HR, 20-09-2002, nr. C01/004HR

C 01/004 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 17 mei 2002

Conclusie inzake:

ING Bank N.V.

tegen

Mr. E.N. Muller q.q.

Deze zaak gaat over verpanding van software. Het principaal cassatiemiddel heeft voornamelijk betrekking op de vraag, voor welke vordering(en) verpanding heeft plaatsgevonden. Het voorwaardelijk incidenteel middel heeft voornamelijk betrekking op de vraag, wát er precies is verpand.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Eiseres tot cassatie, ING Bank, heeft krachtens een op 29 april 1992 gesloten overeenkomst krediet verleend aan First Line Medical Hospital Networks B.V. (hierna kortweg: Networks).

1.1.2. Bij akte van 30 juli 1992 heeft een zustervennootschap, First Line Medical Group B.V. (hierna kortweg: Group), zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden jegens ING Bank voor alle schulden van Networks aan ING Bank(2).

1.1.3. In april 1993 had Networks haar kredietlimiet overschreden. ING Bank heeft op 6 april 1993 Networks aangeboden het krediet tijdelijk te verruimen mits aanvullende zekerheden zouden worden gesteld, waaronder "verpanding van de rechten op software "Quest" en bijbehorende roerende zaken"(3).

1.1.4. Bij onderhandse, niet geregistreerde akte d.d. 8 april 1993(4) hebben Group en Networks "tot meerdere zekerheid voor de betaling of de teruggave van al hetgeen de besloten vennootschap 1st Line Medical Hospital Networks B.V. (...) aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook" aan ING Bank verpand:

"A 1. alle auteursrechten en andere intellectuele eigendomsrechten, daaronder begrepen het recht om te exploiteren, openbaar te maken en te verveelvoudigen en wijzigingen aan te brengen met betrekking tot alle tot het bedrijf behorende software bestaande uit de programma's/softwarepakketten, alsmede alle voorbereidend ontwerpmateriaal, met inbegrip van algoritmes, flowcharts, broncodes, objectcodes, modificaties waaronder begrepen uitbreidingen, versies en releases, alsmede alle bijbehorende documentatie;

2. alle roerende zaken behorende bij de onder 1 bedoelde software, zoals alle gegevensdragers, papier, cassettes, zachte en harde schijven en chips".

De verpanding is geschied onder o.m. de volgende bepaling:

"2. De pandgever verpandt alle goederen die ter aanvulling, vervanging of uitbreiding van de in deze akte genoemde goederen of uit anderen hoofde door hem worden verkregen bij voorbaat aan de bank. (...)".

1.1.5. Op 28 april 1993 heeft ING Bank aan Networks en aan Group afzonderlijk offerte gedaan voor (nieuwe) kredietovereenkomsten. De offerte aan Networks(5), een krediet van f 500.000,-, bevatte onder meer de volgende voorwaarde:

"Tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen wij nu of te eniger tijd uit welken hoofde dan ook van u te vorderen hebben of zullen hebben, zullen ons worden verstrekt:

(...)

Verpanding van de rechten op software "Quest" en bijbehorende roerende zaken, blijkens akte d.d. 8 april 1993.

(...)".

Networks heeft deze offerte aanvaard.

1.1.6. Ook de offerte aan Group(6), een krediet van f 1.000.000,-, verlangde zekerheidstelling. Onder de geëiste zekerheden heeft ING Bank echter niet vermeld de verpanding van enig recht op software. Group heeft de offerte op 6 mei 1993 aanvaard.

1.1.7. Bij akte van diezelfde datum(7), 6 mei 1993, heeft Networks zich zich als hoofdelijk medeschuldenaar voor alle schulden van Group verbonden jegens ING Bank.

1.1.8. Op 28 juli 1995 is surseance van betaling verleend aan Group. Bij brief van 2 augustus 1995 heeft ING Bank aan de bewindvoerder laten weten dat haar vordering op Group uit hoofde van het inmiddels opgezegde krediet f 1.952.803,- bedroeg, exclusief rente en kosten(8).

1.1.9. Op 17 augustus 1995 is Group in staat van faillissement verklaard met benoeming van thans verweerder in cassatie tot curator.

1.1.10. Het auteursrecht op het computerprogramma "Quest" heeft steeds bij Group berust. Dit computerprogramma is sedert 1993 zodanig gewijzigd dat de versie van 1995 auteursrechtelijk moet worden aangemerkt als een nieuw "werk".

1.2. Tussen de curator en ING Bank is geschil gerezen over de vraag of ING Bank zich op grond van de pandakte van 8 april 1993 voor haar onbetaald gebleven vordering op Group mag verhalen op het auteursrecht op het computerprogramma "Quest". Om praktische redenen hebben de curator en ING Bank een regeling getroffen die inhield dat het programma met de bijbehorende gegevensdragers aan een derde werd verkocht. De opbrengst daarvan wordt in depot gehouden in afwachting van de uitkomst van deze procedure.

1.3. Op 11 april 1997 heeft de curator de ING Bank gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de pandakte d.d. 8 april 1993 met betrekking tot de rechten op software nietig is en subsidiair gevorderd deze akte te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat op de software zoals aangetroffen in het faillissement van Group en de bijbehorende gegevensdragers geen pandrechten van ING Bank rusten. Daarnaast vorderde de curator afdracht aan hem van de opbrengst ad f 1.050.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente.

1.4. Aan deze vorderingen heeft de curator allereerst ten grondslag gelegd dat geen rechtsgeldige verpanding heeft plaatsgevonden omdat aan de pandakte geen geldige titel ten grondslag ligt: er was op 8 april 1993 geen kredietovereenkomst die Group verplichtte tot verpanding van de software. Omdat de pandakte onverplicht is ondertekend en ING Bank moet hebben begrepen dat de verpanding benadeling van de schuldeisers van Group zou meebrengen, acht de curator de pandakte tevens nietig ingevolge art. 42 Fw. Volgens de curator is de stille verpanding van de roerende zaken bovendien niet rechtsgeldig geschied omdat zij niet bij authentieke of geregistreerde akte heeft plaatsgevonden (art. 3:237 lid 1 BW). M.b.t. de software is niet voldaan aan het vereiste dat het onderpand voldoende in de pandakte wordt bepaald. Indien de akte niettemin wordt beschouwd als een geldige verpanding van de in 1993 bestaande software, dan geldt zij in elk geval niet ten aanzien van de in 1995 bestaande software, aldus de curator.

1.5. Nadat ING Bank verweer had gevoerd heeft de rechtbank bij vonnis van 23 december 1998 de vorderingen afgewezen. De rechtbank zag de titel voor de verpanding in de bedongen hoofdelijke aansprakelijkheid van Group voor de schulden van Networks aan ING Bank. ING Bank mocht, krachtens de daarop toepasselijke bankvoorwaarden, extra zekerheidstelling verlangen. Om dezelfde reden achtte de rechtbank de pandakte niet een onverplicht verrichte rechtshandeling en gaat het beroep op art. 42 Fw niet op (rov. 4.1 Rb). M.b.t. de roerende goederen constateerde de rechtbank dat, bij gebreke van een authentieke of geregistreerde akte, daarop geen bezitloos pandrecht is gevestigd. Bij deze constatering heeft de curator echter geen belang omdat de gegevensdragers (diskettes e.d.) slechts een fractie vertegenwoordigen van de waarde van het auteursrecht. Deze constatering kan noch de toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht noch de toewijzing van het gevorderde geldsbedrag dragen (rov. 3 Rb). M.b.t. de software achtte de rechtbank het onderpand in de akte voldoende bepaald, nu uit de brief van 6 april 1993 en de offerte van 28 april 1993 volgt dat partijen ten tijde van de vestiging van het pandrecht het oog hebben gehad op het door Group ontwikkelde computerprogramma "Quest". Daarbij nam de rechtbank in aanmerking dat alle akten namens Group en Networks zijn ondertekend door één en dezelfde persoon, die ook de brief van 6 april 1993 voor akkoord heeft getekend (rov. 4.2 Rb). Uit de pandakte leidde de rechtbank af dat pandgever en pandhouder hebben beoogd dat het pandrecht ook de toekomstige versies van dit computerprogramma omvatte, zelfs indien die nieuwe versies auteursrechtelijk zouden moeten worden beschouwd als nieuwe "werken" (rov. 4.3 Rb).

1.6. De curator heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In een tussenarrest van 23 december 1999 onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank dat aan de verpanding een geldige titel ten grondslag lag: het medeschuldenaarschap van Group voor de schulden van Networks (rov. 4.4 - 4.5). Op grond daarvan onderschreef het hof ook het oordeel dat aan de curator geen beroep toekomt op art. 42 Fw (rov. 4.8). Het hof was van oordeel dat de curator geen belang heeft bij zijn grieven 4 en 5 (m.b.t. de wel of niet geldige verpanding van de roerende zaken) omdat de software en de hardware inmiddels zijn verkocht. Anders dan de curator had gesteld, achtte het hof voor de geldigheid van een pandrecht op de software niet noodzakelijk dat tevens een pandrecht is gevestigd op de gegevensdragers waarop de software is opgeslagen (rov. 4.9 - 4.10). Het hof deelde voorts het oordeel van de rechtbank dat de software als object van verpanding voldoende is bepaald en dat de verpanding ook de toekomstige versies van het programma "Quest" omvatte (rov. 4.11 - 4.15). In verband met onduidelijkheid over de vraag voor welke schuld(en) het pandrecht door ING Bank werd uitgeoefend, heeft de rechtbank partijen om opheldering verzocht en de zaak naar de rolzitting verwezen.

1.7. Nadat partijen zich over de gestelde vragen hadden uitgelaten, heeft het hof bij eindarrest van 21 september 2000 vastgesteld dat vóór 28 april 1993 geen kredietverhouding tussen ING Bank en Group bestond en dat ING Bank geen vordering heeft ingediend op grond van het (hoofdelijk) medeschuldenaarschap van Group voor de schulden van Networks. De vordering die wél in het faillissement is ingediend, te weten de vordering van ING Bank ad f 1.952.803,47 uit hoofde van het opgezegde krediet aan Group, is niet door een pandrecht op de software verzekerd. Het hof heeft daarom het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat op de software zoals aangetroffen in het faillissement van Group en de bijbehorende gegevensdragers geen pandrechten rusten van ING Bank.

1.8. ING Bank heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft van zijn kant, voorwaardelijk, incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens de curator is gedupliceerd.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 richt zich in vijf subonderdelen tegen de overweging dat, als gevolg van het ontbreken van een kredietrelatie met Group, voor 28 april 1993 geen geldige titel bestond tot vestiging van een pandrecht ter meerdere zekerheid van de nakoming van de vorderingen van ING Bank op Group zelf (rov. 3.3 eindarrest). In de redenering van het hof (rov. 3.5) heeft Group het pandrecht uitsluitend verstrekt in haar hoedanigheid van medeschuldenaar ten aanzien van de schulden van Networks aan ING Bank en niet voor haar eigen (toekomstige) schulden aan ING Bank.

2.2. In subonderdeel 1.1 klaagt ING Bank dat het hof miskent dat het bij de beantwoording van de vraag, voor welke schulden Group de software aan ING Bank heeft verpand, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij dienaangaande redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(9). ING Bank voert in dit verband aan dat het hof geen (beslissende) betekenis had mogen toekennen aan het feit dat in de tekst van de pandakte is vermeld dat Group het pandrecht verleent als medeschuldenaar voor de schulden van Networks, noch aan het feit dat ING Bank deze zekerheid niet heeft vermeld in haar brief van 2 augustus 1995 aan de bewindvoerder. Het subonderdeel stelt dat het hof aan de hand van een zestal omstandigheden (a - f) had behoren te onderzoeken of partijen bedoeld hebben dat het door Group verstrekte pandrecht mede strekt tot zekerheid voor de nakoming van de kredietschuld van Group waarvoor ING Bank het pand thans wil uitwinnen.

2.3. Onderdeel 5 van het incidenteel cassatiemiddel is enigszins te beschouwen als het spiegelbeeld van deze klacht. De curator voert o.m. aan dat voor de geldigheid van een goederenrechtelijke rechtshandeling bepalend is "wat de voor derden kenbare (geobjectiveerde) strekking van de betreffende rechtshandeling is, waarbij vooral betekenis toekomt aan datgene wat voor derden ten aanzien van de in de rechtens voorgeschreven vorm plaatsgevonden rechtshandeling kenbaar is". Mede om deze reden maak ik eerst enkele algemene opmerkingen(10).

2.4. Allereerst moet onderscheid worden gemaakt tussen de obligatoire overeenkomst, waarbij een schuldenaar zich tot verpanding verplicht, en de goederenrechtelijke rechtshandeling, waarmee het pandrecht wordt gevestigd. Wanneer een schuldenaar zich contractueel jegens een bank verbindt om twee auto's bezitloos in pand te geven en in de goederenrechtelijke overeenkomst slechts op één auto pandrecht wordt gevestigd, heeft de bank uitsluitend die ene auto als onderpand. De bank kan zich tegenover derden (bijv. beslagleggers) niet met succes beroepen op de stelling dat het toch de bedoeling van partijen bij de obligatoire overeenkomst was, dat de schuldenaar twee auto's aan de bank in pand zou geven. De uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst is iets anders dan de uitleg van de obligatoire overeenkomst. Wel houdt de bank in dit voorbeeld een contractuele aanspraak jegens de schuldenaar, namelijk dat deze alsnog een pandrecht zal verlenen op de tweede auto. In de omgekeerde situatie, wanneer de schuldenaar zich heeft verbonden om één auto in pand te geven maar in de pandakte staat dat de schuldenaar twee auto's aan de bank verpandt, is de verpanding ten aanzien van de tweede auto ongeldig indien daarvoor niet een titel kan worden aangewezen. Wanneer geschil bestaat over de prealabele vraag of de obligatoire overeenkomst de schuldenaar verplichtte om één auto dan wel twee auto's aan de bank in pand te geven, zijn de gewone regels voor de uitleg van obligatoire overeenkomsten van toepassing.

2.5. In de wet is dit uitgewerkt als volgt. Voor de vestiging van een pandrecht zijn ten minste nodig: wilsovereenstemming tussen pandgever en pandhouder die tot vestiging van het pandrecht strekt en de bevoegdheid van de pandgever om een pandrecht op dit goed te vestigen. Wat daarnaast aan formaliteiten nodig is, is afhankelijk van de aard van het goed: zie de art. 3:236 e.v. BW. De vestiging van een pandrecht op een auteursrecht geschiedt door een daartoe bestemde akte: zie art. 3:236 lid 2 BW in verbinding met art. 2 lid 2 Auteurswet 1912. Een akte is een ondertekend geschrift dat bestemd is tot bewijs te dienen (art. 183 (oud) Rv, thans art. 156 Rv). Art. 3:84 lid 1 BW, dat weliswaar geschreven is voor de overdracht van goederen maar ingevolge art. 3:98 BW mede van toepassing is op de vestiging van een pandrecht, eist een geldige titel. Onder titel wordt hier verstaan: de rechtsverhouding die tot de overdracht van het goed, resp. de vestiging van het pandrecht daarop, verbindt. Het tweede lid van art. 3:84 BW stelt daarnaast de eis dat het goed bij de titel (hier bedoeld als: de levering resp. de vestiging van het pandrecht) met voldoende bepaaldheid is omschreven.

2.6. De eis van het tweede lid (voldoende bepaaldheid van het object van de overdracht of verpanding) heeft in de rechtspraak veel aandacht gekregen. In HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 m.nt. WMK (rov. 4.2), werd in het wettelijk stelsel besloten geacht het vereiste dat de te verpanden vordering in voldoende mate door de akte wordt bepaald. Dit vereiste betekent niet dat de vordering (d.w.z. het object van verpanding) in de akte moet worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden. Voldoende is, dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. In HR 16 juni 1995, NJ 1996, 508 m.nt. WMK werd deze maatstaf herhaald ten aanzien van een cessie. In HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362 m.nt. WMK, een geval van verpanding, werd de maatstaf herhaald en verfijnd: een onjuiste codering op een pandlijst behoeft niet eraan in de weg te staan dat achteraf aan de hand van objectieve gegevens wordt vastgesteld welke vordering de pandgever als object van verpanding op het oog moet hebben gehad met de desbetreffende aanduiding(11).

2.7. De eis van een akte kwam aan de orde in HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 m.nt. WMK. Het ging in die zaak om een pandrecht op een vordering op naam, voor de vestiging waarvan de wet een akte verlangt (art. 3:239 BW). De vraag was of een faxbericht daarvoor voldoende is. De Hoge Raad overwoog dat voor de vestiging van een pandrecht vereist is dat tussen de pandgever en de pandnemer wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de vestiging van het pandrecht. Voorts is vereist een akte die doet blijken dat zij tot verpanding van de erin vermelde vordering(en) is bestemd (rov. 3.4.2). Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen (rov. 3.4.3). De akte van verpanding behoeft niet de onderliggende titel te vermelden (rov. 3.4.5). De klacht dat een grammaticale uitleg van de door partijen gekozen formulering beslissend behoort te zijn werd door de Hoge Raad verworpen: voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld (rov. 3.4.6).

2.8. Toekomstige goederen kunnen in beginsel bij voorbaat worden geleverd of verpand (zie art. 3:97 j 3:98 BW). Art. 3:94 eist voor de levering van een tegen één of meer bepaalde personen uit te oefenen recht - en via art. 3:98 BW dus ook voor de verpanding van zo'n recht - een mededeling aan die personen. Art. 3:239 lid 1 BW maakt hierop een uitzondering: een stil pandrecht op een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht, dat niet aan toonder of order luidt, kan worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling aan die personen, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Een auteursrecht is niet een tegen één of meer bepaalde personen uit te oefenen recht: een auteursrecht werkt immers erga omnes. Mededeling aan een derde van de verpanding van een auteursrecht is niet vereist.

2.9. In gevallen waarin de wet wel een mededeling aan een derde eist (zie de voorgaande alinea), komt voor de uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst ook betekenis toe aan die mededeling. Zie HR 21 april 1995, NJ 1996, 652 m.nt. WMK, waar het ging het om de vraag of was voldaan aan één van de vereisten die art. 1199 (oud) BW voor de vestiging van het pandrecht stelde, namelijk de kennisgeving aan degene tegen wie het in pand gegeven recht wordt uitgeoefend (thans: art. 3:94 BW). De Hoge Raad overwoog dat voor de vestiging van het pandrecht niet alleen van belang is, hoe de overeenkomst tussen pandgever en pandnemer redelijkerwijs dient te worden uitgelegd, maar ook hoe degene aan wie de wettelijk vereiste kennisgeving wordt gedaan de overeenkomst redelijkerwijs heeft behoren te begrijpen. Wanneer een verpanding onverplicht schriftelijk is vastgelegd, mag niet de eis worden gesteld dat zij zodanig is geformuleerd dat daaruit voor derden duidelijk en ondubbelzinnig blijkt welk vermogensbestanddeel wordt verpand.

2.10. Het voorgaande betrof het object van de overdracht of verpanding. Een andere vraag is, voor welke vordering(en) de pandhouder zijn pandrecht kan uitoefenen. De Auteurswet 1912 geeft hiervoor geen regels. Art. 3:231 lid 2 BW bepaalt slechts:

"De vordering waarvoor pand of hypotheek wordt gegeven, moet voldoende bepaalbaar zijn."

De wet eist dus niet dat de vordering, tot zekerheid van nakoming waarvan het pandrecht wordt verleend, in de pandakte wordt vermeld. De beoordeling vindt eerst plaats ten tijde van de executie. Voldoende is een zodanige aanduiding dat aan de hand daarvan vastgesteld kan worden om welke vordering het gaat, wanneer het op executie van het onderpand aankomt. De beslissing welke aanduiding in concreto aan deze maatstaf voldoet, heeft de wetgever uitdrukkelijk aan de rechter overgelaten(12). Voor de vestiging van een hypotheekrecht geldt een strengere regel dan voor pandrecht: de hypotheekakte moet een aanduiding bevatten van de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt of van de feiten aan de hand waarvan die vordering zal kunnen worden bepaald (art. 3:260 lid 1 BW(13)). Dit verschil houdt verband met de omstandigheid dat voor de vestiging van een pandrecht niet altijd een akte nodig is (men denke aan een vuistpand) en met het vereiste dat de hypotheekakte in de openbare registers wordt ingeschreven opdat de rechtstoestand van het registergoed uit de openbare registers kenbaar is. Dit publiciteitsbeginsel geldt niet voor pandrecht. In de praktijk worden, zowel ten aanzien van pandrechten als ten aanzien van hypotheekrechten, ruime omschrijvingen gebezigd. Geaccepteerd worden omschrijvingen als: voor al hetgeen de schuldenaar aan de bank verschuldigd is of te eniger tijd verschuldigd mocht worden(14).

2.11. Het eerste lid van art. 3:231 BW maakt duidelijk dat een recht van pand kan worden verleend tot zekerheid voor toekomstige vorderingen. De enkele omstandigheid dat het pandrecht werd verleend vóórdat een kredietrelatie bestond tussen ING Bank en Group, is op zich dus niet beslissend. Op 8 april 1993 kon in theorie een pandrecht worden gevestigd met het oog op toekomstige eigen schulden van Group(15).

2.12. Aan de verpanding op 8 april 1993 heeft volgens het hof een titel ten grondslag gelegen, namelijk de akte van 30 juli 1992 waarbij Group zich tot hoofdelijk medeschuldenaar heeft gemaakt voor de schulden van Networks. De verpanding voldeed hiermee aan het bestaansvereiste dat enige titel eraan ten grondslag ligt (art. 3:84 lid 1 j 3:98 BW). De primaire vordering van de curator tot algehele nietigverklaring van de verpanding heeft het hof dan ook niet toegewezen. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Ook de uitleg van de akte van 30 juli 1992 staat in dit geding niet ter discussie.

2.13. Het geschil heeft betrekking op de vraag: wat was precies de titel die aan de verpanding ten grondslag heeft gelegen? Was die titel uitsluitend het medeschuldenaarschap van Group voor de schulden van Networks of (mede) het toekomstig schuldenaarschap van Group met het oog op een toekomstige kredietrelatie tussen ING Bank en Group? ING Bank verdedigt het standpunt dat, ook al blijkt het niet uit de pandakte van 8 april 1993, de verpanding mede is geschied tot zekerheid voor de toekomstige eigen schulden van Group.

2.14. Subonderdeel 1.1 van het principaal middel stelt dat het hof het onderzoek naar de titel had behoren te verrichten aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Op zichzelf is juist, dat de uitleg van een obligatoire overeenkomst aan de hand van deze maatstaf behoort te geschieden. Het probleem met de Haviltex-maatstaf is evenwel, dat deze maatstaf is gericht op de onderlinge verhouding tussen de contracterende partijen. De toepassing van de Haviltex-maatstaf stuit dan ook op weerstand, zodra de "voorgeschiedenis" van een overeenkomst wordt tegengeworpen aan derden die bij de totstandkoming van de overeenkomst niet betrokken zijn geweest. Hierbij valt te denken aan de rechtspraak over de uitleg van collectieve arbeidsovereenkomsten. Voor de uitleg van een bepaling in een c.a.o. zijn in beginsel beslissend de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de c.a.o. De ratio van deze regel is dat bij de totstandkoming van een c.a.o. de individuele werknemers niet zijn betrokken terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan zijn doch niet noodzakelijk betrokken behoeft te zijn(16). Ook valt te denken aan HR 23 maart 2001, RvdW 2001, 66 (DAF/Ofasec). In die zaak ging het om de uitleg van een beding in de trustakte voor een door DAF uitgeschreven obligatielening, waarbij ter beurze verhandelbare obligaties aan toonder werden uitgegeven(17). De Hoge Raad overwoog:

"De inhoud van deze overeenkomsten werd volledig bepaald door de trustakte, bij de totstandkoming waarvan de obligatiehouders in het geheel niet betrokken waren. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat met het oog op de te dezen vereiste duidelijkheid de rechten en verplichtingen van partijen bij de overeenkomsten van geldlening uit de trustakte moeten blijken en dat voor de uitleg van het beding de bewoordingen waarin het is vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst van de akte en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomsten, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, zodat geen plaats is voor een maatstaf die, kort gezegd, berust op hetgeen partijen gelet op de omstandigheden van het geval over en weer van elkaar mochten begrijpen" (rov. 3.4).

2.15. De curator wil deze rechtspraak klaarblijkelijk doortrekken naar de uitleg van de obligatoire overeenkomst die als titel aan de verpanding ten grondslag ligt. Zijns inziens zou de rechter partijuitingen en andere feiten, die niet in de betreffende akte of in documenten waarnaar de akte verwijst tot uitdrukking komen, en waarvan derden in het algemeen geen kennis kunnen hebben, niet in aanmerking mogen nemen.

2.16. Dit standpunt van de curator verdient enige relativering. Om te beginnen heeft de wetgever de derden niet helemaal in de steek gelaten. Art. 3:36 BW bepaalt immers dat tegen hem die als derde op grond van een verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld, door degene om wiens verklaring of gedraging het gaat, met betrekking tot deze handeling geen beroep kan worden gedaan op de onjuistheid van die veronderstelling.

2.17. In de tweede plaats heeft de wetgever voor bepaalde gevallen in abstracto gezorgd voor derdenbescherming, namelijk in die gevallen waarin hetzij een mededeling aan de derde (bijv. art. 3:94 BW) hetzij inschrijving in een openbaar register (bijv. 3:260 BW) is voorgeschreven. Illustratief is HR 8 december 2000, NJ 2001, 350 m.nt. WMK. In die zaak ging het, kort gezegd, om de vraag of de omschrijving van een overgedragen terrein in de transportakte afweek van de titel (de obligatoire overeenkomst) en om de gevolgen van een dergelijke afwijking. De Hoge Raad overwoog:

"Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting is beslissend het antwoord op de vraag of de Stichting al dan niet de helft van het achter de woning gelegen pad aan Van Kammen c.s. in eigendom heeft overgedragen. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak." (rov. 3.3)

Uit de noot van Kleijn:

"Het is opmerkelijk dat voor de levering en de uitleg daarvan objectieve maatstaven gelden, terwijl toch reeds geruime tijd door de Hoge Raad bij de uitleg van de contractuele partijbedoeling de Haviltex-formule wordt gehanteerd, die toch zeker enkele subjectieve elementen in zich heeft. De verklaring lijkt mijns inziens te zijn gelegen in de derdenwerking van hetgeen in de registers wordt ingeschreven, voor welke inschrijving immers de transportakte de basis vormt. Derden moeten op die inschrijving kunnen vertrouwen en daarbij past geenszins een uitleg naar subjectieve maatstaven, gebaseerd op een uit de leveringsakte niet af te leiden partijbedoeling".(18)

2.18. In dit geding is geen beroep gedaan op art. 3:36 BW. Voor de verpanding van een auteursrecht is niet een inschrijving in een openbaar register noch mededeling aan een derde vereist. Daarmee is echter het antwoord op de in alinea 2.15 bedoelde vraag nog niet gegeven. De Hoge Raad heeft tot dusver de in alinea 2.14 genoemde jurisprudentie niet tot een algemene norm gemaakt. Zo geldt de Haviltex-maatstaf bijvoorbeeld nog steeds voor geschillen over de uitleg van een overeenkomst, ook al is (aan één zijde of aan beide zijden) niet de oorspronkelijke contractspartij maar diens rechtsopvolger in het geding betrokken. Wil men de uitleg van de titel van een verpanding "objectiveren", dan zou, dunkt me, de volgende route moeten worden bewandeld. Bij de vaststelling van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling van hun overeenkomst mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan een rol spelen dat elk partijen weet (i) dat (de tekst van) de overeenkomst bestemd is om externe gevolgen te hebben en (ii) dat ook de wederpartij dit weet. De verwachtingen van de contracterende partijen zullen zich mede richten naar deze bestemming.

2.19. Reeds in het Haviltex-arrest werd bij wijze van relevante omstandigheid genoemd: tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verlangd. Wanneer een bevriend stel bij een Veluwse rijwielhandelaar twee fietsen huurt en tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting tot teruggave voor elk van beide fietsen een bankbiljet als onderpand aan de rijwielhandelaar overhandigt(19), kan een meningsverschil ontstaan wanneer het stel 's avonds slechts één fiets terugbrengt en de rijwielhandelaar zich op beide bankbiljetten wil verhalen voor de verloren fiets. In zo'n geval kan de rechter moeilijk anders doen dan aan de hand van de Haviltex-maatstaf de titel van de verpanding reconstrueren. Wanneer daarentegen een professionele kredietverlener onderhandelt over de vestiging van een pandrecht, en a fortiori wanneer deze zelf de tekst van de pandakte heeft opgesteld, kan de rechter m.i. met toepassing van de Haviltex-maatstaf tot de slotsom komen dat bij de uitleg van de titel van de verpanding gewicht toekomt aan de wijze waarop de pandakte is geformuleerd(20).

2.20. Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat subonderdeel 1.1 terecht veronderstelt dat de Haviltex-maatstaf van toepassing is bij beantwoording van de in alinea 2.13 genoemde vraag. Voor het overige faalt het subonderdeel. Het hof heeft de in het middel onder f bedoelde stelling van ING Bank omtrent de omissie uitdrukkelijk onder ogen gezien (zie rov. 3.3 in fine), maar verworpen(21). Dat ING Bank uit was op een splitsing van de kredietverlening aan Networks en die aan Group (b en c) en dat de splitsing ertoe heeft geleid dat Group met haar krediet de schuld van Networks grotendeels heeft afgelost (d) is het hof niet ontgaan; daarop hadden de vragen in het tussenarrest onder meer betrekking. De stelling dat [betrokkene] zowel Networks als Group beheerste (e) heeft het hof niet met zoveel woorden besproken. Uit de arresten volgt evenwel dat het hof hiervan is uitgegaan(22). Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat de gestelde voorgeschiedenis (a) niet opweegt tegen de andere, door het hof genoemde feiten en omstandigheden. Overeenkomstig hetgeen ik in de alinea's 2.18 en 2.19 heb betoogd, mocht het hof - ook bij hantering van de Haviltex-maatstaf - de andere feiten en omstandigheden, waaronder de tekst van de pandakte, zwaarder laten wegen. In het voetspoor van subonderdeel 1.1 faalt ook de subsidiaire motiveringsklacht van subonderdeel 1.2.

2.21. Een opmerking ten overvloede: ongeacht het lot van subonderdeel 1.1 heeft de wettelijke eis van een akte voor de verpanding van een auteursrecht in ieder geval een bewijsfunctie. Een authentieke of onderhandse akte levert, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat(23).

2.22. Het voorwaardelijk ("Indien ...") aangevoerde subonderdeel 1.3 mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft nergens in het eindarrest miskend dat een pandrecht kan worden verstrekt tot zekerheid voor de voldoening van een toekomstige schuld; zie art. 3:231 lid 1 BW. Rov. 4.6 van het tussenarrest maakt bovendien duidelijk, zij het in ander verband, dat het hof zich van deze regel bewust is geweest.

2.23. Subonderdeel 1.4 bevat slechts een motiveringsklacht(24). Naar aanleiding van de vraagpunten in het tussenarrest heeft ING Bank bij akte ter rolle (van 27 april 2000) aangevoerd dat Group met gebruikmaking van het haar verleende krediet tussen 24 mei 1993 en 21 februari 1994 in totaal f 1.600.000,- heeft overgemaakt naar een rekening van Networks. De kredietschuld van Networks aan ING Bank, voor welke schuld Group hoofdelijk medeschuldenaar was, werd door deze overmakingen verminderd. Het subonderdeel noemt onbegrijpelijk waarom het hof, gelet op deze omstandigheden, niet de gevolgtrekking heeft gemaakt dat het pandrecht (mede) is verstrekt tot zekerheid voor de eigen schulden van Group.

2.24. M.i. gaat het, anders dan het subonderdeel betoogt, om een bijkomend argument en niet om een essentiële stelling waaraan het hof niet voorbij mocht gaan op straffe van nietigheid van het arrest. Overigens acht ik de aangevallen motivering niet onbegrijpelijk. Het is inderdaad mogelijk dat de rechter uit gebeurtenissen die later hebben plaatsgevonden een gevolgtrekking maakt omtrent de wijze waarop een eerdere gebeurtenis (in dit geval: de titel voor de verpanding) moet worden verstaan. ING Bank ziet evenwel over het hoofd dat niet alleen zij, maar ook de curator, een omstandigheid had aangevoerd die achteraf de titel van de verpanding zou kunnen verklaren. De curator heeft immers aangevoerd dat ING Bank in haar brief van 2 augustus 1995, waarin zij de door Group verschafte zekerheden opsomde, niet een verpanding van de software voor de schulden van Group had vermeld. Het hof (rov. 3.7) heeft dit laatste klaarblijkelijk belangrijker geacht.

2.25. Subonderdeel 1.5 noemt het onbegrijpelijk, waarom het hof in het tussenarrest vragen stelt over (kort gezegd) de splitsing van de schuld van Networks, de mogelijke overheveling van de rekeningcourantschuld van Networks naar Group en de saldi op de rekening-courant van Networks en Group en, in het eindarrest, het antwoord van ING Bank op die vragen niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrekt. Deze motiveringsklacht treft geen doel. In het tussenarrest werd op deze punten geen eindbeslissing genomen doch uitsluitend feitelijke informatie gevraagd. Het hof was niet gehouden in het eindarrest op al deze punten uitdrukkelijk in te gaan. Overigens faalt de klacht om dezelfde reden als subonderdeel 1.4.

2.26. Onderdeel 2 gaat - subsidiair - uit van de veronderstelling dat het pandrecht door Group uitsluitend is gevestigd tot zekerheid voor de schulden van Networks. Voor dat geval acht ING Bank 's hofs oordeel onbegrijpelijk omdat uit de feitenvaststelling blijkt dat Group op 8 april 1993 het auteursrecht op het computerprogramma heeft verpand tot zekerheid voor alle bestaande en toekomstige schulden van Networks. Tot de toekomstige schulden behoort de vordering van ING Bank op Networks, welke ontstond toen Networks zich op 6 mei 1993 als hoofdelijk medeschuldenaar verbond voor de schulden van Group (zie 1.1.7 hierboven).

2.27. Het hof heeft in rov. 3.6 van het eindarrest overwogen:

"De stellingen van de bank geven kortom onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de bank zich in het onderhavige geval op de verpande software van Group kan verhalen uit hoofde van het medeschuldenaarschap van Group en Networks over en weer, nu Group en Networks, als door de bank gesteld, niet in hun hoedanigheid van medeschuldenaar zijn aangesproken".

Deze overweging kan de toegewezen verklaring voor recht niet dragen. Inderdaad staat vast dat ING Bank Networks nog niet heeft aangesproken als medeschuldenaar voor de kredietschuld van Group(25). In zoverre is de bestreden overweging juist. Het hof heeft echter voorbijgezien aan de mogelijkheid dat ING Bank dat alsnog doet. Bij niet-betaling door Networks als medeschuldenaar zou, in theorie, ING Bank zich kunnen verhalen op het door Group verstrekte pandrecht op het auteursrecht. Een pandrecht kan immers ook worden verleend tot zekerheid voor de schulden van een ander dan de pandgever: zie art. 3:231 lid 1 BW. De tekst van de toegewezen verklaring voor recht ('dat op de software (...) geen pandrechten rusten van ING") sluit deze mogelijkheid voorgoed uit. Ik acht onderdeel 2 gegrond. Het bestreden arrest kan daarom m.i. niet in stand blijven.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 3 (de onderdelen 1 en 2 bevatten geen klacht) heeft betrekking op het tussenarrest. In rov. 4.9 en 4.10 heeft het hof het standpunt van de curator verworpen dat voor de vestiging, althans voor de uitoefening, van een pandrecht op het auteursrecht op een computerprogramma noodzakelijk is dat tevens een pandrecht is verstrekt op de gegevensdragers (harde schijf, diskettes e.d.) waarop het computerprogramma is opgeslagen. De curator had dit standpunt verwoord in grief 4.

3.2. Ik noteer dat het hof de grieven 4 en 5 primair heeft verworpen omdat de curator bij die grieven geen belang heeft: in het onderhavige geval zijn de software en de hardware reeds verkocht (rov. 4.9). Tegen dat oordeel is het incidenteel cassatiemiddel niet gericht(26). Om die reden kan onderdeel 3 onbesproken blijven. Evenmin wordt in cassatie opgekomen tegen het oordeel dat een pandrecht op software geldig kan worden gevestigd bij onderhandse, daartoe bestemde akte (rov. 4.10, tweede volzin). Dat oordeel lijkt mij juist: de wet (art. 3:236 lid 2 BW jo. art. 2 lid 2 Auteurswet 1912) stelt inderdaad niet de eis dat tevens een pandrecht wordt gevestigd op de gegevensdragers. In mijn redenering ten overvloede merk ik over onderdeel 3 het volgende op.

3.3. De subonderdelen 3.1 en 3.2 hebben betrekking op de uitoefening van het pandrecht. Het hof heeft in rov. 4.10 van het tussenarrest overwogen dat, in geval van executie van het pandrecht, de pandgever gehouden is om de verpande software op enigerlei wijze aan de pandhouder ter beschikking te stellen. De klachten berusten op twee uitgangspunten: (i) Wanneer een pandrecht is verstrekt op het auteursrecht, rust daarmee nog niet de verplichting op de pandgever om de software aan de pandhouder ter beschikking te stellen in geval van executie. (ii) Wie aanneemt dat de overeenkomst meebrengt dat de pandgever gehouden is om de software aan de pandhouder ter beschikking te stellen, moet beseffen dat dit slechts een obligatoire verbintenis is. Bij faillissement van de pandgever kan de executerende pandhouder hoogstens een vordering tot afgifte aanmelden ter verificatie. Goederenrechtelijk heeft een dergelijke verplichting tot afgifte van de software geen betekenis, aldus de curator.

3.4. Het probleem is eerder gesignaleerd in de vakliteratuur. Thole meent dat het verstandig is in de akte van verpanding van auteursrecht op software bepalingen op te nemen omtrent de fysieke gegevensdragers waarop de software is opgeslagen. Zij gaat echter niet in op de vraag of de pandgever gedwongen kan worden een exemplaar van het "werk" aan de pandhouder ter beschikking te stellen(27). Van Esch wijst erop dat, bij openbare verkoop van het verpande auteursrecht op software, de koper een exemplaar van de software zal willen ontvangen: aan een auteursrecht op software zonder de software zelf heeft de koper niet veel. Van Esch meent dat de koper uit hoofde van het verkregen auteursrecht de afgifte van een exemplaar van het beschermde "werk" kan vorderen van de pandgever. Om praktische redenen adviseert hij pandhouders om hetzij zich bij verpanding een kopie van het werk (met de benodigde broncodes, documentatie etc.) door de pandgever ter beschikking te laten stellen, hetzij mede een pandrecht op de fysieke gegevensdragers te vestigen(28). Spoor noemt "verdedigbaar" dat de auteursrechthebbende kan eisen dat hij in staat wordt gesteld een kopie van het werk te maken(29).

3.5. Het is jammer, dat het hof dit rechtsoordeel niet nader heeft toegelicht. Mogelijk heeft het hof voor ogen gehad dat de gegevensdragers (diskettes e.d.), die zelf nauwelijks waarde hebben(30), naar verkeersopvatting deel uitmaken van het veel kostbaarder auteursrecht dat als de hoofdzaak geldt. De s.t. namens ING Bank maakt in dit verband een vergelijking met de sleutels van een verpande auto: zonder sleutels is de auto niet of nauwelijks te verplaatsen, terwijl de sleutels als zodanig waardeloos zijn(31). Deze vergelijking miskent dat art. 3:4 BW uitsluitend geldt voor zaken. Zaken zijn voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (art. 3:2 BW). Hoogstens met behulp van art. 3:326 BW zou de redenering van de advocaat van ING Bank verdedigd kunnen worden.

3.6. De Auteurswet 1912 biedt hier geen uitsluitsel. De Auteurswet 1912 geeft in art. 28 de gerechtigde de bevoegdheid om roerende zaken op te eisen die in strijd met het auteursrecht zijn verveelvoudigd of openbaar gemaakt. Aan die bevoegdheid heeft de pandhouder of, na executie van het pand, de koper van het auteursrecht niets wanneer de pandgever (of, bij diens faillissement, de curator) niets verveelvoudigt of openbaar maakt, maar stil blijft zitten.

3.7. De economische wetten lopen hier niet gelijk met de juridische. In theorie kan een pandhouder het auteursrecht op de software executoriaal verkopen zonder bijlevering van de software, maar niemand zal bereid zijn een bod uit te brengen wanneer niet tenminste één exemplaar van de software ter beschikking van de koper wordt gesteld. Omgekeerd heeft de pandgever (of, na diens faillissement, de curator) weliswaar de software in handen, maar kan hij deze niet te gelde maken. Wanneer geen overeenstemming wordt bereikt, dreigt dus een kapitaalvernietiging waarbij noch de pandhouder noch de pandgever gebaat is. Bij een vergelijkbaar probleem, de afgifte van de source code van software die op maat voor een bepaalde afnemer is vervaardigd(32), is wel eens voorgesteld de oplossing te zoeken in het leerstuk misbruik van recht (art. 3:13 BW)(33). Dit laatste is mogelijk, maar lijkt mij een gezochte oplossing voor iets wat eigenlijk geen probleem zou behoren te zijn. In de praktijk zijn het uitsluitend professionele financiers die als pandhouder van software optreden. Zij moeten in staat worden geacht naast het pandrecht op het auteursrecht op software ook een pandrecht op de gegevensdragers te bedingen of zich te verzekeren van de afgifte van een kopie van de software en regelmatige toezending van eventuele nieuwe versies.

3.8. Terzijde kan worden vermeld dat men ook in Duitsland op dit probleem is gestuit. In de Bondsrepubliek geldt als hoofdregel dat tegen de auteur een executie op het hem toebehorende werk, op grond van een geldvordering, slechts mogelijk is met zijn toestemming (par. 114 abs. 1 Urhebergesetz). Het tweede lid maakt hierop een uitzondering "soweit die Zwangsvollstreckung in das Original des Werkes zur Durchführung der Zwangsvollstreckung in ein Nutzungsrecht am Werk notwendig ist". Ten aanzien van software wordt hieruit afgeleid dat de houder van een pandrecht op een exploitatierecht in de gelegenheid moet worden gesteld een eigen verveelvoudiging van het werk te maken. In de vakliteratuur wordt opgemerkt dat deze oplossing de enige zinvolle is, omdat zich anders een situatie kan voordoen waarin de auteursrechthebbende schuldenaar door de verpanding in de executie heeft toegestemd, maar door het onthouden van toestemming voor het kopiëren de executie illusoir zou kunnen maken(34).

3.9. Subonderdeel 3.3 richt zich tegen de overweging ten overvloede aan het slot van rov. 4.10 ("nog daargelaten de vraag ..."). Deze overweging draagt de beslissing niet, zodat de klacht bij gebrek aan belang onbesproken kan blijven.

3.10. Onderdeel 4 richt zich tegen de rov. 4.11 - 4.15 van het tussenarrest. Deze overwegingen hebben betrekking op het object van de verpanding. Subonderdeel 4.1 komt neer op de klacht dat de aanduiding "Quest" voor een computerprogramma, welke aanduiding geen informatie verschaft omtrent de technische eigenschappen van de software, in elk geval onvoldoende specifieke informatie om het object van de verpanding te kunnen onderscheiden van andere software.

3.11. De klacht gaat naar mijn mening niet op. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de daarin bedoelde objecten(35). Het hof heeft die maatstaf toegepast: zie rov. 4.12 aan het slot. Het is maatschappelijk zeer gebruikelijk om softwarepakketten met hun naam aan te duiden: "Word Perfect", "Excel", "Power Point" enz. Het programma "Quest" moge wellicht minder bekendheid genieten dan deze, maar dat wil niet zeggen dat het hof de naam niet toereikend had mogen achten als aanduiding van het object van verpanding. Een beschrijving van de technische eigenschappen is niet een wettelijke eis. Dit wil overigens niet zeggen dat er geen gevallen denkbaar zijn waarin - bij verschil van mening over het object van verpanding - een beschrijving van de technische eigenschappen nuttig of zelfs onontbeerlijk is om identificatie van het verpande object mogelijk te maken.

3.12. De parlementaire geschiedenis van de Auteurswet 1912 maakt duidelijk dat het vereiste van een akte voor de overdracht of verpanding van een auteursrecht verband houdt met de bescherming van de auteur. Omdat een auteursrecht zoveel elementen bevat die afzonderlijk van elkaar kunnen worden overgedragen(36), achtte de wetgever nodig dat door de akte duidelijkheid wordt geschapen over de vraag welke elementen van het auteursrecht worden overgedragen(37). Dit blijkt ook uit de tekst van art. 2 lid 2 Auteurswet 1: "De overdracht omvat alleen die bevoegdheden waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit." Bijzondere eisen t.a.v. de omschrijving van het "werk" in de akte van overdracht of verpanding heb ik in de parlementaire geschiedenis van de Auteurswet niet gevonden.

3.13. Subonderdeel 4.2 mist m.i. feitelijke grondslag. ING Bank hééft gesteld dat de aanduiding "Quest" voldoende was om de identificatie van de software, waarop het auteursrecht werd verpand, te bewerkstelligen(38). Of de omschrijving voldoende is of niet, is een vraag van waardering, die ING Bank evenmin als de curator behoefde te bewijzen; hoogstens zouden de daartoe door elk van hen gestelde feiten onderwerp van bewijslevering hebben kunnen zijn. Het hof is zelfstandig tot het oordeel gekomen de omschrijving voldoende was en heeft te dien aanzien niet een stelplicht op de curator gelegd. De klacht van subonderdeel 4.3 betreft hetzelfde onderwerp. In rov. 4.15 overweegt het hof dat de curator niet heeft gesteld en dat ook anderszins niet uit de stukken is gebleken dat het gestelde gebrek aan specificatie daadwerkelijk heeft geleid tot verwarring. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, suggereert deze overweging niet een stelplicht voor de curator. Dit blijkt in de eerste plaats uit de tekst van de aangevallen overweging: "is ook anderszins uit de stukken niet gebleken". In de tweede plaats miskent de klacht de opbouw van 's hofs redengeving. Het hof heeft eerst onderzocht of de omschrijving in abstracto voldoende was. Toen het hof die vraag bevestigend had beantwoord, heeft het hof zekerheidshalve ook nog onderzocht of zich in concreto moeilijkheden hadden voorgedaan ten gevolge van een onvoldoende specificatie. Het hof heeft geconstateerd dat daarvan uit de stukken niet was gebleken en dat ook de curator zulks niet had gesteld. Ook dit subonderdeel faalt.

3.14. Subonderdeel 4.4 herhaalt de klachten over onvoldoende specificatie in de akte, ditmaal geplaatst in het licht van de omstandigheid dat software niet statisch is, maar regelmatig door nieuwere versies wordt vervangen. In de redenering van de curator is een aanduiding als het computerprogramma "Quest" onvoldoende specifiek, wanneer partijen hebben bedoeld dat het object van verpanding mede bestaat uit computerprogramma's die eerst ná de verpanding zullen worden ontwikkeld.

3.15. Toekomstige goederen kunnen in beginsel bij voorbaat worden verpand (art. 3:97 j 3:98 BW). De onderhavige pandakte hield uitdrukkelijk rekening met nieuwe versies van de verpande software: zie 1.1.4 hierboven. In de parlementaire geschiedenis van art. 3:97 BW is de vraag besproken of een auteur het auteursrecht kan overdragen op een boek dat hij nog moet schrijven. De toelichting van Meijers hield dit voor mogelijk: "een levering (...) van het auteursrecht op een boek, dat de auteur over een onderwerp schrijven zal, bezit voldoende bepaaldheid"(39). In auteursrechtelijke kringen bestaat hoogstens discussie, hoe de afbakening moet plaatsvinden. Spoor en Verkade achten voldoende bepaald: een te schrijven boek over een bepaald onderwerp in een bepaald genre met een enigszins bepaalde omvang(40). Hetzelfde vraagstuk kan zich vanzelfsprekend voordoen t.a.v. nog te ontwerpen muziekstukken, architectuur, films enz. Bij wetenschappelijke boeken over actuele onderwerpen is het gebruikelijk dat regelmatig een nieuwe, herziene druk wordt bezorgd. Het moet aan de hand van de eerder genoemde maatstaf mogelijk worden geacht dat het auteursrecht op het bestaande werk en tegelijk het auteursrecht op toekomstige bewerkingen daarvan wordt overgedragen of verpand.

3.16. Het hof heeft in rov. 4.14 van het tussenarrest overwogen dat pandgever en pandnemer ten tijde van het opmaken van de pandakte niet anders dan in algemene zin hebben kunnen aangeven dat ook toekomstige versies van de software onder het pandrecht zouden vallen. Dit was kennelijk een reactie op het standpunt van de curator dat technische specificaties van de software in de pandakte hadden behoren te worden opgenomen. Die overweging is niet onbegrijpelijk. De curator had voorts aangevoerd dat specificatie had behoren te geschieden door middel van pandlijsten. Het hof heeft dat argument verworpen met de overweging dat "de wet deze eis niet stelt en zulks ook niet uit de wet volgt". Die overweging is inderdaad wat kort door de bocht. De curator bedoelde niet dat de wet pandlijsten per se als voorwaarde stelt, maar bedoelde dat de wet verlangt dat het object van verpanding voldoende wordt bepaald: wanneer het object niet in de pandakte zelf is beschreven, kan het alsnog worden beschreven in pandlijsten. Toch ben ik van mening dat het hof hier geen blijk geeft van een onjuiste opvatting van deze wettelijke eis en dat de redengeving voldoende inzichtelijk is. Tegen de achtergrond van het maatschappelijk gebruik om softwarepakketten bij de naam te noemen, kon het hof tot het (feitelijke) oordeel komen dat de pandakte in dit geval voldoende gegevens bevatte om achteraf te kunnen vaststellen om welke software het gaat. Subonderdeel 4.4 treft m.i. geen doel. Subonderdeel 4.5 bevat geen klacht.

3.17. Hoewel in dit geding niet aan de orde, zij vermeld dat enige discussie bestaat over de vraag of het in strijd met de goede zeden is dat een auteur "zijn ziel aan de duivel verkoopt" door het auteursrecht op al zijn toekomstige werken bij voorbaat te vervreemden of te bezwaren. Dat is echter een verbintenisrechtelijke, niet een goederenrechtelijke vraag(41).

3.18. Onderdeel 5 richt zich tegen het tussenarrest en het eindarrest. De strekking van dit onderdeel kwam bij de behandeling van het principaal middel reeds ter sprake; zie de alinea's 2.3 en 2.15. De algemene klacht van subonderdeel 5.1 gaat niet op. De regels, die moeten worden gehanteerd bij de vaststelling van het object van verpanding, respectievelijk bij beantwoording van de vraag voor welke vordering(en) het pandrecht is verstrekt, kwamen reeds hierboven aan de orde. Aan het slot van subonderdeel 5.1 wordt geklaagd dat de vraagpunten, die het hof in rov. 4.18 van het tussenarrest opsomt, irrelevant zijn voor het vaststellen van de strekking van de verpanding en dat de antwoorden dus ook niet hadden mogen worden gebruikt in het eindarrest. Ook deze klacht gaat m.i. niet op. In rov. 4.18 heeft het hof dertien concrete vragen gesteld over, kort gezegd, de splitsing van de kredietverlening over Networks en Group, over het rekeningverloop van Networks en Group na de kredietverlening en over de vorderingen die ING Bank tegen Networks en Group had ingediend. Het hof heeft noch in het tussenarrest de vragen gesteld, noch in het eindarrest de antwoorden op die vragen gebruikt om vast te stellen of het pandrecht op de software rustte: die vraag had het hof in het tussenarrest immers al beantwoord. Het hof heeft deze vragen slechts gesteld om te onderzoeken voor welke vorderingen precies het pandrecht door ING Bank werd uitgeoefend. Het opvragen van deze feitelijke gegevens stond het hof vrij.

3.19. Subonderdeel 5.2 herhaalt de klacht van subonderdeel 5.1, ditmaal in het licht van de stelling dat gebeurtenissen of handelingen, die pas geruime tijd ná de verpanding plaatsvinden en waarvan derden geen kennis kunnen nemen, geen gewicht in de schaal mogen leggen bij de vaststelling van de strekking van de goederenrechtelijke rechtshandeling. Om dezelfde redenen als subonderdeel 5.1 faalt ook deze klacht. Overigens miskent de klacht dat de vraag voor welke vorderingen het pandrecht door de pandhouder mag worden uitgeoefend, wordt beantwoord op het moment waarop de pandhouder tot executie overgaat (vgl. alinea 2.10).

3.20. Subonderdeel 5.3 herhaalt de klacht van subonderdeel 5.1, ditmaal in het licht van de stelling dat het gaat om de verpanding van het auteursrecht op bestaande en nog te creëren software. Die stelling ziet op het object van de verpanding. De gegevens, bedoeld in rov. 4.18 van het tussenarrest, heeft het hof niet opgevraagd om te kunnen vaststellen wat het object van de verpanding was, maar uitsluitend om te kunnen vaststellen voor welke vordering(en) het pandrecht door ING Bank werd uitgeoefend. Ook deze klacht faalt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het incidenteel cassatiemiddel en, op het principaal cassatiemiddel, tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 De feiten zijn, enigszins verkort, ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden tussenarrest, in verbinding met het vonnis van de rechtbank onder 1 a - i, rov. 3.2.1 - 3.2.5 van het tussenarrest en rov. 2.1 - 2.7 van het eindarrest.

2 De akte is overgelegd als prod. III bij CvA; een gedeelte wordt geciteerd in rov. 2.1 van het eindarrest.

3 Prod. IV bij CvA.

4 Prod. V bij CvA.

5 Prod. VI bij CvA.

6 Prod. VII bij CvA. Een gedeelte is geciteerd in rov. 2.4 van het eindarrest.

7 Prod. VIII bij CvA.

8 Prod. V bij CvR. Een gedeelte is geciteerd in rov. 2.7 van het eindarrest.

9 Het middel verwijst naar HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB (Haviltex). Zie over de wijze waarop de Haviltex-maatstaf wordt gehanteerd: HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199 (rov. 3.7).

10 Zie over dit onderwerp o.m.: A.J. Verdaas, Invulling van het bepaaldheidsvereiste in het pandrecht, Insolad Jaarboek 2001, blz. 213 e.v., i.h.b. blz. 216-217; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Pand, hypotheek en fixatiebeginsel, Insolad Jaarboek 2001, blz. 139 e.v., i.h.b. blz. 140-141; Asser-Mijnssen-van Velten 3-III (1994) nrs. 17-19; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp (2001) nr. 751-752; T.H.D. Struycken, Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht (1997), blz. 121 e.v. Zie ook de discussie tussen enerzijds Kortmann en Faber en anderzijds Struycken in WPNR 6324, 6366 en 6374 (1998-1999).

11 Vgl. HR 19 september 1997, NJ 1998, 689 en HR 19 december 1997, NJ 1998, 690 m.nt. WMK, beide over cessie. De term objectieve gegevens is niet glashelder. Verdaas, Insolad Jaarboek 2001, blz. 224, schrijft: "Wat deze jurisprudentie van de Hoge Raad niet duidelijk maakt is, of enige link noodzakelijk is tussen die omschrijving in de pandakte en de informatiebron met behulp waarvan (de pandrechten op) de vorderingen uiteindelijk bepaald worden."

12 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 737; zie ook: Parl. Gesch. Inv. Boek 3, blz. 1351; P. van Schilfgaarde, beantwoording rechtsvraag, WPNR 6159 (1994), m.b.t. de vraag of een algemene aanduiding, zoals in een bankhypotheek gebruikelijk, voldoende is.

13 Vgl. HR 16 juni 2000, NJ 2000, 534 m.nt. K.F. Haak (rov. 3.4.2).

14 Men spreekt dan van een zgn. bankhypotheek; zie Pitlo-Reehuis-Heisterkamp, nr. 752 met verdere verwijzingen.

15 Het vereiste, besproken in alinea 2.8 (rechtstreeks verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding), heeft alleen betrekking op een vordering als object van verpanding; niet op de vordering(en) waarvoor het pandrecht wordt verstrekt.

16 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173; HR 24 september 1993, NJ 1994, 174 m.nt. PAS. Deze regel van uitleg geldt ook tussen de c.a.o.-partijen onderling: HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473, rov. 3.4. Zie ook: Asser-Hartkamp 4-II (2001) nr. 286.

17 Zie het commentaar van J.B. Barth, Bb 2001, blz. 194: de vraag rijst, hoe het arrest van 29 juni 2001, NJ 2001, 662, zich verhoudt tot het arrest van 23 maart 2001 en tot de jurisprudentie over de uitleg van c.a.o.'s.

18 Vgl. A-G de Vries Lentsch-Kostense in NJ 1996, 652 (sub 13): "(..) dat het onderhavige geval waarin met betrekking tot een "vormvrije" zakelijke overeenkomst een akte is opgemaakt, scherp onderscheiden moet worden van het geval waarin voor de levering een in de openbare registers in te schrijven notariële akte is vereist, in welke akte de zakelijke overeenkomst moet zijn belichaamd en waarin de titel van overdracht nauwkeurig moet zijn vermeld. In dat geval prevaleert met betrekking tot de vraag op welk voorwerp de levering betrekking heeft de in de akte opgenomen beschrijving boven de werkelijke partijbedoeling".

19 Voor een vuistpand is geen pandakte vereist; art. 3:236 BW.

20 Ook hier geldt, dat de jurisprudentie tot dusver niet duidelijk maakt of een link noodzakelijk is tussen enerzijds de omschrijving in de pandakte en anderzijds de informatiebron met behulp waarvan uiteindelijk wordt bepaald voor welke vorderingen het pandrecht is gevestigd. Zie noot 11 hierboven.

21 In de s.t. namens ING Bank, onder 3.8, wordt beweerd dat de curator niet heeft betwist dat in de pandakte sprake was van een omissie. Die bewering lijkt mij niet verenigbaar met de CvR onder 6, 7 en 8; zie ook de MvG ad grieven 2 en 3.

22 In rov. 4.18 van het tussenarrest spreekt het hof van "zustervennootschap"; op diverse plaatsen verwijst het hof naar de pandakte van 8 april 1993 en andere stukken die door [betrokkene] namens deze vennootschappen zijn ondertekend of aan [betrokkene] zijn geadresseerd.

23 Art. 184 lid 2 (oud) Rv, thans art. 157 Rv; art. 178 (oud) Rv, thans art. 151 Rv.

24 De s.t. namens ING Bank, onder 3.12 - 3.14, bevat een aanvullende rechtsklacht over schending van art. 48 (oud) Rv. Deze klacht zal als tardief buiten beschouwing moeten blijven.

25 Het hof had in deze overweging kennelijk het oog op antwoord 7 van ING Bank (blz. 7 van de akte van 27 april 2000). De curator is het daarmee eens: s.t. onder 28.

26 In de s.t. namens de curator, punt 44, wordt alsnog over dit oordeel geklaagd. Dat is te laat: zie art. 410 lid 1 Rv.

27 E.P.M. Thole, Software, een 'novum' in het vermogensrecht, diss. 1991, blz. 245 en 254-257.

28 R.E. van Esch, Verpanding van programmatuur, in: losbl. Automatiseringscontracten, D.2.2 blz. 24/25; dezelfde auteur in: I/AMI 1991, blz. 64.

29 J.H. Spoor, Onzekere zekerheid en lastig beslag, BIE 1990 blz. 358 e.v., i.h.b. blz. 361.

30 ING Bank had dit namelijk als argument aangevoerd bij MvA onder 19.

31 S.t. namens ING Bank onder 4.7.

32 In gevallen waarin geen zekerheid is verschaft door deponering van de source code onder een notaris of andere neutrale autoriteit.

33 D.W.F. Verkade, noot (sub 8) onder HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327.

34 G. Schricker (red.), Urheberrecht (1999), aant. 2 en 3 op par. 114; R. Roy en F. Palm, Zur Problematik der Zwangsvollstreckung in Computer, NJW 1995 blz. 690 e.v., i.h.b. blz. 692; L. Westrick en P. Bubenzer, Das Urheberrecht in der Insolvenz, in: Festschrift Hertin, blz. 289 e.v., i.h.b. blz. 300-301.

35 Zie alinea 2.6 en de daar aangehaalde jurisprudentie.

36 Een auteursrecht is op talloze manieren te splitsen: naar de wijze van openbaarmaken (wel verfilming, niet in boekvorm), naar landsgrenzen (wel in Europa, niet in de USA), naar branche, naar taal enz.

37 Losbl. Parlementaire Geschiedenis Auteurswet 1912 ad art. 2 blz. 14-15; losbl. IEC (Lenselink) AU II art. 2, 22-26.

38 Zie o.m. de Memorie van antwoord ad grief 6.

39 Parl. Gesch. Boek 3, blz. 402; zie ook HR 13 februari 1936, NJ 1936, 443 m.nt. EMM.

40 Spoor/Verkade, Auteursrecht (1993) nr. 242; een ruimer begrip hanteert Th.C.J.A. van Engelen, Overdracht van toekomstig auteursrecht naar Nieuw BW, I/AMI 1992, blz. 49; zie ook: Wichers Hoeth, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht (2000) nr. 508; Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen (1998) blz. 178-179, losbl. IEC (Lenselink), AU II, art. 2, 30-37.

41 E.M. Meijers was deze opvatting toegedaan: zie Parl. Gesch. Boek 3, blz. 402. In het land van Goethe is hierover het nodige te doen; zie G. Schricker, Verlagsrecht (2001), blz. 133 met verwijzingen. Par. 40 Urheberrechtsgesetz geeft elke auteur de bevoegdheid om overeenkomsten m.b.t. toekomstige werken die niet nader zijn bepaald, of alleen naar soort zijn bepaald, na 5 jaar op te zeggen.