HR, 07-04-2000, nr. C98/230HR

HR, 07-04-2000, nr. C98/230HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 07‑04‑2000

Inhoudsindicatie

-

7 april 2000

Eerste Kamer

Nr. C98/230HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

MEIJERING & BENUS B.V.,

gevestigd te Stadskanaal,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr A.J. Swelheim,

t e g e n

[verweerster] VASTGOED B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr L.M. Schreuders-Ebbekink.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 30 december 1991 eiseres tot cassatie - verder te noemen: M&B - gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en na vermeerdering van eis gevorderd:

a) M&B te veroordelen tot betaling van ƒ 54.244,75, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 december 1991;

b) voor recht te verklaren dat M&B is gehouden de verkoop van de onderwerpelijke appartementen bij uitsluiting op te dragen aan [verweerster] en haar over de verkoop van elk der onderwerpelijke appartementen dadelijk te vergoeden de meeropbrengst van de verkoopprijzen vrij op naam van ƒ 350.000,-- per appartement, waarvan de eerste ƒ 100.000,-- aan [verweerster] toekomt als vergoeding voor de verkoop en waarvan het restant op basis van 50/50 tussen partijen wordt verdeeld;

c) M&B te veroordelen tot vergoeding aan [verweerster] van alle schade, die deze lijdt en/of nog zal lijden als gevolg het niet of niet geheel nakomen door M&B van haar verplichtingen nopens het uitsluitende verkooprecht van [verweerster], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

M&B heeft de vorderingen bestreden en een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld.

[Verweerster] heeft tegen de voorwaardelijke vordering in reconventie verweer gevoerd.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 april 1993 in conventie en in reconventie partijen tot bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen het in conventie tussen partijen gewezen tussenvonnis heeft M&B hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

[Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis onder c. aldus gewijzigd, dat zij vordert M&B te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van ƒ 722.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 februari 1993, althans tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Het Hof heeft het verzet tegen deze vermeerdering van eis ongegrond verklaard.

Bij arrest van 25 mei 1994 heeft het Hof in het principaal en incidenteel appel het bestreden tussenvonnis bekrachtigd en de zaak naar de Rechtbank te Groningen verwezen ter verdere beslissing.

De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 9 februari 1996 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 29 april 1998 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 9 februari 1996 voor wat betreft de beslissingen in conventie vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende:

voor recht verklaard dat M&B gehouden is de verkoop van de ten processe relevante appartementen aan de [adres] te [woonplaats] bij uitsluiting op te dragen aan [verweerster] en haar over de verkoop van elk der appartementen te vergoeden de meeropbrengst van de verkoopprijzen vrij op naam van ƒ 350.000,-- per appartement, en wel aldus dat de eerste ƒ 100.000,-- toekomt aan [verweerster] als vergoeding voor de verkoop, terwijl het restant tussen partijen wordt verdeeld op basis van 50/50;

M&B veroordeeld om aan [verweerster] te vergoeden de schade, die deze lijdt en/of nog zal lijden als gevolg van het door M&B niet of niet geheel nakomen van haar verplichtingen met betrekking tot het uitsluitend verkooprecht van [verweerster], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente over het aldus verschuldigde bedrag met ingang van 3 april 1992;

deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

hetgeen [verweerster] meer of anders heeft gevorderd, afgewezen, en

het vonnis van 9 februari 1996 voor zover het de beslissingen in reconventie betreft, bekrachtigd.

De arresten van het Hof van 25 mei 1994 en van 29 april 1998 zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het Hof van 25 mei 1994 en van 29 april 1998 heeft M&B beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor M&B mede door mr E.M. Valk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen het arrest van 25 mei 1994, tot vernietiging van het arrest van 29 april 1998, en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 Aan haar in cassatie nog aan de orde zijnde vorderingen - kort gezegd: de onder 1 b) vermelde verklaring voor recht en een vordering tot vergoeding van nader bij staat op te maken schade - heeft [verweerster] ten grondslag gelegd, voorzover thans nog van belang, dat tussen partijen in december 1989 een overeenkomst tot stand is gekomen krachtens welke zij het exclusieve recht tot bemiddeling bij de verkoop van een aantal in [woonplaats] te bouwen appartementen verkreeg, onderscheidenlijk dat M&B haar verplichtingen met betrekking tot die overeenkomst niet is nagekomen. De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis uit een tweetal door [verweerster] overgelegde brieven van 12 en 15 december 1989 het vermoeden afgeleid, dat partijen een bemiddelingsovereenkomst als door [verweerster] gesteld hebben gesloten, en heeft M&B toegelaten “feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat partijen over de exclusieve verkoopbemiddeling van de te bouwen appartementen door [verweerster] en haar deelname in de winst daarvan als door [verweerster] gesteld, geen overeenstemming hebben bereikt.”

3.2 Het Hof heeft de door M&B tegen dit vonnis gerichte grieven verworpen. Het heeft daartoe onder meer overwogen (rov. 1.1) dat de Rechtbank uit de brieven van 12 en 15 december 1989 op goede gronden het vermoeden heeft afgeleid dat partijen een overeenkomst als door [verweerster] is gesteld hebben gesloten, en dat dit vermoeden ten gunste van [verweerster], die volgens de hoofdregel van het bewijsrecht te dezen de bewijslast draagt, de bewijsopdracht aan M&B rechtvaardigt nu de Rechtbank [verweerster]s stellingen terecht voor waar houdt tot op tegenbewijs door M&B.

3.3 Na terugverwijzing heeft de Rechtbank getuigen gehoord, en vervolgens in haar eindvonnis de vorderingen van [verweerster] afgewezen op grond van haar oordeel dat M&B was geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

3.4 In hoger beroep heeft het Hof de onder 3.1 genoemde vorderingen van [verweerster] alsnog toegewezen. Het Hof, dat in rov. 2 vooropstelde dat het bij de waardering van het door M&B aangedragen bewijs ging om de vraag of zij was geslaagd “in het leveren van tegenbewijs tegen het uitgangspunt dat de stellingen van [verweerster] BV voor waar moeten worden gehouden”, en dat de getuigenverklaring van [getuige] - bestuurder van M&B - aanmerkte als die van een partij die terzake met het bewijs is belast, zoals bedoeld in art. 213 lid 1 Rv., achtte M&B niet geslaagd in het bewijs dat tussen haar en [verweerster] “geen overeenstemming tot stand was gekomen op het punt van de verkoopbemiddeling.”

3.5 De onderdelen A en B van middel I hebben betrekking op het door het Hof van M&B verlangde bewijs ten aanzien van de door [verweerster] gestelde, maar door haar betwiste bemiddelingsovereenkomst. Onderdeel A behelst het verwijt dat het Hof niet duidelijk heeft gemaakt of het M&B heeft toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door [verweerster] door middel van de brieven van 12 en 15 december 1989 geleverde bewijs van die door [verweerster] gestelde overeenkomst, of dat het met toepassing van de slotzinsnede van art. 177 Rv. de bewijslast in afwijking van de hoofdregel van dat artikel op M&B heeft gelegd en aldus de bewijslast heeft omgekeerd. Onderdeel B, dat tot uitgangspunt neemt dat dit laatste het geval is, klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom afwijking van de hoofdregel van art. 177 Rv. gerechtvaardigd zou zijn, en waarom M&B niet is geslaagd in het op haar rustende bewijs.

Beide onderdelen berusten op een verkeerde lezing van de bestreden arresten. Hetgeen het Hof in rov. 1.1 van zijn tussenarrest en vervolgens in zijn eindarrest, dat in rov. 2 naar die rov. 1.1 verwijst, heeft overwogen omtrent het door M&B te leveren bewijs moet immers aldus worden begrepen, dat M&B, nu [verweerster] het door haar te leveren bewijs van de bemiddelingsovereenkomst reeds, behoudens tegenbewijs, had geleverd, werd toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ter ontzenuwing van het door [verweerster] geleverde bewijs.

3.6 Onderdeel C van middel I neemt in tegenstelling tot de onderdelen A en B tot uitgangspunt dat het Hof heeft geoordeeld dat M&B het in de slotzin van 3.5 vermelde tegenbewijs diende te leveren.

3.7 Bij dat uitgangspunt, zo betoogt onderdeel C1, had het Hof het tussenvonnis van de Rechtbank moeten vernietigen, nu M&B in het dictum van dat vonnis ten aanzien van de bemiddelingsovereenkomst ten onrechte is belast met het leveren van “volledig tegendeelbewijs”, waarmee het middel doelt op het na omkering van de bewijslast door een partij te leveren bewijs.

Het onderdeel kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk het dictum van het tussenvonnis in samenhang met de voorafgaande rechtsoverwegingen aldus gelezen dat de Rechtbank M&B heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

3.8 De Hoge Raad zal vervolgens eerst onderdeel C4 behandelen. Dit klaagt erover dat het Hof door te oordelen dat de getuigenverklaring van de bestuurder van M&B, [getuige], geen bewijs ten voordele van M&B kan opleveren, een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 213 lid 1 Rv., nu de daar bedoelde beperkte bewijskracht alleen toekomt aan de getuigenverklaring van de partij op wie de bewijslast én het bewijsrisico rusten, en niet aan de verklaring van de partij die is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Het onderdeel is gegrond. De in art. 213 lid 1 Rv. neergelegde regel dat hetgeen door een partij-getuige is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken, geldt uitsluitend indien het gaat om een verklaring omtrent door die partij te bewijzen feiten. Onder dit laatste zijn te verstaan feiten waarvan de rechtsgevolgen worden ingeroepen door de partij die ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. de bewijslast van die feiten draagt (vgl. MvA I bij art. 213, Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 296). Bij tegenbewijs is van dergelijke feiten echter geen sprake, zodat de rechter in dat geval overeenkomstig de hoofdregel van art. 179 lid 2 Rv. vrij is in de waardering van de door een partij-getuige afgelegde verklaring.

3.9 Nu de gegrondbevinding van onderdeel C4 tot vernietiging van het eindarrest van het Hof leidt, behoeven de onderdelen C2 en C3, die beide betrekking hebben op het oordeel van het Hof dat M&B niet is geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs, geen behandeling.

3.10 Ook de motiveringsklacht van middel II wordt terecht voorgesteld. Het Hof had, nadat het in zijn eind-arrest tot het oordeel was gekomen dat uitgegaan diende te worden van het bestaan van een verkoopbemiddelingsovereenkomst, de tussen partijen in geschil zijnde vraag wat rechtens tussen hen geldt nu M&B het bouwproject aan een derde heeft overgedragen, dienen te beantwoorden alvorens partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Deze vraag betreft immers mede de grondslag van de door [verweerster] ingestelde vordering tot schadevergoeding en kan om die reden niet in een schadestaatprocedure worden beantwoord

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep voorzover gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 25 mei 1994;

vernietigt het arrest van dat Hof van 29 april 1998;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van M&B begroot op ƒ 8.952,25 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Neleman, Heemskerk, Herrmann en Fleers, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 7 april 2000.

Conclusie 07‑04‑2000

Inhoudsindicatie

-

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

nr. C 98/230 HR Meijering & Benus B.V.

zitting 7 januari 2000 tegen

[verweerster] Vastgoed B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop.

1) De rechtbank te Groningen heeft in haar vonnis van 16 april 1993 (r.o. 2) overwogen dat tussen eiseres tot cassatie (hierna: M&B) en verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) onder meer het volgende vaststaat:

“- [Verweerster] was eigenaar van enkele percelen grond gelegen in de [woonplaats] (NH) aan [adres 1] en aan [adres 2], kadastraal bekend [woonplaats] (NH), verder te noemen de gemeente, sectie A, nummers [nummer], [nummer] en [nummer]. Hij was tevens in het bezit van een door de gemeente afgegeven bouwvergunning voor de oprichting van 19 appartementen (houtskeletbouw) op deze percelen.

- In februari/maart 1989 zijn genoemde percelen door [verweerster] verkocht aan M&B. De koopsom ad

¦ 1.500.000,- is door M&B aan [verweerster] betaald. Partijen hebben daarbij voorts afgesproken dat de bouwvergunning op naam van M&B zou worden gesteld.”

Het in cassatie van belang zijnde geschil tussen partijen betreft de vraag of naast de koopovereenkomst ook een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen, volgens welke [verweerster] het exclusieve recht verwierf om de op de percelen grond te realiseren appartementen te verkopen en in de winst daarvan met M&B te delen.

2) Op 30 december 1991 heeft [verweerster] M&B gedagvaard voor de rechtbank te Groningen. Zij vorderde, samengevat, dat M&B zou worden veroordeeld tot betaling van f54.244,75 met rente (welke vordering in cassatie niet meer van belang is) en dat voor recht zou worden verklaard dat M&B is gehouden de verkoop van de appartementen bij uitsluiting aan haar - [verweerster] - op te dragen en haar over de verkoop van de appartementen uit de meeropbrengst van de verkoopprijzen een bedrag van f100.000,- te vergoeden plus het restant op basis van een verdeling van 50/50. Bij akte van 3 april 1992 heeft [verweerster] haar vordering vermeerderd met een vordering tot veroordeling van M&B tot vergoeding van de schade die [verweerster] lijdt doordat M&B haar verplichtingen nopens het uitsluitende verkooprecht van [verweerster] niet of niet geheel was nagekomen, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. M&B heeft een - in cassatie niet meer relevante - voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld.

3) De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 april 1993 (r.o. 5) uit twee door [verweerster] overgelegde brieven het vermoeden afgeleid dat partijen een bemiddelingsovereenkomst als door [verweerster] gesteld hebben gesloten. Aangezien M&B stelde dat partijen op dit punt geen overeenstemming hadden bereikt, heeft de rechtbank haar in de gelegenheid gesteld deze stelling te bewijzen.

4) Van dit vonnis heeft M&B principaal (en [verweerster] incidenteel) appel ingesteld bij het hof te Leeuwarden. Alle grieven betroffen de beslissing omtrent het door partijen te leveren bewijs. [Verweerster] heeft haar vordering nogmaals gewijzigd, in dier voege dat zij thans wegens niet-nakoming van de bemiddelingsovereenkomst primair een schadevergoeding vorderde van ¦ 722.000,-- met rente en subsidiair een schadevergoeding op te maken bij staat.

Het hof heeft bij rolbeschikking het door M&B gedane verzet tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard, bij arrest van 25 mei 1994 het vonnis bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank te Groningen.

Nadat vervolgens getuigen zijn gehoord, heeft de rechtbank op 9 februari 1996 een vonnis gewezen waarbij zij zowel de vorderingen van [verweerster] als die van M&B heeft afgewezen.

5) [Verweerster] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof te Leeuwarden met een zevental grieven, die alle betrekking hebben op de waardering van het bewijs. In het daarop volgende eindarrest van 29 april 1998 besliste het hof, na zijn afweging van de bewijskracht van de diverse getuigenverklaringen, dat, mede gelet op de omstandigheden van het geval, het bewijs ontoereikend was om te komen tot het oordeel dat daarmee het (op M&B rustende) bewijs tegen het bestaan van overeenstemming was geleverd (r.o. 11 en 12). De door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht werd toegewezen en partijen zijn vervolgens verwezen naar de schadestaatprocedure (r.o. 22).

6) Tegen beide arresten heeft M&B tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft twee cassatiemiddelen aangevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. M&B heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) Het eerste middel klaagt erover dat het hof twee verschillende bewijsrechtelijke constructies door elkaar haalt. De ene is het vermoeden waartegen tegenbewijs kan worden geleverd, de andere de omkering van de bewijslast (als in de ‘tenzij-clausule’ van art. 177 Rv bedoeld), waardoor de gedaagde partij bewijs van haar stellingen moet leveren. Deze stellingen zullen veelal het tegendeel inhouden van de stellingen van de eisende partij. Om die reden wordt het bewijs van de stellingen van gedaagde door het middel ‘tegendeelbewijs’ genoemd. Ik zal die kernachtige term ook gebruiken.

In onderdeel A wordt betoogd dat het hof door geen duidelijke keuze te maken dit wezenlijke onderscheid zou hebben miskend en onvoldoende inzicht zou hebben gegeven in zijn gedachtengang. Onderdeel B klaagt dat, mocht het hof hebben bedoeld de bewijslast op M&B te leggen, omdat uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een afwijkende verdeling van de bewijslast voortvloeit, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

8) Hoewel in literatuur en jurisprudentie de termen ‘vermoeden’, ‘tegenbewijs’ en ‘omkering van de bewijslast’ niet altijd even consequent worden gehanteerd, is er sprake is van twee aparte rechtsfiguren met verschillende rechtsgevolgen. In de literatuur wordt algemeen een onderscheid gemaakt tussen de figuur dat een partij haar stellingen heeft bewezen behoudens door de wederpartij te leveren tegenbewijs1 en het geval dat de bewijslast wordt omgekeerd en op de wederpartij wordt gelegd. Zie bijv. Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 13; Gielen, WPNR 1997, 6265, p. 241-246 en NTBR 1998, p. 87 e.v., alsmede Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid (1999), p. 4 e.v., A-G Haak in zijn conclusie (onder 3, p. 1272 r.k.) voor HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380. Zie ook G.J. Visser, TCR 1997, p. 73 e.v. Het onderscheid is ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad duidelijk aanwezig; zie HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813, HR 24 september 1993, NJ 1994, 226 m.nt. HER, HR 25 maart 1994, NJ 1994, 549 en HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 195 m.nt. ARB.

Juist is dat rechtbank noch hof het bedoelde onderscheid heeft geëxpliciteerd. Ik meen evenwel dat deze middelonderdelen niet kunnen slagen, omdat zij feitelijke grondslag mis sen. Een zorgvuldige lezing van de arresten van het hof wijst uit dat de gehanteerde bewijsrechtelijke constructie die is van ‘bewezen behoudens tegenbewijs’, zodat het bewijsrisico dat haar stellingen niet voldoende vast zouden komen te staan bij [verweerster] bleef rusten. Ik citeer uit het tussenarrest van 25 mei 1994 (r.o. 1.1 en 1.2):

“De rechtbank heeft uit de door haar aangehaalde inhoud van de brieven van 12 en 15 december 1989 op goede gronden het vermoeden afgeleid dat partijen een overeenkomst als door [verweerster] is gesteld hebben gesloten. De rechtbank heeft kennelijk vooralsnog aannemelijk geacht dat de overeenkomst mede inhoudt dat alleen [verweerster] met de verkoopbemiddeling van de te bouwen appartementen werd belast. Ook dat oordeel verdient bijval.(…) Het vorenomschreven vermoeden ten gunste van [verweerster] die volgens de hoofdregel van het bewijsrecht te dezen de bewijslast draagt, rechtvaardigt de bewijsopdracht aan M&B nu de rechtbank [verweerster]s stellingen terecht voor waar houdt tot op tegenbewijs van M&B.(…) Immers heeft de rechtbank terecht aan bedoelde briefwisseling slechts een vermoeden ontleend voor de juistheid van de stellingen van [verweerster], zodat rechtens voor M&B de mogelijkheid open staat om dat vermoeden door het leveren van tegenbewijs te ontzenuwen.” (cursivering toegevoegd)

Een citaat uit het eindarrest van 29 april 1998 (r.o. 2):

“(…) gaat het bij de onderhavige bewijswaardering om de vraag of Meijering en Benus BV is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs tegen het uitgangspunt dat de stellingen van [verweerster] BV voor waar moeten worden gehouden (…)”.(cursivering toegevoegd)

9) Onderdeel C bevat rechts- en motiveringsklachten voor zover het hof van oordeel was dat de bewijslast niet is omgekeerd, doch dat M&B tegenbewijs moest leveren tegen het vermoeden dat sprake was van een overeenkomst. In dat geval had het hof in zijn tussenarrest van 25 mei 1994 het vonnis van de rechtbank moeten vernietigen, omdat zij M&B ten onrechte belast had met het leveren van het tegendeelbewijs (subonderdeel C.1). Volgens dit subonderdeel duidt het probandum (“Laat M&B toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat partijen over de exclusieve verkoopbemiddeling van de te bouwen appartementen door [verweerster] en haar deelname in de winst daarvan als door [verweerster] gesteld geen overeenstemming hebben bereikt”) op tegendeelbewijs en had het hof het vonnis van de rechtbank dan ook moeten vernietigen.

Ook dit middelonderdeel faalt naar mijn mening. De formulering van de bewijsopdracht in het dictum leidt, in samenhang met de overwegingen gelezen, niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat M&B door rechtbank en hof is toegelaten tot het bewijs van het tegendeel, d.w.z. dat het bewijsrisico bij haar is komen te rusten. M&B zal immers tegenbewijs tegen het vermoeden dat er een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen moeten leveren door feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat partijen over de exclusieve verkoopbemiddeling door [verweerster] van de te bouwen appartementen en haar deelname in de winst daarvan geen overeenstemming hebben bereikt. De in het dictum geformuleerde bewijsopdracht kan in deze zaak zowel van toepassing zijn indien M&B met het tegendeelbewijs wordt belast, als wanneer zij wordt belast met tegenbewijs tegen het vermoeden dat de stellingen van eiseres juist zijn. Uit de overwegingen van rechtbank en hof blijkt dat het laatste wordt bedoeld. Door de bewijsopdracht te formuleren als is geschied, heeft rechtbank noch hof de artt. 177 en 178 Rv geschonden. De in middelonderdeel C.1 geformuleerde klacht is derhalve ongegrond.

10) Ook de klachten van subonderdeel C.2 kunnen niet slagen. De eerste klacht houdt in dat het hof in r.o. 2 t/m 12 van zijn eindarrest blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen krachtens artt. 177 en 178 Rv geldt indien een partij wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Uit die rechtsoverwegingen zou volgens het middel immers zijn op te maken dat het hof ervan uitgaat dat M&B volledig tegendeelbewijs moet leveren en dat ook het bewijsrisico is verschoven. In de bedoelde rechtsoverwegingen lees ik dat echter niet. Hetgeen het hof in zijn r.o. 11 en 12 van het eindarrest heeft overwogen:

“Het bovenstaande is naar het oordeel van het hof, mede gelet op de omstandigheden van het geval, ontoereikend om te komen tot het oordeel dat daar het (op Meijering en Benus BV rustende) bewijs tegen het bestaan van overeenstemming is geleverd. (…) Daarmee moet geoordeeld worden dat Meijering en Benus BV niet is geslaagd in het bewijs dat tussen haar en [verweerster] BV geen overeenstemming tot stand is gekomen op het punt van de verkoopbemiddeling door [verweerster] BV.”

moet in samenhang worden gelezen met r.o. 2 en 3 van dat arrest:

“Gelijk [verweerster] BV met juistheid heeft aangevoerd, gaat het bij de onderhavige bewijswaardering om de vraag of Meijering en Benus BV is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs tegen het uitgangspunt dat de stellingen van [verweerster] BV voor waar moeten worden gehouden, (…) Een en ander houdt in dat, mocht worden vastgesteld dat Meijering en Benus BV bedoeld tegenbewijs niet zou hebben geleverd, zonder verder debat of onderzoek dient te worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen [verweerster] BV heeft gesteld op het punt van het bestaan van de bemiddelingsovereenkomst.”

In zijn r.o. 11 en 12 doelt het hof kennelijk op het in de r.o. 2 en 3 bedoelde tegenbewijs. Uit de betrokken overwegingen valt niet af te leiden dat het hof zou hebben geoordeeld dat het bewijsrisico zou zijn verschoven naar M&B. Het heeft aldaar kennelijk geoordeeld dat het gevraagde tegenbewijs niet was geleverd, zodat het vermoeden kwam vast te staan. Daarmee heeft het hof kennelijk geoordeeld dat het door M&B geleverde bewijs zelfs niet genoeg was om twijfel omtrent de juistheid van het vermoeden te zaaien. Dit oordeel is feitelijk, niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.

11) Subonderdeel C.3 bevat vervolgens een rechts- en motiveringsklacht voorzover het hof van oordeel zou zijn (r.o. 2 t/m 11) dat het er voor de beoordeling van de vraag of M&B geslaagd is in het leveren van tegenbewijs, alleen op aankomt wat de getuigen hebben verklaard over de inhoud van de brieven van december 1989. Het leveren van tegenbewijs kon geschieden door alle middelen (dus niet alleen door middel van getuigenbewijs) (art. 179 jo. 178 Rv) en ook door bewijs dat betrekking heeft op andere elementen dat alleen de inhoud van de bedoelde brieven.

Dit onderdeel kan m.i. niet slagen omdat het feitelijke grondslag mist. Uit het arrest van het hof volgt niet dat het van oordeel zou zijn geweest dat het door M&B te leveren tegenbewijs uitsluitend door middel van getuigenverklaringen zou kunnen worden geleverd. Het enkele feit dat het hof niet nader heeft gemotiveerd waarom het de overige - schriftelijke - bewijsmiddelen (die overigens voor het merendeel al ten tijde van de formulering van de bewijsopdracht bekend waren) niet bepalend achtte, leidt niet tot de conclusie dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat de bewijslevering slechts door middel van getuigen mogelijk zou zijn.

12) Subonderdeel C.4 tenslotte klaagt erover dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 213 Rv, nu de daarin bedoelde beperkte bewijskracht van de verklaring van een partijgetuige slechts toekomt aan de getuigenverklaring van de partij op wie de bewijslast én het bewijsrisico rusten en niet aan de verklaring van de partij die tegenbewijs moet leveren.

Art. 213 lid 1 bepaalt dat indien een partij als getuige is gehoord, haar verklaring "omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs te haren voordele (kan) opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs." Uit het hierboven omtrent het begrip 'tegenbewijs' opgemerkte zou ik willen afleiden dat daarbij geen sprake is van feiten die - in de zin van art. 213 - 'te bewijzen zijn' door de partij die tegenbewijs moet leveren; d.w.z. geen sprake van feiten waarvan de rechtsgevolgen door de partij op wie bewijslast (en bewijsrisico) rust, worden ingeroepen.2 Als ik goed zie is dit in overeenstemming met de opvatting van de literatuur, die steun vindt in de parlementaire geschiedenis; zie M. De Tombe-Grootenhuis (1993), p. 109; Pitlo/Hidma en Rutgers (1995), p. 123; G.J. Visser, TCR 1997, p. 76 sub 4 (die expliciet betoogt dat in de ‘voorshands-behoudens-tegenbewijsconstructie’, waarin A de bewijslast heeft en B tegenbewijs mag leveren, toch B’s verklaring volle bewijskracht heeft en die van A in contra-enquête beperkte bewijskracht); Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, art. 213 (Gerretsen), aant. 2; Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, p. 296 e.v.

Uit de parlementaire geschiedenis van het nieuwe bewijsrecht wordt duidelijk dat de wetgever bedoeld heeft een onderscheid te maken tussen de bewijskracht van de verklaring van de partij die de stelplicht en daarmee conform de hoofdregel van art. 177 Rv de bewijslast draagt en de wederpartij voor wie dit niet geldt. In dat licht verdient het aanbeveling art. 213 in de door het middel voorgestane, restrictieve zin te interpreteren.

Ik wijs erop dat de wetgever, onder invloed van EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 m.nt. HJS en EJD (het Dombo-arrest), voornemens is de beperking van art. 213 lid 1 Rv te schrappen.3 De verklaringen van partijgetuigen krijgen dus alle vrije bewijskracht. Ook in dat licht verdient het aanbeveling art. 213 lid 1 Rv beperkt te interpreteren. De vraag kan worden gesteld of dat, zolang art. 213 lid 1 nog geldt, tot een ongelijke behandeling van partijen leidt. M.i. is dat niet het geval. Het belangrijkste is immers dat, anders dan onder art. 1947 (oud) BW, niemand van het afleggen van getuigenverklaringen is uitgesloten. Het door art. 213 lid 1 teweeggebrachte verschil in bewijskracht is m.i. niet voldoende om ongelijke behandeling aan te nemen, enerzijds omdat - zoals uiteengezet - bewijslevering iets anders is dan levering van tegenbewijs en anderzijds omdat de rechter vrij is in de waardering van de bewijskracht van de verklaring van de wederpartij en daaraan dus ook, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een beperkte betekenis als bedoeld in art. 213 lid 1 kan toekennen.

Het subonderdeel wordt derhalve naar mijn mening terecht voorgesteld. Nu krachtens art. 177 Rv de bewijslast en het bewijsrisico bij [verweerster] lagen, was de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige Bartelse (directeur van M&B) niet beperkt conform art. 213 Rv, doch was het hof vrij in de waardering van de bewijskracht daarvan. Door uit te gaan van een beperkte bewijskracht van deze verklaring heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Na vernietiging zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen, de vraag of M&B in het tegenbewijs is geslaagd opnieuw - in het licht van alle ten processe gebleken feiten en omstandigheden - moeten beoordelen.

13) Middel II klaagt over een inconsistentie tussen r.o. 1.5 van het tussenarrest van 25 mei 1994 en de r.o. 14, 15, 22 en 31 van het arrest van 29 april 1998. In r.o. 1.5 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat voorzover de exclusieve bemiddelingsopdracht aan [verweerster] vast zou komen te staan, zulks nog geen uitsluitsel zou geven over de vraag wat rechtens tussen partijen geldt indien het project door M&B aan een derde is overgedragen. Aangezien de grenzen van de rechtsstrijd in appel, zoals door de destijds opgeworpen grieven getrokken, het hof geen ruimte boden op die vraag in te gaan, overwoog het hof dat die vraag in een later stadium van de procedure aan de orde zou kunnen komen. Eenmaal in dat latere stadium van de procedure aangekomen, nl. na zijn oordeel in het eindarrest dat de bemiddelingsopdracht aan [verweerster] was komen vast te staan, heeft het hof volgens het middel echter verzuimd deze vraag nog expliciet te behandelen, doch wees het de - subsidiair - gevorderde veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat zonder meer toe. Tegen deze overwegingen in het eindarrest richt het middel zich met een rechtsklacht en met motiveringsklachten.

Het middel betoogt dat het hof partijen niet zonder meer naar de schadestaatprocedure had mogen verwijzen, zonder eerst een gemotiveerd oordeel te geven omtrent de vraag “… of en zo ja welke aanspraken [verweerster] uit hoofde van de overeenkomst jegens M&B kan doen gelden voor het geval de opdracht tot bemiddeling eindigt door een overdracht van het project door M&B …” (r.o. 1.5 van het arrest van 25 mei 1994). Dit te meer nu partijen volgens het middel dit vraagpunt expliciet aan het oordeel van het hof hebben voorgelegd.

Ook dit middel is naar mijn mening terecht voorgedragen. Partijen hebben inderdaad de vraag aan de orde gesteld wat rechtens tussen hen geldt nu het project door M&B aan een derde was overgedragen, indien geoordeeld zou worden dat er sprake was van een bemiddelingsovereenkomst.4 Het hof was gehouden dit nog onbehandelde geschilpunt omtrent de rechtsgevolgen van de bemiddelingsovereenkomst te beoordelen, aangezien het door de gegrondbevinding van de grieven van [verweerster] voor het dictum relevant was geworden. Deze vraag betreft niet (alleen) de omvang van de gevorderde schadevergoeding, doch (mede) de grondslag daarvan en kan dus niet in een schadestaatprocedure worden beantwoord. Zie HR 27 juni 1975, NJ 1976, 159 m.nt. GJS (“dat de schadestaatprocedure - in geval van een vordering ter zake van wanprestatie - er niet toe strekt om vast te stellen in hoeverre de schuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen te kort is geschoten, maar om te geraken tot een vaststelling van de schade die het gevolg is van de tekortkomingen in de nakoming van de contractuele verplichtingen van de schuldenaar zoals die ten processe zijn komen vast te staan”), HR 4 februari 1977, NJ 1977, 425, HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 m.nt. HJS en HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381 m.nt. HJS.

14) De slotsom is dat de klachten tegen het arrest van 25 mei 1994 falen, doch dat het middel terecht opkomt tegen het arrest van 29 april 1998. Na vernietiging van dit arrest ware de zaak naar een ander hof te verwijzen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen het arrest van 25 mei 1994; tot vernietiging van het arrest van 29 april 1998; en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

Men vindt hier ook formuleringen in de trant dat de eerstgenoemde partij het bewijs 'voorshands' geleverd heeft of dat - met een aan het oude bewijsrecht ontleende term - sprake is van een 'vermoeden behoudens tegenbewijs'.

2 Daaraan doet m.i. niet af dat de Hoge Raad in de in nr. 8 geciteerde jurisprudentie, waarin het daar bedoelde onderscheid wordt uitgelegd, ook in verband met het leveren van tegenbewijs wel spreekt van “bewijs van de door (de wederpartij) gestelde feiten”.

3 Zie art. 2.8.16 volgens wetsvoorstel 26 855 en de memorie van toelichting daarbij (Tweede Kamer, 1999-2000, 26 855, nr. 3), p. 120 en 122.

4 Zie CvD in conventie M&B onder 12 en 13, pleitnota Meijer d.d. 26 februari 1993, p. 10, pleitnota M&B d.d. 26 februari 1993 onder 7 en 11, pleitnota M&B d.d. 6 april 1994, p. 2, pleitnota M&B d.d. 8 december 1995, 21-30, MvA M&B d.d. 9 juli 1997, onder 9.5 en pleitnota Meijer, d.d. 21 januari 1998, p.6.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.