HR, 13-04-2001, nr. C99/183HR

Verweerster in cassatie, [verweerster], heeft in de loop van 1993 aan makelaar Spindler, van Spindler Makelaardij B.V. opdracht gegeven tot bemiddeling bij de door [verweerster] beoogde verkoop van haar woonhuis met toebehoren aan de [a-straat 1] te [woonplaats] (de woning).

Begin maart 1995 is een dispuut ontstaan tussen [verweerster] enerzijds en eisers in cassatie, [eiser] c.s., anderzijds, over de vraag of tussen hen al dan niet een koopovereenkomst tot stand was gekomen, waarbij [eiser] c.s. de woning van [verweerster] hadden gekocht voor de koopsom van ƒ 1.425.000,-. Anders dan [eiser] c.s., stelde [verweerster] zich daarbij op het standpunt dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.

Op verzoek van [eiser] c.s. en ten laste van [verweerster] is op 6 maart 1995 conservatoir beslag gelegd op voornoemde woning.

[Eiser] c.s. hebben [verweerster] op 20 maart 1995 gedagvaard in kort geding. Bij vonnis van 20 april heeft de fungerend president van de rechtbank te Rotterdam, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] op straffe van een dwangsom veroordeeld om uiterlijk 1 mei 1995 mee te werken aan levering van de woning aan [eiser] c.s. en [eiser] c.s. gemachtigd om zonodig het vonnis in de plaats te doen stellen van de transportakte.

Nadat [verweerster] op 26 september 1995 een bankgarantie van ƒ 700.000,- had doen stellen, hebben [eiser] c.s. het beslag op de woning opgeheven.

[Verweerster] heeft de woning aan een derde verkocht voor ƒ 1.575.000,- en op 30 augustus 1996 aan die derde geleverd.

In deze procedure hebben [eiser] c.s. gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] c.s. te betalen:

ƒ 142.500,- wegens verbeurde boete;

ƒ 1.075.000,- althans een door de rechtbank in goede justitie naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag, ten titel van schadevergoeding wegens wanprestatie;

ƒ 63.487,17 als vergoeding van kosten van verhaal,

een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 1995, althans wat betreft de vordering onder c. vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.

Bij vonnis van 26 juni 1997 heeft de rechtbank te Rotterdam - op basis van de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen - bewezen geacht:

dat [verweerster] zich in die zin jegens [betrokkene A] heeft uitgelaten dat [betrokkene A] mocht aannemen dat [verweerster] het bod van [eiser] c.s. om de woning te kopen voor de som van ƒ 1.425.000,- k.k. aanvaardde (r.o. 8.5 en 8.3) en

[betrokkene A] met instemming van [verweerster] die aanvaarding door [verweerster] van het bod van [eiser 1] aan makelaar Spindler heeft doorgegeven (r.o. 8.6-8.7 en 8.3).

Desalniettemin heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen omdat gesteld noch gebleken was dat [verweerster] na de overeengekomen leveringsdatum van 1 mei 1995 door [eiser 1] c.s. ingebreke was gesteld zodat zij geen aanspraak konden maken op boete of schadevergoeding. De voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie kwam niet aan de orde.

Van dit vonnis zijn [eiser] c.s. in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerster] heeft incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 4 maart 1999 heeft het hof geoordeeld dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en vervolgens het principale hoger beroep verworpen. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover tussen partijen in reconventie gewezen, vernietigd en heeft het, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van de door haar als gevolg van de beslaglegging op haar woning geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 6 maart 1995 tot aan de volledige voldoening.

Tegen dit arrest hebben [eiser] c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Beide partijen hebben een schriftelijk toelichting gegeven, waarna [eiser] c.s. nog een conclusie van repliek hebben genomen.

Bespreking van het cassatiemiddel

Middelonderdeel 1 klaagt - in al zijn subonderdelen - dat het oordeel van het hof dat aan de verklaringen van [eiser 1] als partijgetuige beperkte bewijskracht toekomt, zoals is bepaald in art. 213 lid 1 Rv., in strijd is met het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een "fair trial". Waar het hof de verklaringen van [verweerster] die eveneens partij in het geding is, telkens, althans in overwegende mate, wel volledig laat meewegen, werd [eiser 1] als eisende partij die bewijs moest leveren ten opzichte van [verweerster] als zijn wederpartij in een aanzienlijk nadeliger positie geplaatst. Een en ander klemt volgens het middel temeer waar noch in het in 1998 ingetrokken noch in het thans voorliggende nieuwe wetsontwerp strekkende tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, een bepaling als in het huidige art. 213 lid 1 Rv. is opgenomen, waarvoor de wetgever in de toelichting uitdrukkelijk als reden opgeeft dat een dergelijke bepaling in strijd komt met het bepaalde in art. 6 EVRM en het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 27 oktober 1993, NJ 1994, 534.

Opgemerkt dient te worden dat het Hof in een aantal thans bestreden overwegingen de beperkte bewijskracht van de verklaring van [eiser 1] als partijgetuige expliciet in het midden laat (rov. 8 en 9) of in het geheel niet toepast (rov. 7 en 10). Voorzover het middel tegen deze overwegingen is gericht, faalt het dus. Het hof past de bepaling van art. 213 lid 1 Rv. wel toe onder 11 waar het hof overweegt:

In het in het middelonderdeel genoemd arrest van 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 m.nt. HJS en EJD (Dombo Beheer) heeft het EHRM met betrekking tot het tot 1 april 1988 geldende partij-getuigenverbod overwogen: "that as regards litigation involving opposing private interests 'equality of arms' implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case - including evidence - under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent".

Het verbod leverde aldus een schending op van art. 6 EVRM2..

Inmiddels was echter al geruime tijd art. 213 Rv. van kracht dat in het eerste lid een beperking van de bewijskracht van de getuigenverklaring van een partij kent. De overwegingen om art. 213 lid 1 in de wet op te nemen, waren de bedenkingen ten aanzien van de geloofwaardigheid van de partij-getuige. Daarom werd volgens de Minister gekozen voor een beperkte bewijskracht in verband met het directe belang dat een partij-getuige die de bewijslast heeft, bij de uitslag van de procedure heeft, zodat er een begin van bewijs moet zijn voordat de rechter aan een uiteraard ten eigen voordeel strekkende verklaring van een partij-getuige die de bewijslast draagt, bewijs mag ontlenen. Erkend werd wel dat een en ander niet in alle gevallen de bewijsnood zou oplossen3..

De in het middel vervatte vraag of de bepaling van art. 213 lid 1 Rv. dan wellicht ook in strijd zou kunnen zijn met art. 6 EVRM werd al onmiddellijk na het arrest van het Europese Hof in de Dombo-zaak in de literatuur opgeworpen.

Volgens Snijders in zijn noot 1. onder dit arrest lijkt art. 213 lid 1 niet achterhaald "in aanmerking nemende dat het Hof zijn taak (in ieder geval vooralsnog) beperkt acht tot de wijze van bewijslevering en niet treedt in de regels voor de bewijswaardering." Hij acht verdedigbaar dat de partij met de bewijslast hiervan het meeste nadeel ondervindt.

In noot 2 merkt Dommering op dat het moeilijk te zeggen is hoever het Hof zal willen gaan bij de weging van de kansen die partijen hebben gehad om bewijs voor hun stellingen te leveren. Het accent zal liggen op de fairheid van het proces. De processuele en bewijsregels blijven volgens hem buiten schot, al zal de toetsing daarop wel indirect effect kunnen hebben, nl. in die gevallen waarin toepassing van een regel noodzakelijkerwijs tot een scheve procespositie leidt.

Het Dombo-arrest is voorts geannoteerd door Rutgers4., die er op wijst dat het EHRM geen uitspraak heeft gedaan over nationale regels van bewijswaardering. Is er geen begin van bewijs, dan is het volgens Rutgers niet aan de vrije waardering van de rechter overgelaten om de vordering van de eiser met bewijslast op basis van zijn partijgetuigenverklaring toe te wijzen.

De Tombe-Grootenhuis5. daarentegen meent dat art. 213 lid 1 de partij die de bewijslast heeft, in een beduidend nadeliger bewijspositie brengt dan haar tegenpartij. Zij concludeert dan ook dat door de afschaffing van art. 213 lid 1 een ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen partij-getuigen zal verdwijnen. Indien een van de partijen in beginsel meer bewijsmiddelen nodig heeft dan zijn tegenpartij, levert deze ongelijke situatie een 'substantial disadvantage' op waardoor niet voldaan is aan het beginsel van 'equality of arms'6..

Uw Raad heeft op de vraag naar de verhouding tussen art. 213 lid 1 Rv. en art. 6 EVRM in het arrest van 31 maart 1995, NJ 1997, 592 m.nt. CJHB,7. als volgt beslist:

In zijn conclusie voor dit arrest merkte A-G Koopmans op:

Ook Smits is van mening dat de Straatsburgse organen zich in beginsel niet met kwesties van bewijswaardering inlaten, omdat deze aan de nationale wetgever en rechter zijn overgelaten. Hij vindt de opvatting van Uw Raad in bovengenoemd arrest dan ook de juiste8..

Het middel beoogt, zo vertaal ik het, dat op deze beslissing wordt teruggekomen, nu het huidige art. 213 lid 1 Rv. met een beroep op het Dombo-arrest in het Wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken (Wetsvoorstel 26 855) wordt afgeschaft.

Daarmee stelt het middel aan de orde of op dit nieuwe inzicht van de wetgever kan worden geanticipeerd.

In de Memorie van Toelichting tot Wetsvoorstel 26 855 wordt opgemerkt dat de bepaling van art. 213 lid 1 Rv. niet terugkeert, aangezien het Europese Hof voor de rechten

van de mens in het Dombo-arrest heeft beslist dat er geen ongelijkheid mag zijn tussen de bewijsrechtelijke positie van de partij die wel en de partij die niet de bewijslast heeft9..

In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt daaraan het volgende toegevoegd:

De wetgever heeft dus duidelijk gekozen voor een afwijking ten opzichte van het huidige recht.

Tot nu toe is de vraag of op het komende procesrecht kan worden geanticipeerd een aantal malen aan de orde geweest.

In het arrest van HR 12 april 1996, NJ 1996, 451 werd beslist dat niet kon worden vooruit gelopen op de wisselbepaling van art. 1.8.1, omdat "het voorontwerp zowel ter zake van de verschillen en overeenkomsten tussen beide procedurevormen als ter zake van art. 1.8.1 zelf een ander stelsel volgt dan de huidige wet".

Vervolgens werd in HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 44 m.nt. HJS onder NJ 1998, 46 ten aanzien van anticipatie op de mogelijkheid van rekest-civiel tegen een beschikking overwogen:

In HR 25 april 1997, NJ 1998, 665 m.nt. PV werd geen anticipatie op art. 1.1.5 en 1.1.7 (regels omtrent rechtsmacht Nederlandse rechter) aangenomen, aangezien "deze bepaling deel uitmaakt van een nieuw, onderling samenhangend geheel van regels met betrekking tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Datzelfde geldt voor art. 1.1.5."

Aan de hand van deze jurisprudentie en de literatuur11. over anticipatie kunnen globaal de volgende regels worden vastgesteld:

Anticipatie is mogelijk wanneer het nieuwe recht aansluit bij de opvattingen zoals die zich onder het oude recht in rechtspraak, literatuur en maatschappij hebben ontwikkeld;

Voor anticipatie is in beginsel ruimte wanneer het geldende recht een lacune bevat die door het nieuwe recht wordt opgevuld;

Bij nieuwe bepalingen die een breuk met het geldende recht betekenen, dient anticipatie met grote terughoudendheid te worden toegepast;

Een bepaling leent zich niet voor anticipatie wanneer de nieuwe oplossing niet past in het systeem van het geldende recht.

Gezien het feit dat de afschaffing van art. 213 lid 1 Rv. een breuk met het geldende recht betekent en bovendien in de literatuur niet allerwegen nodig wordt geacht, terwijl voorts geen sprake is van aanvulling van een leemte en evenmin van een reeds ver gevorderd wetsvoorstel, zie ik geen goede grond om te anticiperen op het komende procesrecht. In zoverre faalt het middelonderdeel.

Het hof heeft aldus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 213 lid 1 Rv. door te overwegen dat aanvullend bewijs nodig is om de partijgetuigenverklaring van [eiser 1] te ondersteunen. De keuze en waardering van bewijsmiddelen was daarnaast aan het hof als feitenrechter voorbehouden (HR 30 januari 1998, NJ 1998, 459 m.nt. JBMV).

Middelonderdeel 1 kan derhalve in al zijn subonderdelen niet tot cassatie leiden.

Middelonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiser 1] subsidiair aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat [verweerster] is gebonden door de mededeling van haar makelaar Spindler dat zij het bod heeft aanvaard, aan welke grondslag de rechtbank niet was toegekomen en welke grondslag [eiser 1] in hoger beroep niet uitdrukkelijk heeft prijsgegeven, zodat deze is gehandhaafd. Het hof heeft echter volgens het onderdeel geen aandacht besteed aan deze subsidiaire grondslag.

In de inleidende dagvaarding (nr. 19) hebben [eiser] c.s. gesteld dat de kern van de subsidiaire grondslag is dat het echtpaar [eiser 1] mocht aannemen dat Spindler vertegenwoordigingsbevoegd was, nu een makelaar in het algemeen en Spindler in het onderhavige geval, heeft te gelden als een gezaghebbend, professioneel tussenpersoon, die wel een opdracht heeft gekregen van de achterban, maar niet over een toereikende volmacht beschikt.

De rechtbank heeft op deze subsidiaire grondslag in rechtsoverweging 8.8 (van zaak II) het volgende beslist:

Onder meer dit oordeel wordt door [verweerster] in het incidenteel beroep aangevochten. Zij voert in haar memorie12. aan dat zij zich niet kan verenigen met de beslissing dat tussen haar en [eiser 1] een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Zij stelt dat de grieven zich richten tegen de overwegingen 8.2 tot en met 8.11 en de overwegingen 8.19 tot en met 8.20 van het vonnis van de rechtbank "welke overwegingen ten volle aan Uw Hof ter beoordeling worden voorgelegd".

In rechtsoverweging 4 stelt het hof allereerst vast dat de rechtbank op grond van de getuigenverklaringen bewezen heeft geacht dat:

[Verweerster] zich in die zin jegens [betrokkene A] heeft uitgelaten dat [betrokkene A] mocht aannemen dat [verweerster] het bod van [eiser 1] om de woning te kopen voor de som van

ƒ 1.425.000 k.k. aanvaardde.

[Betrokkene A] met instemming van [verweerster] die aanvaarding door [verweerster] van het bod van [eiser 1] aan Spindler heeft doorgegeven (vgl. eerste zin r.o. 8.8 vonnis rechtbank).

Bewijsvraag b) omvat aldus de subsidiaire grondslag.

Vervolgens beoordeelt het hof deze grondslag in rechtsoverweging 13. Daarin oordeelt het hof - na een nieuwe beoordeling - dat bewijsvraag a) niet bevestigend kan worden beantwoord. Volgens het hof volgt hieruit dat ook het antwoord op bewijsvraag b) ontkennend moet worden beantwoord.

Hieruit volgt dat het hof wel degelijk een beslissing heeft genomen op dat punt, zodat onderdeel 2.1 feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 2.2 stelt dan nog de vraag aan de orde of de beslissing van het hof begrijpelijk is. Nu vraag b) een vervolg is op vraag a) acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk. Immers, als niet kan worden aangenomen dat [verweerster] zich in die zin jegens [betrokkene A] heeft uitgelaten dat deze mocht aannemen dat [verweerster] het bod van [eiser 1] aanvaardde, is het evenmin mogelijk dat [betrokkene A] met instemming van [verweerster] de aanvaarding van het bod kon overbrengen aan Spindler. [Verweerster] kan onder die omstandigheden niet gebonden zijn aan eventuele mededelingen van makelaar Spindler aan [eiser] c.s. inhoudende aanvaarding van het bod door [verweerster].

Onderdeel 2.3 bevat geen zelfstandige klacht.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G