HR, 21-02-2020, nr. 18/03869

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan rov. 3.1 tot en met 3.15 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 12 juni 2018.1.

Victoria exploiteert een schoonmaakbedrijf. Zij heeft 600 werknemers te werk gesteld op circa 400 objecten. Een van haar klanten is Wageningen Universiteit (hierna: WUR).

Werkneemster, geboren in 1954, is sinds 20 oktober 2000 werkzaam op verschillende locaties aan de Runderweg te Lelystad waar de WUR is gevestigd. Nadat Victoria het object via contractwisseling heeft verworven, is Werkneemster op 1 maart 2015 bij Victoria in dienst getreden als schoonmaakmedewerker voor 20 uur per week. Het salaris van Werkneemster bedraagt € 946,60 bruto per vier weken.

In de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:

“De werknemer verricht zijn/haar werkzaamheden in de regio die begrensd wordt door een gebied ter grootte van 30 kilometer vanaf het huidige woonadres van de werknemer, zijnde [a-straat 1] te [woonplaats] (...) dan wel het woonadres na verhuizing.

Ten aanzien van de plaats waar werknemer arbeid verricht gelden binnen de regio geen beperkende bepalingen.”

Op de arbeidsovereenkomst is de cao schoonmaak en glazenwassersbedrijf van toepassing. Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“Artikel 1 Definities en karakter van de cao

(. . .)

12. Regio: Het geografisch gebied waarbinnen de werknemer werkzaam is en dat begrensd wordt door een gebied ter grootte van 30 kilometer vanaf het woonadres bij aanvang van de arbeidsovereenkomst dan wel het woonadres na verhuizing.

(...)

Artikel 8 Wijzigingen tijdens de arbeidsovereenkomst

1. De werknemer zal binnen redelijke grenzen een verandering van de werktijden en/of werkzaamheden en/of het object waar gewerkt wordt en/of de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd accepteren.

2. De werkgever zal hierbij rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de werknemer. (...)”

Werkneemster was werkzaam op twee verschillende locaties van de Waiboerhoeve (vestigingen van de WUR), namelijk Rundvee en Pluimvee, elk voor tien uur per week. Nadat de locatie Rundvee door de WUR is gesloten, is Werkneemster voor dat deel van haar aanstelling overgeplaatst naar de locatie Bioscience. Voor het andere deel van haar dienstverband is zij werkzaam gebleven bij de Waiboerhoeve, locatie Pluimvee.

Kort na haar plaatsing op de locatie Bioscience is Werkneemster per 3 april 2015 overgeplaatst naar de locatie ASG.2.Deze locatie was volgens Werkneemster voor haar niet per openbaar vervoer bereikbaar en zij kon er daarom niet komen.

Bij brief van 5 april 2017 heeft Victoria aan Werkneemster geschreven, kort samengevat, dat zij sinds 3 april 2015 niet verschenen is op haar werk op de locatie ASG en dat dit als ongeoorloofd verzuim wordt gezien. Werkneemster is gesommeerd haar werkzaamheden uit te voeren.

Op 5 april 2017 heeft Victoria de loondoorbetaling voor wat betreft de werkzaamheden op de locatie ASG gestopt.3.Werkneemster heeft wel steeds haar werkzaamheden op de locatie Pluimvee uitgevoerd.

Bij brief van 5 mei 2017 heeft Victoria aangekondigd dat zij het dossier uit handen zal geven aan een advocaat met het verzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken, indien Werkneemster volhardt in haar weigering werkzaamheden te verrichten op de locatie ASG.

Bij brief van 9 mei 2017 heeft Victoria , voor zover hier van belang, het navolgende aan Werkneemster geschreven:

“ (…) Ondanks de legio mogelijkheden om tijdig op de locatie ASG te verschijnen om aldaar uw werkzaamheden te verrichten, staat u erop dat u de reis per bus wenst af te leggen. Dit ondanks het aanbod van Victoria om een fiets ter beschikking te stellen, hetgeen u heeft afgewezen. Als gevolg van de reis per bus kunt u niet tijdig op de werkplek arriveren. De [gemachtigde van Werkneemster] heeft gevraagd of u 30 minuten later op de werkplek mag arriveren. Ik bericht u hierbij dat wij in overleg met de heer […] - uw regiomanager - bereid zijn om de aanvangstijd van uw werkzaamheden te met 30 minuten aan te passen. (…)”

Bij verzoekschrift van 29 mei 2017 heeft Victoria de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met Werkneemster te ontbinden. Bij beschikking van 3 augustus 2017 is het verzoek afgewezen. Victoria heeft hoger beroep ingesteld (dat is de onderhavige procedure).

Bij e-mail van 8 augustus 2017 heeft de raadsman van Victoria de gemachtigde van Werkneemster verschillende opties voorgelegd, waaronder het ter beschikking stellen van een driewielfiets aan Werkneemster, een andere werkplek, sollicitatiehulp of het sluiten van een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de uren dat Werkneemster werkt op de locatie ASG.

De gemachtigde van Werkneemster heeft bij e-mail van 10 augustus 2017 verzocht om het verstrekken van locaties binnen een straal van 30 km vanaf het woonadres van Werkneemster.

Bij e-mail van dezelfde dag heeft de raadsman van Victoria daarop gereageerd met de vraag of daaruit moet worden opgemaakt dat Werkneemster geen begeleiding wenst in haar mobiliteit om de locatie ASG te kunnen bereiken. Indien Werkneemster niet de begeleiding wenst, dan is de volgende stap een onderzoek naar de herplaatsing in het kader van art. 7:669 BW. De mogelijkheden daartoe zijn vermoedelijk beperkt, omdat Werkneemster alleen met het openbaar vervoer wenst te reizen, zo schrijft de raadsman.

Bij e-mail van 18 augustus 2017 is daarop namens Werkneemster gereageerd met de mededeling dat Werkneemster van mening is dat zij medisch gezien niet in staat is om te fietsen, naast het feit dat zij inmiddels 63 jaar oud is en nooit heeft leren fietsen. Zij is dan ook aangewezen op het openbaar vervoer. Werkneemster wil graag haar laatste jaren voor haar AOW-gerechtigde leeftijd werkend doorbrengen en ziet een nadere samenwerking met vertrouwen tegemoet. Namens Werkneemster wordt verzocht om een overzicht van de mogelijkheden.

Bij e-mail van 21 augustus 2017 heeft de raadsman van Victoria aan de gemachtigde van Werkneemster geschreven dat onderzoek is gedaan om Werkneemster over te kunnen plaatsen van de locatie ASG naar een andere locatie. De uitkomst is, kort samengevat, dat er op dit moment geen passende functies zijn bij de WUR, maar wel bij andere opdrachtgevers op locaties in Almere, Huizen of Amsterdam. Tot slot is er de optie om de arbeidsovereenkomst voor de 10 uur per week op ASG te beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst.

Bij e-mail van 12 september 2017 heeft de gemachtigde van Werkneemster verzocht om een vaststellingsovereenkomst te mogen ontvangen. Deze heeft de raadsman van Victoria op 21 september 2017 per e-mail toegezonden. Hierop is van de zijde van Werkneemster niet meer gereageerd.

Victoria heeft bij verzoekschrift van 29 mei 2017 de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met Werkneemster te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Tevens is verzocht voor recht te verklaren dat Victoria geen transitievergoeding is verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen van Werkneemster (art. 7:673 lid 7, aanhef en sub c, BW), met veroordeling van Werkneemster in de kosten van de procedure.

Werkneemster heeft verweer gevoerd.

Bij beschikking van 3 augustus 2017 heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek afgewezen, met veroordeling van Victoria in de proceskosten.4.Volgens de kantonrechter heeft Victoria onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Werkneemster en halsstarrig vastgehouden aan de plaatsing bij ASG. Van verwijtbaar handelen of nalaten van Werkneemster of een verstoorde arbeidsverhouding is volgens de kantonrechter geen sprake.

Victoria heeft hoger beroep ingesteld.

Werkneemster heeft verweer gevoerd en tevens (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Zij heeft primair verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen en Victoria te veroordelen om Werkneemster, eventueel na het volgen van de benodigde scholing, te werk te stellen voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom. Subsidiair, voor het geval het gerechtshof zou overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft Werkneemster verzocht dat zij in ieder geval haar 12,5 arbeidsuren per week op de locatie Waiboerhoeve (locatie Pluimvee) dient te behouden (verweerschrift onder punt 60). Voor dat geval heeft zij verzocht Victoria te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen op basis van 12,5 uur per week per de door het gerechtshof te bepalen ontbindingsdatum. Ten slotte heeft Werkneemster verzocht Victoria te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een billijke vergoeding.

Victoria heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijke incidentele appel van Werkneemster.

Bij beschikking van 12 juni 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, in het principaal hoger beroep de beschikking van de kantonrechter van 3 augustus 2017 vernietigd.5.Bepaald is dat de arbeidsovereenkomst van Werkneemster eindigt per 1 augustus 2018, met veroordeling van Werkneemster in de kosten van het principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof Victoria veroordeeld om aan Werkneemster de wettelijke transitievergoeding van € 16.793,84 bruto te betalen. Het verzoek om Victoria te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst voor 12,5 uur is afgewezen.

Het hof heeft aan deze beslissingen het volgende ten grondslag gelegd (rov 5.5):

(i) Victoria had op zichzelf de bevoegdheid om Werkneemster over te plaatsen, nu WUR daarom had verzocht;

(ii) de locatie ASG valt binnen de geografische grenzen waarin Werkneemster op een object kan worden geplaatst;

(iii) daarmee geldt als uitgangspunt dat Werkneemster de wijziging van het object ‘binnen redelijke grenzen’ diende te accepteren;

(iv) van Werkneemster kon niet worden gevraagd om zich per fiets naar de locatie ASG te verplaatsen, ook niet als haar een driewieler met trapondersteuning ter beschikking werd gesteld;

(v) Werkneemster is dus aangewezen op het openbaar vervoer;

(vi) niet gebleken is dat Werkneemster zelf enige poging heeft ondernomen om te onderzoeken wat de mogelijkheden voor haar waren om met het openbaar vervoer op de locatie ASG te komen;

(vii) Werkneemster maakt sinds 2015 gebruik van de taxidienst/vervoersservice Opstap, die wordt aangeboden via Welzijn Lelystad;

(viii) Werkneemster had op zijn minst dienen te onderzoeken of zij zich met deze dienst kon laten vervoeren en daarover (bijvoorbeeld met het oog op de werktijden) het gesprek dienen aan te gaan met Victoria ;

(ix) Werkneemster heeft echter niets gedaan en ook niet inhoudelijk gereageerd op alle andere voorstellen die Victoria na de beschikking van de kantonrechter heeft gedaan om uit de impasse te komen;

(x) verwezen wordt naar de correspondentie genoemd onder 3.10 tot en met 3.15 (A‑G: in deze conclusie onder 1.10 tot en met 1.15);

(xi) de reden dat geen invulling kan worden gegeven aan het resterende deel van de arbeidsovereenkomst (A-G: op de locatie ASG) is dan ook te wijten aan de houding van Werkneemster;

(xii) die houding dient te worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen of nalaten in de zin art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW;

(xiii) herplaatsing ligt niet in de rede.

In rov. 5.6 voegt het hof daaraan toe dat het verzoek van Werkneemster om gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet kan worden gehonoreerd, omdat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is. Ook beëindiging met daaraan gekoppeld een veroordeling van Victoria om de arbeidsovereenkomst voor 12,5 uur te herstellen, is niet mogelijk, omdat de wet daarin niet voorziet (rov. 5.7). Het verzoek om de transitievergoeding zal worden toegewezen (rov. 5.8). Een billijke vergoeding wordt afgewezen, omdat de beëindiging niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Victoria (rov. 5.8).

Werkneemster heeft op 12 september 2018 cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Victoria heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Werkneemster heeft vervolgens nog gerepliceerd.

Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 gaat over de vraag of de kantonrechter een arbeidsovereenkomst ook gedeeltelijk kan ontbinden, dan wel of de appelrechter (op de voet van art. 7:683 lid 5 BW) de arbeidsovereenkomst ook gedeeltelijk kan doen eindigen. Onderdeel 2 houdt in dat het hof bij zijn beoordeling ten onrechte feiten en omstandigheden heeft betrokken, die zich hebben voorgedaan ná de beschikking van de kantonrechter op het ontbindingsverzoek (ex nunc toetsing). Ten slotte bevat onderdeel 3 een voortbouwklacht.

Bij onderdeel 2 wordt geklaagd dat het hof bij zijn beslissing om op grond van art. 7:683 lid 5 BW de arbeidsovereenkomst van Werkneemster te beëindigen, zich in belangrijke mate, zo niet uitsluitend, heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich hebben voltrokken nadat de kantonrechter het ontbindingsverzoek had afgewezen. Daarmee heeft het hof miskend dat het bij zijn beoordeling of het ontbindingsverzoek op goede gronden is afgewezen, en, daarmee samenhangend, of de arbeidsovereenkomst door het hof alsnog beëindigd dient te worden op de voet van art. 7:683 lid 5 BW, gehouden was aan een toetsing ex tunc, namelijk op grondslag van feiten en omstandigheden ten tijde van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter.

Het primaire verweer van Victoria houdt in dat het hof geen ex nunc toetsing heeft uitgevoerd. Het hof zou zich bij zijn oordeel dat de houding van Werkneemster als verwijtbaar handelen of nalaten valt te kwalificeren, niet, althans niet zelfstandig en al helemaal niet in belangrijke mate, gebaseerd hebben op omstandigheden die zich na de beschikking van de kantonrechter hebben voorgedaan (s.t. onder 4.3).

Dit standpunt lijkt mij niet juist. Uit de overwegingen van het hof (zie hiervoor onder 2.8, viii-xi) blijkt onmiskenbaar dat voor het hof ook van belang is geweest dat de Werkneemster niet heeft gereageerd op de voorstellen die Victoria ná de beschikking van de kantonrechter heeft gedaan. Daarmee heeft het hof het ontbindingsverzoek ex nunc beoordeeld.

Inleiding

Sinds de invoering van de Wwz kan tegen alle rechterlijke beslissingen in het ontslagrecht hoger beroep en cassatie worden ingesteld. Ook tegen ontbindingsbeschikkingen staat hoger beroep en cassatie open. Dat is een wezenlijk verschil met het oude arbeidsrecht.62.Art. 7:685 lid 11 BW (oud) bepaalde namelijk dat tegen een door de kantonrechter gewezen ontbindingsbeschikking geen hoger beroep en cassatie openstond. Dat was slechts anders indien zich een van de zogenoemde doorbrekingsgronden voordeed.63.De ratio voor het, in afwijking van de hoofdregel van het procesrecht, niet openstellen van hoger beroep en cassatie in ontbindingsbeschikkingen, was gelegen in het belang van een snelle en definitieve beslissing over het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst kon worden ontbonden.64.

Het mogelijk maken van hoger beroep en cassatie tegen ontbindingsbeslissingen is in de memorie van toelichting bij de Wwz als volgt toegelicht:65.

’’De overweging die hieraan ten grondslag ligt, is dat in een stelsel waar verschillende kantonrechters oordelen over ontslag, de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een beslissing van de rechter van belang wordt geacht om uniformiteit in de rechtspraak te bevorderen. (…)

Bij de keuze voor en uitwerking van deze mogelijkheid is enerzijds betrokken het belang van de werknemer en de werkgever om snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds betrokken het belang van de werknemer en de werkgever om in hoger beroep en cassatie te kunnen gaan als deze zich onrechtvaardig behandeld voelen.”

Het openstellen van hoger beroep en cassatie tegen ontbindingsbeschikkingen heeft tot verschillende discussies en complicaties geleid. Een aantal van deze discussies is inmiddels door de Hoge Raad beslecht.

Nog niet beantwoord is de vraag die in het tweede onderdeel wordt opgeworpen, namelijk wat het toetsingsmoment is van de beoordeling van de appelrechter, aan wie de vraag wordt voorgelegd of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht al dan niet heeft ontbonden dan wel de opzegging terecht al dan niet heeft vernietigd. Moet die beoordeling plaatsvinden aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (toetsing ex tunc)? Of moet de appelrechter dit beoordelen aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in hoger beroep (toetsing ex nunc)?

Hoofdregel appelprocesrecht: toetsing ex nunc

Voorop te stellen is dat volgens de gewone regels van het appelprocesrecht de appelrechter dient te beslissing met inachtneming van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in hoger beroep. Dit hangt samen met de herkansingsfunctie van het hoger beroep, die pas ten volle tot zijn recht kan komen als de appelrechter ook acht slaat op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná de uitspraak van de rechtbank. Zie bijvoorbeeld de volgende overweging van de Hoge Raad:66.

“Vooropgesteld dient te worden dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (…)”

Een toetsing ex nunc dus.

Wettelijke regeling hoger beroep ontslagbeschikkingen

Art. 7:683 BW geeft een regeling voor het hoger beroep tegen verschillende, specifiek omschreven, ontslagbeschikkingen. De (complex geformuleerde) bepaling luidt als volgt:

“ 1. Indien tegen een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in de artikelen 671b en 671c, of tot vernietiging van de opzegging als bedoeld in de artikelen 677, lid 4, en 681 of tot herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 682, hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld, schorst dit de tenuitvoerlegging van de beschikking niet.

2. (…)

3. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

4. (…)

5. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. (…).

6. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.’’

In de memorie van toelichting bij de Wwz is het volgende vermeld over de procesrechtelijke aspecten van het hoger beroep in arbeidszaken:67.

“Alle geschillen op grond van de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werknemer en werkgever kunnen aan de kantonrechter in eerste aanleg worden voorgelegd. Tegen diens beslissing staan hoger beroep en cassatieberoep open, waarbij de normale regels van het civiele procesrecht van toepassing zijn voorzover in artikel 7:683 BW niet in een aantal bijzondere aspecten van hoger beroep en cassatieberoep wordt voorzien.”

Het uitgangspunt is dus dat het gewone civiele procesrecht van toepassing is op ontslaggeschillen, tenzij daarvan in art. 7:683 BW wordt afgeweken.

Een eerste afwijking van het reguliere appelprocesrecht is te vinden in art. 7:683 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat hoger beroep of beroep in cassatie de tenuitvoerlegging van de beschikking in eerste aanleg niet schorst. Dit is anders dan in het reguliere procesrecht, waarin als hoofdregel geldt dat het instellen van een rechtsmiddel schorsende werking heeft.68.

Een tweede afwijking is opgenomen in art. 7:683 lid 3 BW. Daarin is limitatief omschreven welke beslissingen de appelrechter kan nemen indien deze van oordeel is dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of het werknemersverzoek om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen door de kantonrechter. De appelrechter heeft dan twee mogelijkheden:

(i) de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel zelf de arbeidsovereenkomst herstellen;69.of

(ii) aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

Anders dan onder het reguliere appelprocesrecht mag de appelrechter dus niet over de hele linie de beslissing van de kantonrechter vernietigen en zijn eigen oordeel daarvoor in de plaats stellen.

Noch uit de wet noch uit de wetsgeschiedenis blijkt expliciet of art. 7:683 lid 3 BW ook een derde afwijking van het reguliere procesrecht behelst, namelijk dat de appelrechter bij de beoordeling van de vraag of het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, een ex tunc toets moet uitvoeren.

Ditzelfde geldt voor de vraag of art. 7:683 lid 5 en lid 6 een afwijking van het reguliere procesrecht behelzen, in die zin dat de rechter bij de beoordeling op de voet van deze bepaling een ex tunc toets moet uitvoeren.

Hoewel het in de onderhavige zaak (slechts) gaat om het toetsingsmoment van een beoordeling op de voet van art. 7:683 lid 5 BW, kan die vraag niet los worden gezien van het toetsingsmoment van een beoordeling op de voet van art. 7:683 lid 3 BW. Ik zal dan ook deze beide kwesties bespreken.70.

Onderscheid tussen toegewezen en afgewezen ontbindingsverzoek

In de arbeidsrechtelijke literatuur is door verschillende auteurs bediscussieerd of de appelrechter bij ontbindingsverzoeken een ex nunc of een ex tunc toetsing moet uitvoeren. Daarbij wordt doorgaans een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de toetsing in het kader van art. 7:683 lid 3 BW (is het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte toegewezen of is het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen), en anderzijds de toetsing in het kader van art. 7:683 lid 5 of lid 6 (is het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen of is het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte toegewezen).71.

Onderscheid verschillende elementen ontbindingsbeschikking

Verder wordt vaak onderscheid gemaakt tussen de verschillende aspecten die de rechter moet toetsen bij de beoordeling van de vraag of een ontbindingsverzoek al dan niet terecht is afgewezen. Uit art. 7:683 lid 1 BW jo. art. 7:671b lid 2 jo. art. 7:669/670 BW volgt dat bij een werkgeversverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voldaan moet zijn aan de volgende voorwaarden:

- er moet een redelijke grond voor ontbinding zijn;

- herplaatsing binnen een redelijke termijn is niet mogelijk;

- er mag geen opzegverbod gelden.

Een ontbindingsbeschikking omvat derhalve een oordeel over (i) de redelijke grond; (ii) het herplaatsingsvereiste en (iii) de opzegverboden. Dit geldt zowel voor de toetsing door de kantonrechter als de toetsing door de appelrechter. Voor al deze drie oordelen kan de vraag naar het toetsingsmoment worden gesteld. Naar mijn mening ligt het in de rede om, of nu voor een ex tunc toetsing of voor een ex nunc toetsing wordt gekozen, voor de drie oordelen steeds hetzelfde toetsingsmoment te kiezen. Dat voorkomt verdere complicaties.

Art. 7:683 lid 3 BW: literatuur

Bij de toetsing in het kader van art. 7:683 lid 3 BW nemen vrijwel alle auteurs het standpunt in dat de appelrechter een ex tunc toetsing moet uitvoeren. Het gaat dan dus om gevallen waarin:

(i) de werknemer in hoger beroep opkomt tegen de toewijzing door de kantonrechter van een ontbindingsverzoek van de werkgever;

(ii) de werknemer in hoger beroep opkomt tegen de afwijzing van het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst.

In deze beide gevallen heeft de appelrechter in hoger beroep dus te maken met een reeds beëindigde arbeidsovereenkomst.

Voor het standpunt dat de appelrechter in het kader van art. 7:683 lid 3 BW een ex tunc toetsing moet uitvoeren, worden verschillende argumenten aangevoerd.

Een eerste argument is de formulering van de wettekst. Daaruit zou blijken dat de appelrechter de juistheid van de beslissing tot ontbinding door de kantonrechter moet beoordelen, en dus retroperspectief die beslissing moet onderzoeken.72.

Of de formulering van art. 7:683 lid 3 BW inderdaad een bewuste keuze behelst voor een ex tunc toetsing, blijkt niet uit de wetsgeschiedenis. Ook de tekst van de bepaling geeft niet expliciet aan dat de appelrechter zich moet beperken tot een beoordeling van de beschikking van de kantonrechter aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van die beschikking. Ik vind dit argument dan ook niet heel sterk.

Een tweede argument is dat een ex nunc toetsing tot gevolg zou hebben dat ook ná een door de kantonrechter uitgesproken ontbinding, nieuwe ontwikkelingen alsnog zouden kunnen leiden tot herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep. Zo zou bijvoorbeeld in de situatie dat een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden wegens een verstoorde arbeidsrelatie van de werknemer met zijn leidinggevende, de werknemer zich in hoger beroep kunnen beroepen op het vertrek van de leidinggevende na de ontbindingsbeschikking. Laagland & Lintsen geven het voorbeeld van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen, waarbij na de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter in hoger beroep het bedrijf een nieuwe order binnenhaalt.73.Bij een ex nunc toetsing zou de appelrechter in gevallen als deze moeten overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. In de literatuur bestaat er echter overeenstemming dat dit niet wenselijk is. De reden daarvoor is, als ik het goed begrijp, dat dan elk ontslag op losse schroeven blijft staan totdat een definitieve rechterlijke beslissing is genomen. Rechtsonzekerheid dus.

Tegen dit argument is in te brengen dat rechtsonzekerheid nu eenmaal het onvermijdelijke gevolg is van de mogelijkheid om hoger beroep en cassatie in te stellen tegen rechterlijke beslissingen. Dat geldt dus ook in het arbeidsrecht. Anderzijds is te verdedigen dat rechtsonzekerheid in het ontslagrecht zwaarder weegt, omdat werkgever en werknemer er beiden veel belang bij hebben dat snel duidelijkheid ontstaat over hun rechtsverhouding. Een langlopend conflict tussen werkgever en werknemer maakt het al bijna onmogelijk dat zij weer samen door één deur kunnen, ook al blijft de arbeidsovereenkomst uiteindelijk in stand. Er is dus veel aan gelegen dat de periode van onduidelijkheid zo kort mogelijk blijft.

De gevolgen van de factor ‘tijdsverloop’ is ook de reden dat ervoor gekozen is om in de Wwz op een aantal punten af te wijken van het reguliere appelprocesrecht. Zie in dit verband ook het Nader Rapport, in reactie op kritiek die van verschillende zijde was aangevoerd op de rechtsonzekerheid die het gevolg is van het laten vervallen van het rechtsmiddelenverbod:74.

“Naast de Afdeling heeft ook de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) gewezen op de mogelijke keerzijde van de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep en cassatie. In reactie op het advies van de NVvR gaat het kabinet in de memorie van toelichting in op de afweging tussen enerzijds het belang van de werknemer en de werkgever om snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van de werknemer en de werkgever om in hoger beroep en cassatie te kunnen gaan als deze zich onrechtvaardig behandeld voelen. Het kabinet wijst hierbij op het feit dat in het wetsvoorstel wordt geregeld dat het instellen van rechtsmiddelen geen schorsende werking heeft. Dit betekent dat een uitgesproken ontbinding of vernietigde opzegging in eerste aanleg in stand blijft tijdens hoger beroep. In afwachting van de uitkomst van hoger beroep (en cassatie) zal een werknemer op zoek moeten naar een andere baan (ook in het kader van de sollicitatieplicht van de WW). Ook kan een rechter in hoger beroep besluiten de werkgever niet te bevelen de arbeidsovereenkomst te herstellen maar in plaats daarvan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gezien het tijdsverloop zal een rechter hier vermoedelijk vaak toe overgaan en zal de rechtsstrijd in de praktijk met name gaan over de hoogte van de vergoeding. De wettekst is naar aanleiding van het advies van de Afdeling aangepast en de toelichting is aangevuld waardoor er geen twijfel meer kan bestaan over de vraag in welke situatie de rechter de bevoegdheid heeft om ambtshalve, in plaats van bijvoorbeeld het herstel van de arbeidsovereenkomst, aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Daarbij ligt het in de rede dat hij partijen dan wel in de gelegenheid stelt zich over die vergoeding uit te laten. Het kabinet erkent en kan niet voorkomen dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie door sommige werkgevers als verzwaring van de ontslagprocedure kan worden opgevat. Hieraan ligt echter wel de aanname ten grondslag dat hoger beroep en cassatie enkel in het belang van werknemers zouden zijn. Dit miskent dat ook werkgevers hoger beroep en cassatie kunnen instellen als zij daartoe aanleiding zien. Voorts geldt dat niet alleen werknemers, maar tevens werkgevers gebaat zijn bij uniformiteit van rechtspraak en daarmee gepaard gaande rechtszekerheid. Hierbij moet ook het feit worden betrokken dat verreweg de meeste ontslagzaken onderling worden geregeld. De uniformiteit en rechtszekerheid in het arbeidsrecht als gevolg van de rechtspraak in meer instanties zullen, naar de overtuiging van het kabinet, ook daar hun weerslag krijgen (reflexwerking). Overigens is – zoals vermeld in de toelichting – de inschatting van de Raad voor de Rechtspraak dat in een relatief gering aantal zaken hoger beroep zal worden ingesteld.”

De regering gaat er dus vanuit dat het tijdsverloop van een procedure ertoe leidt dat de appelrechter die van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden (dan wel een opzegging ten onrechte in stand heeft gelaten), veeleer zal kiezen tot toekenning van een financiële vergoeding aan de werknemer dan voor herstel van de dienstbetrekking.

In dit verband kan ook nog gewezen worden op de volgende passage uit de memorie van antwoord:75.

“De auteur vraagt verder wat het karakter is van de billijke vergoeding op grond van 7:683, derde lid, BW. (…) Hier wordt de rechter de mogelijkheid geboden om in plaats van het de werkgever opdragen om de arbeidsrelatie te herstellen, een billijke vergoeding toe te kennen. De rechter kan in hoger beroep op verzoek maar ook ambtshalve hiertoe overgaan. Deze mogelijkheid is geïntroduceerd vanwege het feit dat voordat een uitspraak in hoger beroep wordt gedaan zo veel tijd kan zijn verstreken dat het daadwerkelijk herstellen van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt. Dat kan aan de orde zijn als de werknemer inmiddels een nieuwe baan heeft gevonden maar ook bijvoorbeeld omdat herstel een onevenredig grote belasting zou zijn voor de werkgever omdat deze laatste bijvoorbeeld inmiddels een nieuwe kracht heeft aangenomen. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie.”

Uit beide passages is af te leiden dat in het wetgevingsproces onder ogen is gezien dat langdurige onzekerheid over de rechtsverhouding tussen werknemer en werkgever fnuikend is. De gedachte is dan ook dat als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden maar de appelrechter daar anders over denkt, het meer in de rede ligt dat de ten onrechte ontslagen werknemer een financiële vergoeding krijgt dan dat hij terugkeert naar de werkgever.

Ten slotte kan erop worden gewezen dat het, wellicht meer dan in andere rechtsgebieden, in het arbeidsrecht van belang is dat werkgever en werknemer zich na een conflict weer snel ‘herpakken’. Dat belang lees ik ook in de hiervoor geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis, waar wordt opgemerkt dat de werknemer na een ontbinding door de kantonrechter, in afwachting van het hoger beroep op zoek zal moeten gaan naar een andere baan, en (daarom) geen schorsende werking aan het hoger beroep wordt toegekend.

Een derde argument dat in de literatuur wordt gebruikt voor een ex tunc toetsing, is dat de Hoge Raad in zijn rechtspraak over het kennelijk onredelijk ontslag (pre-Wwz), ook een ex tunc toetsing heeft voorgeschreven.76.In het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd overwoog de Hoge Raad namelijk het volgende (mijn onderstreping):77.

“In gevallen als het onderhavige, waarin overeenkomstig art. 1639s lid 2 sub 2º wordt aangevoerd dat het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen ervan, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging van de dienstbetrekking, dient de vraag of daarvan inderdaad sprake is, te worden beantwoord naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden; nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451).”

Of aan deze uitspraak een argument kan worden ontleend voor een ex tunc toetsing van de ontbindingsbeschikking, lijkt mij twijfelachtig. Bij een procedure op de voet van art. 1639s BW (oud) (later: 7:681 BW (oud)0 ging het immers uitsluitend om de vraag of aanspraak kon worden gemaakt op een schadevergoeding (en de hoogte daarvan), gegeven de ernst van de gevolgen van het ontslag in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking. Bij de beoordeling van de schadevergoeding was de opzegging derhalve het vertrekpunt.78.

Alleen Houweling e.a. betogen dat de appelrechter een toetsing ex nunc moet uitvoeren. Zij schrijven het volgende:79.

“Onder het huidige recht dient de rechter in eerste en tweede aanleg te beoordelen of sprake is van een rechtmatig ontslag. Waarom zou een rechter in hoger beroep niet met nieuwe feiten en omstandigheden rekening mogen houden? Veelal luidt het antwoord dat hierdoor een periode van rechtsonzekerheid aanbreekt voor met name de werkgever. Is hij nu wel of niet van de werknemer verlost als later (in hoger beroep) blijkt dat er opeens herplaatsingsmogelijkheden zijn die er in eerste aanleg nog niet waren? De vraag is of dit nu echt zo problematisch is. Is het in veel gevallen niet juist goed dat de werknemer een volwaardige kans op herstel heeft? Wat te denken van een situatie dat de ontbindingsrechter (waarover in hoofdstuk 14 meer) de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens een verstoorde arbeidsrelatie tussen de werknemer en diens leidinggevende. In hoger beroep blijkt de leidinggevende vertrokken. Zou de werknemer dan niet mogen stellen dat de redelijke grond is ontvallen? Zeker indien de werknemer verder altijd naar behoren functioneerde, valt hier wel wat voor te zeggen. Als de werkgever het ontslagverzoek ophangt aan het feit dat hij door de gedragingen van de werknemer geen vertrouwen meer in hem heeft, zijn de kaarten anders geschud. Die verstoring is ook ex nunc aanwezig.”

Houweling e.a. pleiten dan ook over de gehele linie voor een toetsing ex nunc. Een onderscheid naar gelang de arbeidsovereenkomst in hoger beroep nog in stand is, vinden zij niet aantrekkelijk. Zij schrijven het volgende:80.

“Een weer andere – en wat pragmatische – benadering is die van het wel of niet bestaan van de arbeidsovereenkomst. Is de arbeidsovereenkomst reeds geëindigd (door opzegging of ontbinding) dan vindt een toetsing ex tunc plaats. Is de arbeidsovereenkomst nog niet geëindigd (omdat toestemming niet werd verleend of het verzoek tot vernietiging/ontbinding werd afgewezen) dan geldt een ex tunc [A-G: bedoeld zal zijn ‘ex nunc’) toetsing. Hoe praktisch ook, deze opvatting komt weinig dogmatisch voor”.

Het is mij niet helemaal duidelijk waarom de auteurs de besproken benadering ‘niet dogmatisch’ en daarom, zo neem ik aan, niet wenselijk, vinden. Een praktische oplossing voor juridische problemen lijkt mij altijd prettig. En of het onderscheid naar gelang de arbeidsovereenkomst in hoger beroep nog in stand is – wat ik zal bepleiten, zie onder 5.67 – ‘een weinig dogmatische opvatting’ is, betwijfel ik. De regel van een ex tunc toetsing is een afwijking van het reguliere appelprocesrecht, die naar mijn mening aansluit bij de andere afwijkingen op het reguliere appelprocesrecht in art. 7:683 BW. Een ex nunc toetsing sluit aan bij de hoofdregel van het appelprocesrecht. Daarmee zijn de regels dogmatisch inpasbaar.

Art. 7:683 lid 3: feitenrechtspraak

Ook de appelcolleges gaan er vanuit dat zij beslissingen op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ex tunc moeten toetsen. In een zaak waarin de appelrechter moest oordelen over de juistheid van een door de kantonrechter op de g-grond ontbonden arbeidsovereenkomst, betoogde de werknemer dat de verstoorde arbeidsverhouding in hoger beroep niet langer bestond, omdat de leidinggevende waarmee de arbeidsrelatie was verstoord, niet langer werkzaam was bij het bedrijf. Het hof Arnhem-Leeuwarden verwierp dit betoog:81.

“Het hof beoordeelt de juistheid van die beslissing, die leidde tot het eindigen van de overeenkomst, ex tunc, dus aan de hand van de situatie zoals die was ten tijde van de beslissing van de kantonrechter, nu artikel 7:683 lid 3 BW van de appelrechter vraagt te beoordelen of de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft toegewezen en de kantonrechter slechts heeft kunnen oordelen op basis van de toen bekende feiten en omstandigheden.”

Ook toetsing herplaatsingsvereiste ex tunc

Alle auteurs die pleiten voor een ex tunc toetsing bij een beoordeling op de voet van art. 7:683 lid 3 BW gaan ervan uit dat dit niet alleen de beoordeling van de aanwezigheid van de redelijke grond betreft, maar ook de andere elementen van de beslissing, namelijk het herplaatsingsvereiste en de aanwezigheid van eventuele opzegverboden. Dat ligt ook wel voor de hand: het is moeilijk te zien hoe de redelijke grond ex tunc zou moeten worden beoordeeld en het herplaatsingsvereiste ex nunc.

Dat ex tunc moet worden getoetst of aan het herplaatsingsvereiste is voldaan, kan ook worden afgeleid uit de Ontslagregeling. Art. 7:669 lid 1 BW bepaalt als voorwaarde voor opzegging dat binnen een redelijke termijn herplaatsing in een ander passende functie niet mogelijk is. Art. 10 lid 4 van de Ontslagregeling bepaalt het volgende over deze redelijke termijn:82.

“De redelijke termijn, bedoeld in het eerste en tweede lid, vangt aan op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming voor de opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst.”

In de toelichting op de Ontslagregeling is onder meer het volgende vermeld over deze redelijke termijn:

“De termijn wordt, op grond van het vierde lid, berekend vanaf de datum waarop wordt beslist omtrent het verzoek tot opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat een werkgever bij een verzoek aan UWV of de rechter aannemelijk moet maken dat herplaatsing binnen de genoemde redelijke termijn niet mogelijk is, rekening houdend met de proceduretijd van UWV en de rechter.”

Uit tekst en toelichting blijkt dat het toetsingsmoment van de vraag of herplaatsing binnen een redelijke termijn mogelijk is, beoordeeld moet worden naar het moment dat beslist wordt op het verzoek tot ontbinding. Daarmee ligt het in de rede dat in het geval de kantonrechter beslist dat het verzoek kan worden toegewezen, de appelrechter terugkijkt naar dat moment, en beoordeelt of de kantonrechter toen terecht heeft geoordeeld dat herplaatsing niet in de rede ligt. Dat geldt temeer nu herplaatsing veronderstelt dat er nog een arbeidsovereenkomst is.83.Een toetsing ex tunc dus.

Ook in de feitenrechtspraak wordt deze lijn aangehouden.84.

Ook toetsing opzegverboden ex tunc

Ook bij de beoordeling of er een opzegverbod geldt zal de rechter een ex tunc toetsing hanteren. Zie bijvoorbeeld de volgende uitspraak:85.

“Het hof is van oordeel dat als een werknemer in hoger beroep alsnog een deskundigenoordeel in het geding brengt, dat betrekking heeft op de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was ten tijde van de procedure in eerste aanleg, in de regel rekening moet worden gehouden met een dergelijk deskundigenoordeel. Dat is immers een verklaring die betrekking heeft op de situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg. Dat is naar het oordeel van het hof het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond (en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte). Het hof toetst deze vraag dus ex tunc, maar houdt daarbij in de regel wel rekening met nieuwe stukken die in hoger beroep in het geding worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, zoals het onderhavige deskundigenoordeel. (…)”

Achmea-beschikking

In de recente Achmea-beschikking – waarin het eveneens ging om een beslissing op de voet van art. 7:683 lid 3 BW – is in cassatie niet ter discussie gesteld of het door het hof gehanteerde uitgangspunt, dat de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter ex tunc moest worden beoordeeld, juist was.86.In deze zaak ging het er in cassatie slechts om (voor wat betreft de omvang van toetsing door de appelrechter) of een ex tunc toetsing betekent dat stukken die voor het eerst in hoger beroep worden ingebracht (maar wel betrekking hebben op de situatie ten tijde van de beschikking van de kantonrechter), door het hof buiten beschouwing mochten worden gelaten. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend: een ex tunc toetsing doet niet af aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep (rov. 3.1.1).

Conclusie ten aanzien van art. 7:683 lid 3 BW: ex tunc toetsing

Mijn conclusie is dat bij een beslissing op de voet van art. 7:683 lid 3 BW de appelrechter ex tunc moet beoordelen of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden c.q. of de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst terecht in stand heeft gelaten. Daarvoor pleit vooral dat een ex nunc toetsing zou betekenen dat een ontslag dat ten tijde van de beoordeling door de kantonrechter terecht was, in hoger beroep onterecht zou kunnen worden bevonden vanwege feiten en omstandigheden die zich ná de beslissing door de kantonrechter hebben voorgedaan. Dat lijkt mij onwenselijk. Een ex tunc benadering past ook beter bij het wettelijke systeem, waaraan de gedachte ten grondslag ligt dat als de appelrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is ontbonden door de kantonrechter, dit zich – bij voorkeur – vertaalt in een financiële vergoeding voor de werknemer. Tenslotte wordt ook in literatuur en feitenrechtspraak algemeen aangenomen dat bij art. 7:683 lid 3 BW een ex tunc toetsing moet worden gehanteerd.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat bij toekenning van de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW, de appelrechter wel een ex nunc toetsing moet uitvoeren. Dat volgt uit de Zinzia-beschikking.87.Hetzelfde zal gelden voor de billijke vergoeding van art. 7:671c BW, lid 3, aanhef en onder b, BW.

Art. 7:683 lid 5 en lid 6 BW

De vraag is vervolgens of de regel van de ex tunc toetsing bij een beoordeling op de voet van art. 7:683 lid 3 BW, moet worden doorgetrokken naar beslissingen op de voet van art. 7:683 lid 5 en lid 6 BW. In deze gevallen gaat het om de beoordeling van de appelrechter van de vraag:

(iii) of het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is afgewezen;

(iv) of het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is toegewezen.

Deze beide gevallen kenmerken zich erdoor dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep nog in stand is. Dit is een wezenlijk verschil met art. 7:683 lid 3 BW, waar het juist gaat om gevallen waarin de arbeidsovereenkomst in hoger beroep reeds is beëindigd.

Volgens Verhulp kan de appelrechter in deze situatie ook feiten en omstandigheden meewegen die zich hebben voorgedaan ná de beschikking van de kantonrechter.88.Ook Bij de Vaate verdedigt een ex nunc toetsing.89.

Door met name Laagland & Lintsen is echter betoogd dat, net als bij art. 7:683 lid 3 BW, ook beslissingen op de voet van art. 7:683 lid 5 en lid 6 BW ex tunc moet worden getoetst. Daarvoor worden in hoofdzaak vier – deels samenhangende – argumenten aangevoerd.

Het eerste argument is dat er anders een verschil zou ontstaan tussen de beoordeling in hoger beroep in het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden (dan wel de opzegging in stand heeft gelaten), en het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst níet heeft ontbonden (dan wel de opzegging heeft vernietigd). Dit is wetssystematisch onwenselijk, zo stellen de auteurs.

Heel sterk vind ik dit argument niet. Op zichzelf klopt het dat er dan sprake is van een verschil in beoordeling tussen een hoger beroep bij een reeds ontbonden of opgezegde arbeidsovereenkomst, en een arbeidsovereenkomst die in hoger beroep nog in stand is. Maar omdat ook sprake is van verschillende gevallen, kan niet zonder meer worden aangenomen dat dit verschil wetssystematisch onwenselijk is (zie ook onder 5.33). Het gaat erom of er goede argumenten zijn voor een verschil in het beoordelingsmoment.

Bovendien, en dat is een tweede argument van Laagland & Lintsen, leidt een verschil in toetsingsmoment tot een proceseconomisch voordeel voor de werkgever. De werkgever zou namelijk bij een afwijzend ontbindingsverzoek in hoger beroep zijn verzoek nader kunnen onderbouwen met nieuwe feiten en omstandigheden. De werknemer kan daarentegen, bij een toewijzend ontbindingsverzoek, zijn verweer in hoger beroep níet nader onderbouwen met nieuwe feiten en omstandigheden. Hierdoor wordt de werknemer benadeeld. Zie Laagland & Lintsen:90.

“Daar komt nog bij dat niet valt uit te leggen dat een werkgever bij verlies in eerste aanleg latere feiten en gedragingen kan aanvoeren om alsnog zijn gelijk te halen (situatie die in deze paragraaf centraal staat), terwijl de werknemer datzelfde recht in de omgekeerde situatie ontbeert uit het oogpunt van rechtszekerheid (zie par. 2.1). Het past niet bij de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst dat het procesrecht de positie van de werkgever extra versterkt ten opzichte van die van de economisch afhankelijke werknemer. (…)”

Dat het procesrecht bij een ex nunc toetsing van een afgewezen ontbindingsverzoek de positie van de werkgever extra versterkt (ten opzichte van de werknemer, bij een ex tunc toetsing van een toegewezen ontbindingsverzoek), is te relativeren. Bij de Vaate schrijft daarover het volgende:91.

’’Daar kan tegen in worden gebracht dat de ex nunc benadering tevens meebrengt dat ook de werknemer latere feiten en gedragingen kan aanvoeren om te bepleiten dat ontbinding (wederom) moet worden afgewezen en er dus geen grond is voor het alsnog beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Mijns inziens past een ex nunc toetsing het beste bij de aard van de procedure. De arbeidsovereenkomst bestaat gedurende de procedure bij het hof nog steeds en kan alleen door het hof beëindigd worden (zelfstandige rechtshandeling) als ten tijde van deze rechtshandeling sprake is van een redelijke grond voor ontbinding en geen herplaatsingsmogelijkheid bestaat. (…)”

Met andere woorden, voor zover het gaat om de procedure in hoger beroep tegen de afwijzing van de ontbinding (of tegen de toewijzing van het verzoek om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst), leidt een ex nunc toetsing niet tot een verschillende procespositie van werkgever of werknemer. Dat lijkt mij een terechte constatering.

Het derde argument van Laagland & Lintsen is dat een ex nunc toetsing in de hand zou werken dat de werkgever te snel een ontbindingsverzoek zou indienen, omdat hij dit in hoger beroep toch nog wel kan aanvullen:92.

“Een nadeel is dat aan de economisch afhankelijke werknemer de laagdrempelige eerste instantie wordt ontnomen, indien wordt toegestaan dat de werkgever de redelijke grond pas in hoger beroep voldragen kan maken. Het moet niet zo zijn dat werkgevers ontbindingsprocedures starten in de hoop dat het dossier gedurende de procedure in hoger beroep wel op orde komt. In het verlengde daarvan ligt het handelen van de werknemer tot in hoger beroep onder een vergrootglas, hetgeen hem belemmert zijn werk in goed vertrouwen te verrichten en de verhoudingen tussen partijen niet ten goede zal komen.

(…)”

Ook dit argument vind ik niet erg overtuigend. Een onvoldragen dossier zal tot afwijzing van het ontbindingsverzoek leiden. Feiten en omstandigheden van ná de afwijzing door de kantonrechter zullen de appelrechter alleen tot een andere beslissing kunnen leiden, als deze van zodanige aard zijn dat zij wél een redelijke grond opleveren. De zogenoemde ‘Asscher-escape’ kan soelaas bieden voor de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert, met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.93.Weliswaar kan de arbeidsovereenkomst dan worden ontbonden op de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie), maar de werknemer kan aanspraak maken op de billijke vergoeding als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever (art. 7:671b lid 8 onder c BW).94.

Een belangrijk argument vóór een ex nunc toetsing is het belang van de proceseconomie. Als een werkgever na een door de kantonrechter afgewezen ontbindingsverzoek in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden zou mogen aanvoeren, zou hij gedwongen zijn een nieuw ontbindingsverzoek in te dienen als zich na de beschikking van de kantonrechter nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan. Zekerheidshalve zal hij wellicht ook hoger beroep instellen tegen de afwijzende beschikking van de kantonrechter. Daarmee wordt in de hand gewerkt dat er parallelle procedures lopen bij kantonrechter en hof. Dat kan ook tot complicaties leiden, omdat nieuwe feiten en omstandigheden, van ná de beschikking van de kantonrechter, vaak niet los kunnen worden gezien van de eerdere feiten en omstandigheden, die hebben geleid tot het oorspronkelijke verzoek tot ontbinding. (Dat doet zich in de onderhavige zaak in feite ook voor.) Een deel van de feiten ligt dan ter beoordeling voor bij de appelrechter die over het hoger beroep tegen de eerste afwijzing van het ontbindingsverzoek oordeelt; in de tweede procedure liggen niet alleen die feiten, maar ook de nieuwe feiten en omstandigheden voor.

Ook voor de werknemer is een nieuwe (tweede) procedure weinig aantrekkelijk. Hij zal daarin opnieuw verweer moeten voeren en kosten moeten maken. Het lijkt mij ook een illusie te denken dat een nieuw ontbindingsverzoek, na een eerder afgewezen ontbindingsverzoek, de werknemer níet ‘belemmert zijn werk in goed vertrouwen te verrichten en de verhoudingen tussen partijen niet ten goede zal komen.’95.Uiteindelijk is het in het voordeel van zowel werkgever als werknemer als er zo spoedig als mogelijk is, gegeven de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden, duidelijkheid komt over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst.

Je zou ook kunnen zeggen: het belangrijkste voordeel van het openstellen van hoger beroep tegen ontbindingsbeschikkingen, namelijk dat werkgever en werknemer bij de rechter een herkansing wordt geboden, wordt grotendeels teniet gedaan indien in hoger beroep geen nieuwe feiten en omstandigheden mogen worden aangevoerd.

Herplaatsingsvereiste

Een vierde argument dat Laagland & Lintsen aanvoeren ter ondersteuning van hun pleidooi voor een toetsing ex tunc is het volgende. Uit het Ontslagbesluit volgt dat de redelijke termijn voor herplaatsing aanvangt op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming van de opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat het Ontslagbesluit geen toetsing ex nunc door de appelrechter toelaat. Omdat het niet aanvaardbaar is dat het bestaan van een redelijke grond ex nunc wordt beoordeeld en het herplaatsingsvereiste ex tunc (dat zou er immers op neerkomen dat van de werknemer wordt gevraagd mee te werken aan een herplaatsing op een moment dat de arbeidsovereenkomst nog niet beëindigd werd), moet ook de redelijke grond ex tunc worden beoordeeld.96.

Dit argument overtuigt mij niet. Met name het beginpunt van de redenering, dat het Ontslagbesluit geen toetsing ex nunc door de appelrechter toelaat, vind ik twijfelachtig. Art. 10 lid 4 van het Ontslagbesluit (zie onder 5.36-5.37) zegt niets over de aanvang van de redelijke termijn bij een afgewezen ontbindingsverzoek door de kantonrechter. Evengoed kan worden betoogd dat een redelijke uitleg van art. 10 lid 4 van het Ontslagbesluit meebrengt dat bij een toetsing op de voet van art. 7:683 lid 5 of lid 6 BW (waarbij de appelrechter dus te maken heeft met een arbeidsovereenkomst die in hoger beroep nog bestaat), ex nunc zal moeten worden beoordeeld of voldaan is aan het herplaatsingsvereiste in het geval de appelrechter van oordeel is dat er een redelijke grond voor ontbinding is.97.

Als een ex nunc toets wordt aanvaard, betekent dit naar mijn mening dat het Ontslagbesluit inderdaad op deze manier moet worden uitgelegd; zoals al eerder aan de orde kwam, is het wenselijk dat de verschillende elementen van de beslissing van de appelrechter een zelfde toetsingsmoment kennen (zie ook onder 5.19). Zowel het herplaatsingsvereiste98.als eventuele opzegverboden zullen dan dus ook ex nunc moeten worden getoetst.

In de feitenrechtspraak is hierover soms anders geoordeeld. Zie een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden, waarin ex tunc aan het herplaatsingsvereiste werd getoetst:99.

“Daarmee komt het hof toe aan een beoordeling van de vraag of tevens is voldaan aan de in artikel 7:669 lid 1 BW opgenomen voorwaarde dat herplaatsing van [verweerder] in een passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die redelijke termijn bedraagt op de voet van artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling in het geval van [verweerder] (onweersproken) vier maanden en loopt op grond van artikel 10 lid 4 van de Ontslagregeling vanaf de dag waarop wordt beslist op het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De Ontslagregeling maakt verder geen onderscheid tussen de situatie dat het verzoek om ontbinding wordt toegewezen en de situatie dat het verzoek wordt afgewezen. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een beslissing gegeven op het verzoek van Prysmian om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. De vraag of is voldaan aan de voorwaarde dat [verweerder] niet binnen een redelijke termijn herplaatsbaar was in een passende functie dient in hoger beroep dus te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de kantonrechter haar beslissing heeft gegeven; in hoger beroep dient niet (nogmaals) te worden getoetst aan het moment waarop in hoger beroep wordt beslist (vgl. ECLI:NL:GHARL:2016:3301 (rov. 5.11)). Daarbij wordt aanvullend overwogen dat artikel 7:683 lid 5 BW niet het gehele artikel 7:671b BW van overeenkomstige toepassing verklaart, doch slechts voor zover het gaat om de toekenning van een (billijke) vergoeding. De wet schrijft dus niet voor dat het hof bij de (eventuele) bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt alsnog rekening moet houden met de opzegtermijn. Ook daaruit vloeit voort dat niet ex nunc (naar nu) getoetst dient te worden of er nog herplaatsingsmogelijkheden bestaan voor [verweerder] , maar ex tunc (naar toen).”

De redenering van het hof kan ik niet goed volgen. Inderdaad heeft de kantonrechter al beslist op het verzoek om ontbinding, maar dat verzoek is afgewezen. Onder meer, omdat de kantonrechter van oordeel was dat níet aan het herplaatsingsvereiste was voldaan. Daarmee lag in beginsel in hoger beroep in volle omvang de vraag voor of het ontbindingsverzoek terecht is afgewezen. Als het hof daarbij voor wat betreft de redelijke grond die toetsing ex nunc uitvoert, zal ook ex nunc, opnieuw, moeten worden beoordeeld of voldaan is aan het herplaatsingsvereiste.

Ook Laagland, die zich als een van de weinigen had opgeworpen als pleitbezorger van een ex tunc toetsing, onderschrijft dat bij een ex nunc toetsing ook ex nunc aan het herplaatsingsvereiste moet worden getoetst:100.

“De rechtspraak lijkt aan dit laatste argument doorslaggevend gewicht toe te kennen en neigt aldus in de richting van een beoordeling ex nunc. Hier valt iets voor te zeggen. Belangrijk acht ik dan wel dat ook de herplaatsingstermijn verschuift naar het moment waarop het hof beschikking wijst. Het kan niet zo zijn dat het hof het einde van de arbeidsovereenkomst bepaalt op basis van later voorgedane feiten en de werknemer reeds in het verleden – toen er nog geen redelijke grond bestond – diende mee te werken aan herplaatsing. Dit vergt een soepele uitleg van de Ontslagregeling. Ik zie bovendien geen reden om deze uitleg alleen toe te passen als het hof later voorgedane feiten in zijn beoordeling betrekt. Er dient een duidelijke lijn te gelden; partijen moeten weten wat rechtens is. Dit betekent dat de werkgever na afwijzing van het ontbindingsverzoek standaard te maken krijgt met een nieuwe herplaatsingstermijn.’’

Ik begrijp hieruit dat als aanvaard wordt dat óók ex nunc aan het herplaatsingsvereiste wordt getoetst, Laagland niet hele grote bezwaren meer heeft tegen een ex nunc toetsing van een afgewezen ontbindingsverzoek.

Beoordelingsmoment art. 7:683 lid 5 en lid 6: feitenrechtspraak

Of ook in de feitenrechtspraak wordt aangenomen dat bij een beslissing op de voet van art. 7:683 lid 5 of lid 6 BW, een ex nunc beoordeling dient plaats te vinden, is lastig te beoordelen, omdat daaraan vaak geen expliciete overweging wordt gewijd. Uit enkele uitspraken is echter wel af te leiden welk toetsingsmoment is gehanteerd. Zo beëindigde het Hof Den Haag in 2017 een arbeidsovereenkomst op basis van een verstoorde arbeidsverhouding. Aan dit oordeel hebben, zo blijkt uit de beschikking, omstandigheden van ná de uitspraak van de kantonrechter bijgedragen:101.

“Het hof heeft bij beschikking van 10 januari 2017 de beschikking van 3 juni 2016 vernietigd en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 maart 2017 omdat de arbeidsverhouding inmiddels zodanig was verstoord dat van NP in redelijkheid niet kon worden gevergd deze nog langer te laten voortduren. Het hof heeft bij dat oordeel mede omstandigheden betrokken die zich hebben voorgedaan na 3 juni 2016.”

Hier is dus sprake van een ex nunc toetsing.

Ook in een uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch zijn feiten en omstandigheden die zich ter zitting in hoger beroep hebben voorgedaan betrokken bij het oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding:102.

“Vaststaat dat de verhouding tussen [directeur en aandeelhouder van Banket] en Werkneemster reeds langere tijd verstoord is. Dat blijkt niet alleen uit het feit dat een poging tot mediation noodzakelijk was en dat deze tussen partijen in april 2016 na één sessie is afgebroken, maar ook uit de constatering van de kantonrechter ter zitting van 11 oktober 2016 dat de verhouding tussen partijen verstoord is. Ook tijdens de zitting in hoger beroep is gebleken dat [directeur en aandeelhouder van Banket] en Werkneemster lijnrecht tegenover elkaar staan en dat nauwelijks sprake is van enig respect van partijen voor elkaar. Gelet op de beperkte omvang van de onderneming van [Banket] (zie r.o. 3.2) en het feit dat [directeur en aandeelhouder van Banket] meewerkend directeur en leidinggevende van Werkneemster is, rest het hof geen andere conclusie dan dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [Banket] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij kan in het midden blijven of het door [Banket] gestelde (en door Werkneemster betwiste) incident van 23 april 2016 heeft plaatsgevonden. Een herplaatsing van Werkneemster is evenmin aan de orde.”

In een andere uitspraak lijkt het hof Arnhem-Leeuwarden echter een toetsing ex tunc aan te leggen:103.

“LegalXS heeft ten slotte nog aangevoerd dat zij op 21 mei 2017 een deskundigenoordeel heeft gevraagd. Het hof moet beslissen of de kantonrechter destijds terecht de arbeidsovereenkomst niet heeft ontbonden (de zogenaamde ex tunc-toetsing). De door LegalXS overgelegde productie 82 maakt niet duidelijk over welke periode het deskundigenoordeel wordt gevraagd en bovendien is dat oordeel er niet. Het hof kan dit dan ook niet bij zijn oordeel betrekken. Grief 1 faalt.”

De feitenrechtspraak geeft dus voor wat betreft beslissingen op de voet van art. 7:683 lid 5 en lid 6 BW niet helemaal een eenduidig beeld. In overwegende mate is echter sprake van een ex nunc toetsing.

Conclusie ten aanzien van art. 7:683 lid 5 en lid 6 BW: ex nunc toetsing

Mijn conclusie is dat bij een afgewezen ontbindingsverzoek, of een toegewezen verzoek om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst, de appelrechter het hoger beroep ex nunc dient te beoordelen. Daarvoor pleit in de eerste plaats dat een ex nunc-toetsing aansluit bij de hoofdregel van het appelprocesrecht. In de tweede plaats zijn er argumenten van proceseconomische aard: het is bijzonder onaantrekkelijk dat de werkgever, na een afgewezen ontbindingsverzoek, een nieuwe procedure zou moeten starten om te bereiken dat nieuwe feiten en omstandigheden, van ná de kantonbeschikking, door rechter worden meegewogen. Bovendien zouden er dan parallelle procedures over dezelfde ontslagzaak gaan lopen.

Een verschil met de bepleite ex tunc benadering bij een beoordeling op de voet van art. 7:683 lid 3 BW laat zich rechtvaardigen, doordat in dat geval in hoger beroep feitelijk geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst. De ex tunc toetsing in deze situatie sluit bovendien aan bij de in de parlementaire geschiedenis tot uitdrukking gebrachte gedachte, dat het in de rede ligt dat de appelrechter die van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, niet de arbeidsovereenkomst herstelt maar een billijke vergoeding toekent.

Als een toetsing ex nunc wordt aanvaard, zal over de gehele linie ex nunc moeten worden beoordeeld of aan de voorwaarden voor ontbinding (dan wel opzegging) is voldaan. Ook aan het herplaatsingsvereiste zal dus ex nunc moeten worden getoetst. Ook zal ex nunc moeten worden beoordeeld of er een opzegverbod is.

Ter vergelijking: toetsingsmoment kantonrechter na UWV-beslissing

De discussie over het toetsingsmoment in hoger beroep vertoont tot op zekere hoogte gelijkenis met de vraag wat voor de kantonrechter het toetsingsmoment dient te zijn, nadat het UWV heeft beslist op een verzoek tot opzegging van de werkgever op de a-grond (bedrijfseconomische omstandigheden) of de b-grond (langdurige arbeidsongeschiktheid). De argumenten die in de literatuur voor- en tegen een ex nunc toetsing door de kantonrechter zijn aangevoerd, zijn deels vergelijkbaar met de argumenten die hiervoor zijn besproken ten aanzien van het toetsingsmoment in hoger beroep.104.

Een belangrijk verschil tussen beide situaties is overigens dat de eerdere beslissing over de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet afkomstig is van de rechter, maar van het UWV. De procedure bij de kantonrechter behelst géén hoger beroep tegen de beslissing van het UWV.105.

Ik laat de beantwoording van de vraag wat het toetsingsmoment is bij een procedure op de voet van art. 7:682 BW verder rusten, nu deze niet voorligt in de onderhavige zaak.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof bij zijn beoordeling of de kantonrechter terecht het ontbindingsverzoek heeft afgewezen, terecht een ex nunc toetsing heeft uitgevoerd. Daarmee faalt ook het tweede onderdeel.

Het derde onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis en kan dus onbesproken blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G