet worden afgeschaft. Ik wijs in de eerste plaats naar het proefschrift van De Tombe-Grootenhuis uit 199321.over de partijgetuigenverklaring in het burgerlijk procesrecht. Zij ziet geen rechtvaardiging voor de beperking naar gelang de vraag of een partij wel of niet het bewijsrisico draagt. De geuite bezwaren tegen de partijgetuigenverklaring gelden immers evenzeer in het geval een partij die niet het bewijsrisico heeft als partij een getuigenverklaring aflegt. Mocht de tijd nog niet rijp zijn voor afschaffing van de bewijskrachtbeperking, dan bepleit zij conform de bedoeling van de wetgever restrictieve toepassing door de rechter.

Ook Asser meent dat er redenen zijn om geen bijzondere eisen te stellen aan het aanvullende bewijs bij een partijgetuigenverklaring, zo volgt uit zijn NJ-annotatie bij het Meijering/Jan Meijer Vastgoed -arrest22.. Volgens hem mag het “zodanig sterk” en “zodanige essentiële punten”-criterium uit de vaste rechtspraak niet te zwaar worden aangezet. Het criterium doelt volgens Asser vooral op de steun die de partijverklaring vindt in het overige bewijsmateriaal. Asser23.formuleert het later nog duidelijker: het uit art. 164 lid 2 Rv blijkende wantrouwen ten aanzien van de informatieve waarde van partijverklaringen is in zijn optiek achterhaald. In ons huidige procesmodel wordt veel informatieve waarde gehecht aan de partijverklaringen ter (comparitie)zitting, veel meer dan de sterk door de bewijsrechtelijke traditie bepaalde regeling van de bewijskracht van de partijverklaring, zonder dat daarmee de vanzelfsprekende reserve ten opzichte van het waarheidsgehalte van partijverklaringen behoeft te worden opgegeven.

Krans en Taelman24.en De Groot25.sluiten zich aan bij Assers opvattingen.

Volgens De Groot dient de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf in de bewijswaardering te betrekken. Daarbij is behoedzaamheid geboden bij het gebruik van een partijgetuigenverklaring indien het voorhanden onvolledig bewijs mede is ontleend aan mededelingen van een partij. In verband met dat laatste verwijst De Groot naar het hiervoor in 2.8 besproken arrest van 17 november 1995.

Ook Vos26.acht de rechter voldoende geëquipeerd om partijgetuigen flink aan de tand te voelen, te confronteren met eventuele inconsistenties in de eigen verklaring of strijdigheid met verklaringen van anderen en om bij de waardering rekening te houden met de geloofwaardigheid, positie en belangen van de partijgetuige. Zij concludeert dat de goede procesorde voldoende is gewaarborgd wanneer de vrije bewijsleer zich ook zou uitstrekken tot de partijgetuigenverklaring en dat de rechtszekerheid niet in gevaar zal komen.

Hidma en Smits27.pleiten eveneens voor schrapping van art. 164 lid 2 Rv, maar wel om een andere reden, namelijk dat het na HR 24 januari 2003, NJ 2003/166 mogelijk is om de bepaling te omzeilen door indiening van een schriftelijke verklaring van de partijgetuige die vrije bewijskracht heeft, zodat zij min of meer tot een dode letter is gereduceerd.

De Bock28.bepleit in haar proefschrift ook afschaffing van de beperkte bewijskracht van de partijgetuigenverklaring. Zij geeft daarvoor als alternatief de in haar dissertatie uitgewerkte bewijswaarderingsmaatstaf. Zij meent dat met afschaffing van de beperkte bewijskracht van de partijgetuigenverklaring ook wordt voorkomen dat partijen hun toevlucht zoeken in schijnoplossingen als het naast de partij als getuige laten optreden van familieleden die de partijgetuigenverklaring bevestigen. Ook De Bock wijst op de onwenselijkheid van de regel naar gelang het bewijsrisico wel of niet bij een partij ligt die een partijgetuigenverklaring aflegt.

Zie ik het goed, dan heeft alleen Rutgers29.steeds handhaving van de bepaling bepleit omwille van de bescherming van partijen (de eisende partij tegen het lichtzinnig afleggen van meineden en de gedaagde partij tegen fake-vorderingen), de rechtszekerheid en de goede procesorde.

Ik wijs verder op het zeer recent gepubliceerde Advies van de expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht uit april 201730., waarin op p. 83, randnummer 157 ook wordt geadviseerd afscheid te nemen van de beperkte bewijskrachtregel onder verwijzing naar een deel van de hiervoor behandelde literatuur:

“[157] Wat de bewijswaardering (bewijskracht) van de verklaringen van partijen hetzij ter “ zitting, hetzij als partijgetuige pleiten wij voor afschaffing van de uitsluiting (art. 88 lid 4 en 179 lid 4 Rv) respectievelijk beperking (art. 164 lid 2 Rv) van de bewijskracht van die verklaringen en voor het overlaten van die waardering aan het oordeel van de rechter. In de huidige tijd bestaat naar onze mening geen rechtvaardiging voor deze beperking. Wij verwijzen naar uitvoerige uiteenzettingen hier over in de literatuur (voetnoot 150: Zie voor een overzicht M.J. de Vos, Beperking bewijskracht partij-getuigenverklaring nog van deze tijd?, in: Th. M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer, Kluwer 2011, p. 529-540; Asser/Asser Procesrecht 3 2013/263; R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011, nr. 6.8.)

Uit deze schets valt af te leiden dat de door subonderdeel 1.a bepleite aanscherping van de vereisten waar aanvullend bewijs op een partijgetuigenverklaring aan zou moeten voldoen, haaks staat op de moderne rechtsontwikkeling die in de richting gaat van afschaffen of afzwakken van die bewijskrachtbeperking zelf.

Toegegeven: een verklaring van een getuige die berust op eigen waarneming heeft meer kwaliteit dan een verklaring die niet op eigen waarneming berust31.. Maar dat wil niet zeggen dat art. 163 Rv, volgens welke bepaling de verklaring van een getuige slechts als bewijs kan dienen voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten, in combinatie met art. 164 lid 2 Rv meebrengt dat de getuige het probandum zelf moet hebben waargenomen wil zijn verklaring kunnen dienen als aanvullend bewijs op een partijgetuigenverklaring. Het is bestendige rechtspraak dat verklaringen van horen zeggen kwalificeren als verklaringen uit eigen waarneming in de zin van art. 163 Rv32.. Ikea onderkent dat ook (s.t. onder 2.8) maar meent dat dat alleen het geval is als het gaat om mededelingen van derden, niet zijnde partijgetuigen. Zij verwijst hiertoe naar het arrest De Koperen Lantaarn/ [...]33., waarin Uw Raad in rov. 3.2 overwoog dat ook stellingen die op gegevens van horen zeggen van derden berusten, voor bewijs vatbaar zijn – zodat dit neerkomt op een a contrario redenering. Dit standpunt verdient naar ik meen geen navolging; dat gaat veel te ver. Als een verklaring van horen zeggen voor het bewijs wordt gebruikt, wordt het feit bewezen geacht dat iemand aan de getuige een mededeling heeft gedaan, en wordt uit dat feit een vermoeden geput dat die mededeling op waarheid berust34.. Dat is in onze zaak ook gebeurd: het hof zag in de getuigenverklaring van [betrokkene 7] gewichtige aanknopingspunten voor de geloofwaardigheid van de verklaringen van [verweerster] en haar familieleden en was van oordeel dat daaraan een redelijke mate van zekerheid kan worden ontleend dat [verweerster] door gladheid ten val is gekomen35.. Getuigenbewijs in de vorm van indirecte waarneming van het probandum is bepaald niet bijzonder – bijvoorbeeld bij een getuige die niet aanwezig was bij de totstandkoming van een koopovereenkomst, maar die wel één van de contractspartijen/procespartijen heeft horen zeggen dat de koop rond was. De verklaring van die getuige kan prima bijdragen aan het bewijs van de koopovereenkomst36..

De door Ikea bepleite beperking van de aanvullende bewijskracht van een getuigenverklaring is eigenlijk een echo van de gedachte dat partijverklaringen gewantrouwd moeten worden als het gaat om waarheidsvinding. Dat moet naar ik meen, zoals hiervoor is geschetst, bij de huidige stand van het recht als een intussen achterhaald concept worden beschouwd in het moderne civiele procesrecht. De feitenrechter is bij uitstek geëquipeerd en in staat om de geloofwaardigheid van een partijverklaring in het licht van een getuigenverklaring over een mededeling van die partij te taxeren. Het komt onwenselijk voor de vrijheid die de feitenrechter daarbij geniet bij voorbaat te beknotten door (nóg) een bewijskrachtrechtelijke beperking te introduceren. Daarom zie ik ook niet het bij s.t. in 2.9 geschetste gevaar dat een rechter zo de facto de juistheid van een partijgetuigenverklaring uitsluitend kan aanvaarden op die verklaring en aanvullend bewijs dat is terug te voeren op dezelfde bron, de partijgetuigenverklaring. Dat is bovendien te ongenuanceerd voorgesteld in dit geval, gelet op de “dochter is naar moeders waarneming uitgegleden over ijs”-verklaring van de moeder van [verweerster] (geciteerd in de cassatiedagvaarding op p. 5, eerste liggende streepje) waarover zo meteen nader bij de behandeling van de motiveringsklacht van subonderdeel 1.b in 2.19 en de toets waar het juridisch om gaat hier, namelijk of het aanvullende bewijs de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt.

In zoverre mist subonderdeel 1.a voor wat betreft de verklaring van de moeder over de toedracht van het ongeval (p. 6 cassatiedagvaarding, laatste alinea) ook nog feitelijke grondslag, omdat zij heeft verklaard te hebben waargenomen dat haar dochter was uitgegleden over ijs, zodat hier geen sprake is van aanvullend bewijs uitsluitend gebaseerd op van horen zeggen van [verweerster] .

Een rechtsregel die meebrengt dat een getuigenverklaring slechts dan aanvullend bewijs oplevert, indien de betreffende getuige het probandum (hier: val ten gevolge van glad wegdek) zélf heeft waargenomen, is er naar ik meen dus niet en zo’n regel acht ik ook onwenselijk. Daarop stuit de rechtsklacht van subonderdeel 1a af.

Ontoereikend gemotiveerd is het oordeel ook niet. De feitenrechter heeft hier terecht een grote mate van vrijheid (art. 152 lid 2 Rv)37.en de motiveringsplicht is bij bewijswaardering beperkt38.. Aan de motivering wordt alleen de eis gesteld dat zij voldoende inzicht moet geven in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken39.. De rechter is weliswaar gebonden aan een beperking van de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring, maar de rechterlijke beoordeling van de kracht van aanvullend bewijs is dat niet. Als zo’n oordeel begrijpelijk is, dan is dat in cassatie verder einde oefening40..

Subonderdeel 1.b betoogt dat alle aanvullende getuigenverklaringen berusten op van horen zeggen van de val van [verweerster] zelf. Dat is strikt genomen juist, maar voor althans de verklaring van de moeder van [verweerster] niet het hele verhaal. Zij heeft immers verklaard dat zij zelf niet had gemerkt dat het glad was of vroor en voorop liep toen haar dochter viel (en moeder heeft zodoende de val zelf van dochter inderdaad niet gezien). Zij verklaart evenwel daarop aansluitend dat toen zij zich omdraaide haar dochter op de grond lag en dat toen zij, moeder, naar haar toeliep zelf zag (“zag ik”) dat haar dochter “op een stuk ijs was uitgegleden”. Dat is alvast een belangrijke nuancering dat het hier wat het aanvullende bewijs over de val door gladheid betreft louter om van horen zeggen van [verweerster] zelf zou gaan. Dat klopt niet voor de verklaring van [verweersters] moeder over het zijn uitgegleden over een stuk ijs.

Feitelijk onjuist is dan ook de stelling bij s.t. zijdens Ikea in 2.10 dat geen van de andere getuigen “uit eigen waarneming (heeft) gezien dat [verweerster] (door gladheid) was gevallen.” Haar moeder heeft nu juist precies dat gezien volgens haar verklaring: niet de val zelf, want zij liep voor haar dochter uit, maar na omkeren zag moeder wel dat dochter op een stuk ijs was uitgegleden, zo heeft zij verklaard.

Ook de stelling bij s.t. in 2.11 dat geen van de getuigen zelf heeft waargenomen dat het glad was behoeft in dit licht nuancering, omdat [verweersters] moeder weliswaar heeft verklaard dat zij zelf (aanvankelijk) niet gemerkt had dat het glad was (voorstelbaar als het maar een klein glad stukje stoep betreft), maar vervolgens ook dat zij na de val zag dat haar dochter over een glad stuk ijs was uitgegleden. Ten aanzien van de moeder lijkt mij dan niet vol te houden dat zij niet zelf heeft waargenomen dat het (zij het zeer plaatselijk) glad was.

Hetzelfde geldt voor de stelling bij s.t. in 2.12 dat de verklaring van (o.m. [verweersters] moeder) niet op eigen waarneming van de gladheid als oorzaak van de valpartij is gebaseerd (en overigens eveneens voor de stelling bij s.t. in 2.13 dat (o.m.) moeder niet uit eigen waarneming heeft verklaard over de toedracht van de valpartij).

In de motiveringsklacht van subonderdeel 1.b voert Ikea op zich met juistheid verder aan dat getuige [betrokkene 7] zelf niet heeft gezien dat het glad was en evenmin op het na de val opgemaakte incidentenformulier heeft ingevuld dat het glad was, maar die eigen waarneming is, zoals we gezien hebben, ook niet vereist en creëert geen onbegrijpelijkheid. Het is goed te volgen dat het hof in de verklaring van [betrokkene 7] (ook) aanvullend bewijs zag. Hij verklaart immers ook dat hij van [verweerster] heeft gehoord dat ze is gevallen door gladheid. Dat is een bevestiging in tijd te situeren direct na het voorval van een niet-familielid die dat destijds heeft vernomen van het slachtoffer kort na de val en heeft duidelijk aanvullende bewijskracht. Het is iets heel anders dan een situatie waarin zo’n verklaring aanvankelijk niet is gedaan door het slachtoffer, maar ergens in een procedure vervolgens jaren later pas komt. Ook de gehoorde familieleden bevestigen dat [verweerster] direct na het voorval heeft verteld dat zij is uitgegleden over een glad stuk bij de ingang. De verdere waardering van een getuigenverklaring is aan de feitenrechter en niet elke meer of minder innerlijke tegenstrijdigheid (zo daar hier al sprake van is) van een verklaring maakt het gebruiken van delen uit die verklaring door de rechter onbegrijpelijk. Het hof heeft dat kennelijk en niet onbegrijpelijk onder meer gewogen in het licht van de vastgestelde omstandigheid dat er de dag vóór de val neerslag is geweest en de temperatuur toen rond het vriespunt schommelde en er op de dag van de val van een minimumtemperatuur van min 4.3 graden Celsius sprake was. Belangrijk is ook dat de moeder van [verweerster] wél heeft verklaard zelf te hebben waargenomen dat [verweerster] over een stuk ijs was uitgegleden (ook al past daar behoedzaamheid bij de waardering gelet op de familierelatie, van welke behoedzaamheid het hof zich volgens rov. 2.13 van het eindarrest ook terdege rekenschap heeft gegeven).

Dat neemt overigens niet weg dat een andere bewijswaardering naar mij wil voorkomen ook mogelijk was geweest hier – en dat was mits begrijpelijk gemotiveerd eveneens in cassatie onaantastbaar geweest – met name gelet op de uitvoerige gladheidsbestrijdingsmaatregelen van die dag en de controlestructuur die Ikea hanteerde op het toegangsgebied van de winkel. Dat is afhankelijk van hoe de feitenrechter aspecten tegen elkaar afweegt en dat is gelijk bekend geen exacte wetenschap. Dat maakt de hier gegeven waardering door het hof evenwel (bepaald) niet onbegrijpelijk. Zodoende faalt ook de motiveringsklacht van subonderdeel 1.b.

Onderdeel 2 bestaat uit vier subonderdelen.

Subonderdeel 2.a bouwt louter voort op onderdeel 1 en nu dat onderdeel niet opgaat, geldt hetzelfde voor subonderdeel 2.a.

Subonderdeel 2.b klaagt dat de oordelen van het hof over Ikea’s aansprakelijkheid in rov. 4.2 en 4.5 van het tussenarrest en rov. 2.17 van het eindarrest ook overigens onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd en/of rechtens onjuist zijn. Het subonderdeel stelt voorop dat het hof Ikea volgens rov. 2.17 van het eindarrest aansprakelijk acht voor een fout van Ikea-medewerkers belast met controle van het ingangsgebied in de uitoefening van toezicht op de veiligheid daar ex art. 6:170 BW. Dat is wat ik hiervoor in 1.6 heb aangeduid met de tweede fout, namelijk onvoldoende toezicht van Ikea-medewerkers op de veiligheid van de toegang tot de Ikea-vestiging. Vervolgens geeft subonderdeel 2.b aan wat door Ikea is aangevoerd over gladheidsbestrijding door door haar ingeschakelde derden en betoogt het subonderdeel dat het hof Ikea blijkens rov. 2.17 van het eindarrest niet aansprakelijk heeft geacht voor dit handelen van derde partijen die het buitenterrein vrij van gladheid moesten houden en ook niet heeft vastgesteld dat (werknemers van) deze derden onzorgvuldig of onrechtmatig zouden hebben gehandeld bij die gladheidsbestrijding (cassatiedagvaarding p. 9 onderaan, vgl. eveneens s.t. zijdens Ikea in 3.10). Nadat het subonderdeel opsomt wat door Ikea is aangevoerd over controle door Ikea op gladheidsbestrijding (cassatiedagvaarding p. 10 bovenaan), is de klacht dat het onrechtmatigheidsoordeel gelegen in de enkele omstandigheid dat [verweerster] is gevallen ten gevolge van zeer plaatselijke gladheid die Ikea-medewerkers is ontgaan, onjuist of onbegrijpelijk is. Het enkele resteren van zeer plaatselijke gladheid ondanks controles kan dat onrechtmatigheidsoordeel niet dragen, omdat de zorgplicht tot controle van of toezicht houden op gladheidsbestrijding door derden (in beginsel) niet zo ver gaat dat iedere gladheid, hoe beperkt ook, moet worden opgemerkt.

Althans is hier sprake van motiveringsgebreken in het licht van Ikea’s stellingen over controlemaatregelen van eigen personeel naast gladheidsbestrijding door ingeschakelde derden, op welke stellingen het hof helemaal niet heeft gerespondeerd. Dat klemt te meer, omdat Ikea heeft gesteld dat helemaal gladvrij maken bij winterse omstandigheden nagenoeg onmogelijk is en dat daarom de bezwaarlijkheid van volkomen gladvrij maken groot is (onder verwijzing naar cvd 17 en mva 19). Voor zover daar op is bedoeld te responderen in rov. 4.5 van het tussenarrest, is dat ook onbegrijpelijk (gerefereerd wordt aan de enkele overweging van het hof dat dat alleen begrijpelijk zou zijn als er op de dag van de val neerslag zou zijn geweest).

Subonderdeel 2.c klaagt vervolgens dat het oordeel in rov. 2.17 eindarrest evenmin kan worden gedragen door zijn verwijzing naar de grootte van de kans op letselschade en de beleving en massaliteit uit rov. 4.2 van het tussenarrest, omdat het hof deze factoren niet heeft afgewogen tegen hetgeen Ikea heeft gesteld over de bezwaarlijkheid van nóg verdergaande gladheidspreventiemaatregelen dan Ikea al heeft getroffen (waarvan volgens het subonderdeel het hof niet heeft geoordeeld dat daarin zou zijn tekortgeschoten), en het hof niets heeft vastgesteld over de ernst van te verwachten letsel, terwijl zonder nadere maar niet gegeven motivering niet valt in te zien dat uitglijden bij gladheid door winterse omstandigheden vaak tot ernstig letsel zal leiden.

Subonderdeel 2.d betoogt dat in rov. 4.2 van het tussenarrest is overwogen dat op Ikea de zorgplicht rust om bij winterse omstandigheden aan gladheidsbestrijding te doen in het voetgangersgebied in de directe nabijheid van haar winkel en dat de daarvoor benodigde kosten kunnen worden gedragen uit de omzet verbonden aan het massale bezoek aan haar winkel. Voor zover in rov. 2.17 hierop wordt voortgebouwd, is dat ook niet dragend voor het gegeven oordeel in rov. 2.17, omdat wat is overwogen in rov. 4.2 van het tussenarrest betrekking had op gladheidsbestrijding waarvoor Ikea blijkens rov. 2.17 niet aansprakelijk is gehouden, niet op de controle door Ikea-medewerkers op die door derden uitgevoerde gladheidsbestrijding.

Naar ik meen mist Ikea belang in cassatie bij deze klachten, omdat deze uitsluitend zijn gericht tegen het oordeel van het hof over wat ik hiervoor in 1.6 heb aangeduid als de tweede fout waar het hof Ikea’s aansprakelijkheid op baseert (onvoldoende toezicht van Ikea-medewerkers op veiligheid van de toegang tot de Ikea-vestiging, leidend tot aansprakelijkheid volgens art. 6:170 BW). De klachten regarderen met zoveel woorden niet de eerste fout die het hof als grondslag ziet voor de aansprakelijkheid van Ikea, te weten onvoldoende gladheidsbestrijding, leidend tot aansprakelijkheid van Ikea en van door Ikea ingeschakelde hulppersonen volgens art. 6:162 BW, die anders dan onderdeel 2 veronderstelt, wel degelijk is aangenomen en volgens mij bovendien zelfstandig, als eerste pijler, het aansprakelijkheidsoordeel van het hof draagt.

De stelling in subonderdeel 2.b (cassatiedagvaarding p. 9 onderaan, vgl. ook s.t. zijdens Ikea in 3.10) dat het hof in rov. 2.17 van het eindarrest Ikea niet aansprakelijk zou houden voor het handelen van ingeschakelde gladheidsbestrijdende derden en hun werknemers, gaat, als hiervoor in 1.6 uiteengezet, uit van een verkeerde lezing van rov. 2.17 en mist zodoende feitelijke grondslag in het arrest.

Datzelfde geldt voor de stelling in subonderdeel 2.c dat het hof niet heeft geoordeeld dat Ikea niet is tekortgeschoten bij gladheidsbestrijding (cassatiedagvaarding p. 11 eennalaatste alinea onder c.) en de stelling in subonderdeel 2.d dat het hof Ikea niet aansprakelijk heeft gehouden voor de uitbestede gladheidsbestrijdingsmaatregelen (cassatiedagvaarding p. 11 onder d.)

Zoals hiervoor in 1.6 aangegeven, is de eerste aansprakelijkheidspijler uit rov. 2.17 de bij tussenarrest aangeduide gronden – dus de hiervoor bedoelde eerste fout, waarmee het hof alleen kan hebben terugverwezen naar rov. 4.5 van het tussenarrest en dat betreft dus aansprakelijkheid van Ikea voor door Ikea en door haar ingeschakelde hulppersonen onvoldoende verrichte gladheidsbestrijding. In rov. 2.17 oordeelt het hof na bewijslevering van de toedracht door [verweerster] dat op die in het tussenarrest aangeduide gronden Ikea’s aansprakelijkheid vaststaat.

Vervolgens komt het hof in rov. 2.17 van het eindarrest met de tweede fout op de proppen (“Aan die gronden voegt het hof nog toe”), de onvoldoende toezichtsgrond/fout van Ikea-medewerkers en uitsluitend daartegen richt zich onderdeel 2.

Bij gebrek aan belang stranden onderdelen 2.b, 2.c en 2.d zodoende al, omdat de eerste zelfstandig dragende aansprakelijkheidspijler in cassatie niet wordt bestreden en deze onderdelen als aangegeven uitgaan van een verkeerde lezing van de bestreden arresten.

Mocht Uw Raad niettemin aan een inhoudelijke beoordeling toekomen, dan heeft het volgende te gelden.

Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre aan degene die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat deze rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen treft, zijn de concrete omstandigheden van het geval telkens bepalend, in het bijzonder de zogenoemde Kelderluikfactoren41.. In cassatie heeft de toetsing van dat overwegend feitelijke onrechtmatigheidsoordeel een marginaal karakter42..

In wezen klaagt subonderdeel 2.b dat te hoge eisen zijn gesteld aan de zorgplicht van Ikea tot veiligheidstoezicht van haar personeel bij winterse omstandigheden. Controle houdt volgens de bij s.t. in 3.10 gegeven toelichting niet in dat ieder stukje gladheid opgemerkt moet worden en houdt evenmin een “gladvrijheids”-garantie in. Daarbij wordt verwezen naar lagere rechtspraak over gladheidssituaties43..

In het oog springend verschil in casuspositie uit die rechtspraak en onze zaak is dat het in onze zaak om een “geveegde”, in beginsel sneeuw- en ijsvrije toegangsstoep gaat (en er die dag geen neerslag viel) en niet van duidelijk zichtbare potentiële uitglij-omstandigheden die tot voorzichtigheid van potentiële gelaedeerden nopen (in gelijke zin ook dupliek in cassatie onder 1.8). Dan is van het winkelend publiek geen bijzondere voorzichtigheid/oplettendheid te vergen, omdat dat niet bedacht hoeft te zijn op verraderlijke stoepsituaties – en al helemaal niet vlak vóór de ingang. Je kunt dat ook zo zien: een klein stukje (bij de ingang) niet ijsvrij maken (hoe onbedoeld ook) levert in wezen een gevaarlijker situatie op dan de stoep helemaal niet vegen na winterse neerslag, omdat het publiek in de eerste situatie anders dan in de tweede niet bedacht hoeft te zijn op de mogelijkheid van gladheid, als de stoep verder “schoon” oogt en er geen sprake is van neerslag op dat moment of kort ervoor (vgl. rov. 4.5 en 4.6 tussenarrest). Dat klemt te meer bij überhaupt al te verwachten onoplettendheid van dit publiek vanwege de massaliteit van het Ikea-winkelbezoek (hier 5.000 personen per dag) en het door Ikea zelf gesignaleerde “dagje uit”-karakter dat dit bezoek kennelijk voor een significant deel van het publiek heeft, hetgeen sowieso al kan nopen tot het treffen van in beginsel zo effectief mogelijke maatregelen – zeker juist voor de ingang in de geschetste omstandigheden (vgl. rov. 4.2 en 4.5 tussenarrest).

Anders dan subonderdeel 2.b kennelijk veronderstelt (vgl. s.t. onder 3.10), heeft het hof niet geoordeeld dat iedere mogelijkheid van een ongeval als gevolg van gladheid, hoe gering ook, Ikea verplicht tot het nemen van maatregelen, of dat de medewerkers iedere gladheid hadden moeten opmerken. Dat zou inderdaad wel eens op gespannen voet kunnen staan met de zogenoemde risicodrempel in gevaarzettingssituaties44.. Het gaat als gezegd om gladheid direct bij de hoofdingang op een verder schone stoep. Deze oordeelsvorming lijkt mij niet rechtens onjuist en evenmin ontoereikend gemotiveerd. In wezen wreekt zich bij dat laatste andermaal de verkeerde lezing van het oordeel van het hof, dat Ikea’s aansprakelijkheid immers baseert op twee fouten (vgl. hiervoor in 1.6 en 2.22-2.24), terwijl de klachten op die verkeerde leest zijn geschoeid.

Blijkens de toelichting (s.t. in 3.15) beoogt subonderdeel 2.c te klagen dat het hof ten onrechte niet alle Kelderluikfactoren in zijn oordeel heeft betrokken en tegen elkaar heeft afgewogen. De wijze waarop het hof dit toetst, is in cassatie niet wezenlijk toetsbaar zagen we al. Ik loop ze niettemin even na. Het gaat om a) in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is (niet-inachtneming waarschijnlijk vanwege massaliteit bezoek en dagje uit-karakter (bij op het oog schone stoep en geen neerslag die dag), b) hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, c) hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn (grote kans op letselschade bij val door gladheid, een feit van algemene bekendheid) en d) in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is (kosten voor te nemen maatregelen te voldoen uit massaliteit winkelbezoek). Ik meen dat het hof zodoende in rov. 4.2 van het tussenarrest en rov. 2.17 van het eindarrest deze elementen heeft meegewogen. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

Subonderdeel 2.d berust volgens mij op een verkeerde lezing van het arrest. De verwijzing naar de “dagje uit”- beleving en bezoekersmassaliteit staat in rov. 2.17 van het eindarrest in de sleutel van Kelderluikfactor a), zoals geschetst in het vorige nummer. Daarmee heeft het hof niet bedoeld terug te verwijzen naar het oordeel bij tussenarrest in rov. 4.2 over gladheidsbestrijding om dat oordeel als het ware te transponeren voor de onderbouwing van het onrechtmatigheidsoordeel ten aanzien van fout 2, zoals het subonderdeel ten onrechte aandraagt.

Nu geen van de voorgedragen klachten in mijn optiek tot cassatie kan leiden, behoeft de veegklacht van onderdeel 3 geen afzonderlijke bespreking.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal