HR, 24-12-2010, nr. 09/01914

HR, 24-12-2010, nr. 09/01914

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑12‑2010

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Vraag of een ontslag met toestemming van de CWI, gevolgd door herindienstneming op gewijzigde arbeidsvoorwaarden, kennelijk onredelijk is; in de omstandigheden van het geval geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag op de grond dat door de keuze voor het wijzigingsontslag met toestemming van de CWI de aan de zogenoemde “Taxi Hofmann”-jurisprudentie (HR 26 juni 1998, LJN ZC2688, NJ 1998/767) te ontlenen rechtsbescherming tegen (onredelijke) wijziging van de arbeidsverhouding is omzeild. (vgl. ook 09/01915)

24 december 2010

Eerste Kamer

09/01914

EE/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

DE STICHTING WOONZORG NEDERLAND,

gevestigd te Amstelveen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Woonzorg.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak CV 06-32041 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 maart 2007,

b. het arrest in de zaak 106.007.211/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 januari 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Woonzorg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. P.R. Hendriks, advocaten te Amsterdam. Voor Woonzorg is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. Sagel voornoemd heeft namens [eiser] bij brief van 12 november 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende.

(i) Woonzorg is een landelijke organisatie voor huisvesting die woonruimte verhuurt en verkoopt aan senioren.

(ii) Met ingang van 1 januari 1988 is [eiser], geboren in 1948, in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Woonzorg als beheerder van een wooncomplex te Amsterdam voor 36 uur per week. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.519,21 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

(iii) Daarnaast verrichtte [eiser] beschikbaarheidsdiensten gedurende 138,66 uur per maand. Deze diensten hielden in dat hij beschikbaar diende te zijn voor het oplossen van problemen of calamiteiten die door de interne personen- of technische alarmering werden gesignaleerd. Hiervoor ontving hij een vergoeding van € 418,09 bruto per maand.

(iv) In 2000 heeft Woonzorg besloten de interne alarmering gefaseerd uit te besteden. De ondernemingsraad is in dat jaar over het voornemen daartoe geïnformeerd en in 2005, evenals de vakorganisaties, over de uitvoering van dit besluit. Met de vakorganisaties heeft Woonzorg een overeenkomst gesloten, genaamd "Sociale Leidraad bij organisatieveranderingen" die op de uitbesteding van de interne alarmering van toepassing is.

(v) Per 7 juni 2006 is de interne alarmering in het wooncomplex waar [eiser] werkzaam was uitbesteed, waarmee formeel een einde is gekomen aan zijn beschikbaarheidsdiensten. Feitelijk verrichtte hij deze diensten al sinds oktober 2003 niet meer.

De bovengenoemde maandelijkse vergoeding voor beschikbaarheidsdiensten bleef [eiser] tot het einde van de arbeidsovereenkomst ontvangen.

(vi) In verband met het uitbesteden van de beschikbaarheidsdiensten heeft Woonzorg de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. [Eiser] heeft tegen de aanvraag verweer gevoerd.

(vii) De CWI heeft de gevraagde ontslagvergunning op 27 juli 2006 verleend. Daarbij is uitdrukkelijk als premisse vermeld dat Woonzorg [eiser] aansluitend aan de beëindiging van het lopende dienstverband een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden voor 36 uur per week met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden.

(viii) Met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn heeft Woonzorg de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 april 2007. Woonzorg heeft hem een schadeloosstelling aangeboden van € 14.449,19 bruto, die overeenkomstig het bepaalde in punt 5.2.5 van de Sociale Leidraad is gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 en gerelateerd is aan de beloning die [eiser] in verband met de beschikbaarheidsdiensten ontving.

(ix) [Eiser] heeft de hem aangeboden functie van Beheerder 2 aanvaard.

3.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter waarin de vorderingen van [eiser] zijn afgewezen bekrachtigd. Voorzover in cassatie van belang gaat het met name om de vordering tot verklaring voor recht dat het aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Volgens [eiser] is het hem met gebruikmaking van de toestemming van de CWI gegeven zogenoemde "wijzigingsontslag" binnen het Nederlandse ontslagrecht ontoelaatbaar wegens strijd met de strekking van art. 6 lid 2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en het Ontslagbesluit, en daarom kennelijk onredelijk. Voorts verdedigt [eiser] in cassatie dat het ontslag kennelijk onredelijk is, althans kan zijn (niet langer op de in art. 7:681 lid 2, onder a en onder b, BW aangeduide gronden, maar) op de grond dat Woonzorg de verkregen bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst oneigenlijk heeft gebruikt om langs die weg een wijziging van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen.

3.3.1 Het cassatiemiddel legt de principiële vraag naar de toelaatbaarheid van een zogenoemd "wijzigingsontslag" voor in het kader van een procedure op grond van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 1 en 2 BW. Bij de beoordeling van een daarop gebaseerde vordering dient de rechter aan de hand van alle omstandigheden van het geval te beoordelen of is voldaan aan de in die bepaling neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het onderhavige ontslag, nu de aansluitend daaraan aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst niet slechts een vermindering van het aantal arbeidsuren maar tevens een wijziging van de functie-inhoud behelsde, niet is te beschouwen als een zogenoemd "deeltijdontslag", maar als een "wijzigingsontslag".

3.3.2 Het middel gaat terecht ervan uit dat het gebruik maken van een verkregen toestemming voor ontslag teneinde de arbeidsverhouding te beëindigen op een wijze die onverenigbaar is met (het stelsel van) het geldende ontslagrecht, een omstandigheid is die van belang is bij de beoordeling van de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Het hof heeft dienovereenkomstig onderzocht of de werkgever, niettegenstaande de door de CWI voor de beëindiging van de arbeidsverhouding gegeven toestemming, kennelijk onredelijk handelt door gebruik te maken van de toestemming die blijkens de daarbij vermelde premisse van wederindienstneming onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden in wezen niet strekt tot beëindiging van de arbeidsverhouding maar tot wijziging daarvan (hierna kortweg: wijzigingsontslag). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat aan de ondeelbaarheid van de arbeidsverhouding, waarop [eiser] zich in dit verband beriep, geen afbreuk is gedaan en dat het ontslag ook niet is gegeven in strijd met bepalingen van het Ontslagbesluit.

3.3.3 Deze oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot (de strekking van) art. 6 lid 2 BBA en het Ontslagbesluit. Anders dan in het middel wordt gesteld, is bij de door de CWI gegeven toestemming geen sprake van een voorwaardelijke toestemming, maar van een toestemming waarbij wordt uitgegaan van de premisse dat de werkgever een aanbod doet een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met gewijzigde arbeidsvoorwaarden te sluiten. Die toestemming blijft ook wanneer dat aanbod niet wordt gedaan in stand. Dat bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen in het algemeen een dergelijke premisse niet zou mogen worden gesteld, kan niet worden afgeleid uit het Ontslagbesluit. Ook kan niet in het algemeen worden gezegd dat (de strekking van) het BBA daaraan in de weg staat. Aan die strekking - het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen - kan bij een wijzigingsontslag als hier aan de orde zijn voldaan doordat in feite de arbeidsverhouding kan voortduren, zij het onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden die door de CWI in het kader van de verlening van de ontslagvergunning op redelijkheid zijn getoetst. In het verlengde van het voorgaande kan ook niet als juist worden aanvaard de in het middel besloten liggende opvatting dat een ontslag met toestemming van de CWI slechts mag worden verleend indien hetzij geen aansluitende arbeidsovereenkomst

wordt aangeboden, hetzij een aansluitende arbeidsovereenkomst wordt aangeboden in het kader van een deeltijdontslag in welk geval de werkgever ter verkrijging van de toestemming van de CWI aannemelijk dient te maken dat dit deeltijdontslag onvermijdelijk is (art. 4:3 Ontslagbesluit).

3.4.1 In het middel wordt verder aangevoerd dat sprake kan zijn van kennelijk onredelijk ontslag wanneer door gebruikmaking van een toestemming tot ontslag onder vermelding van een premisse, inhoudende wederindienstneming onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden, in feite een wijziging van arbeidsvoorwaarden wordt bewerkstelligd die bij het gebruik van in het arbeidsrecht daartoe voorziene mogelijkheden niet mogelijk zou zijn. Volgens het middel gaat het daarbij om a. het geval van een beding als bedoeld in art. 7:613 BW, dat de werkgever de bevoegdheid geeft tot wijziging van een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde, en b. het geval waarin de in de rechtspraak ontwikkelde regels (bekend onder de aanduiding "Taxi [A]" naar het arrest HR 26 juni 1998, nr. 16649, LJN ZC2688, NJ 1998/767) wijziging van de arbeidsovereenkomst mogelijk maken langs de weg van onderhandelingen met inachtneming van de uit de norm van art. 7:611 BW over en weer voor werkgever en werknemer voortvloeiende verplichtingen. Het middel wijst erop dat in beide gevallen de toelaatbaarheid van de wijziging is onderworpen aan een - in vergelijking met een toetsing door de CWI op de voet van het Ontslagbesluit - verzwaarde redelijkheidstoets. De hier door de werkgever gehanteerde constructie leidt ertoe dat die verzwaarde redelijkheidstoets wordt omzeild, en zulks kan het gegeven ontslag kennelijk onredelijk maken, aldus nog steeds het middel.

3.4.2 Op zichzelf is juist dat wanneer de in het middel bedoelde uit art. 7:613 en 7:611 voortvloeiende rechtsbescherming van de werknemer tegen onredelijke (voorstellen tot) wijziging van de arbeidsvoorwaarden wordt omzeild doordat is gekozen voor een wijzigingsontslag met toestemming van de CWI, zulks een omstandigheid is die moet worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Daarbij moeten evenwel, zoals steeds bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 gebaseerde vordering, ook de overige omstandigheden van het geval worden betrokken teneinde te beoordelen of bij de keuze van de werkgever voor het wijzigingsontslag is voldaan aan de in die bepaling neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

3.4.3 Wat het onderhavige geval betreft, waarin een schriftelijk wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 niet aan de orde is, heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat in de omstandigheden van het geval geen sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag op de grond dat door de keuze voor het wijzigingsontslag met toestemming van de CWI de aan de zogenoemde "Taxi [A]"-jurisprudentie te ontlenen rechtsbescherming tegen (onredelijke) wijziging van de arbeidsverhouding is omzeild. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat, behoudens hier niet aan de orde gestelde bijzondere omstandigheden, aan de ingevolge die jurisprudentie te hanteren maatstaven is voldaan. Dat oordeel geeft geen blijk van miskenning van die maatstaven, gegeven de door het hof vastgestelde onvermijdelijkheid van een aanpassing van de functie-inhoud als gevolg van het wegvallen van de beschikbaarheidsdiensten, en gelet op de aanvaarding door [eiser] van het - kennelijk door hem niet onredelijk geachte - aanbod tot wederindiensttreding voor opnieuw 36 uren met een vergoeding overeenkomstig de Sociale Leidraad ter zake van de weggevallen beschikbaarheidsdiensten, waarbij het hof tevens in aanmerking heeft genomen dat het ontslag en de aansluitende wederindienstneming overeenstemden met de door de CWI verleende toestemming en de daarbij vermelde premisse. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet.

3.5 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Woonzorg begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2200,-- voor salaris.

Dit arrest is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.

Conclusie 29‑10‑2010

Mr. F.F. Langemeijer

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Stichting Woonzorg Nederland

In deze arbeidszaak gaat het om de vraag of een ontslag met toestemming van de CWI, gevolgd door herindienstneming op andere arbeidsvoorwaarden, kennelijk onredelijk is.

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

1.1.1.

Verweerster in cassatie (hierna: Woonzorg) is een landelijke organisatie voor huisvesting die woonruimte verhuurt en verkoopt aan senioren.

1.1.2.

Met ingang van 1 januari 1988 is eiser tot cassatie, geboren in 1948 (hierna: de werknemer), in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Woonzorg als beheerder van een wooncomplex te Amsterdam voor 36 uur per week. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.519,21 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

1.1.3.

Daarnaast verrichtte de werknemer beschikbaarheidsdiensten gedurende 138,66 uur per maand. Deze diensten hielden in dat de werknemer beschikbaar diende te zijn voor het oplossen van problemen of calamiteiten die door de interne personen- of technische alarmering werden gesignaleerd. Hiervoor ontving de werknemer een vergoeding van € 418,09 bruto per maand.

1.1.4.

In 2000 heeft Woonzorg besloten de interne alarmering gefaseerd uit te besteden. De ondernemingsraad is in dat jaar over het voornemen daartoe geïnformeerd en in 2005, evenals de vakorganisaties, over de uitvoering van dit besluit. Met de vakorganisaties heeft Woonzorg een overeenkomst gesloten, genaamd ‘Sociale Leidraad bij organisatieveranderingen’, die op de uitbesteding van de interne alarmering van toepassing is2..

1.1.5.

Punt 4.6 van de ‘Plaatsingsregeling’ in deze Sociale Leidraad bepaalt dat een werknemer die met inachtneming van de daaraan voorafgaande bepalingen een andere functie aanvaardt die ten opzichte van de laatste door hem vervulde functie lager wordt beloond, horizontaal wordt ingeschaald in de schaal die bij zijn nieuwe functie behoort. Voor zover het salaris van de werknemer hoger is dan de hoogste periodiek van zijn nieuwe schaal, behoudt hij zijn dan geldende salaris (in de vorm van een persoonlijke toeslag), dat wordt aangepast aan de algemene contractuele loonstijging van de CAO.

1.1.6.

Per 7 juni 2006 is de interne alarmering in het wooncomplex waar de werknemer werkzaam was uitbesteed. Hierdoor is formeel een einde gekomen aan zijn beschikbaarheidsdiensten. Feitelijk verrichtte hij deze diensten al sinds oktober 2003 niet meer. De bovengenoemde maandelijkse vergoeding voor beschikbaarheidsdiensten bleef de werknemer tot het einde van de arbeidsovereenkomst ontvangen.

1.1.7.

In verband met het uitbesteden van de beschikbaarheidsdiensten heeft Woonzorg de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De werknemer heeft tegen de aanvraag verweer gevoerd3..

1.1.8.

De CWI heeft de gevraagde ontslagvergunning op 27 juli 2006 verleend4.. Daarbij is uitdrukkelijk als premisse vermeld dat Woonzorg de werknemer aansluitend aan de beëindiging van het lopende dienstverband een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden voor 36 uur per week met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden.

1.1.9.

Met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn heeft Woonzorg de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd tegen 1 april 2007. Woonzorg heeft de werknemer een schadeloosstelling aangeboden van € 14.449,19 bruto, die overeenkomstig het bepaalde in punt 5.2.5 van de Sociale Leidraad is gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 en gerelateerd is aan de beloning die de werknemer in verband met de beschikbaarheidsdiensten ontving.

1.1.10.

De werknemer heeft de hem aangeboden functie van Beheerder 2 aanvaard.

1.2.

Op 20 oktober 2006 heeft de werknemer Woonzorg gedagvaard voor de rechtbank (sector kanton) te Amsterdam. Hij heeft gevorderd dat Woonzorg zal worden veroordeeld tot nakoming van genoemd artikel 4.6 van de Sociale Leidraad op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts dat voor recht wordt verklaard dat het door Woonzorg gegeven ontslag nietig is. In verband hiermee vorderde hij doorbetaling van het loon inclusief beschikbaarheidstoeslag, gerekend vanaf 1 september 2006.

Subsidiair heeft de werknemer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681, lid 2 onder a, BW en dat Woonzorg in verband hiermee zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding groot € 37.929,- bruto, naast de al aangeboden vergoeding.

Meer subsidiair vorderde de werknemer dat voor recht wordt verklaard dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van art. 7:681 lid 2 onder b BW en dat Woonzorg zal worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst onder de voorwaarden die golden vóór 1 april 2007 dan wel, in plaats daarvan, tot betaling van een afkoopsom van € 37.929,- bruto5..

1.3.

Woonzorg heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 21 maart 2007 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen.

1.4.

De werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 13 januari 2009 (LJN: BJ2854) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.5.

Tegen dit arrest heeft de werknemer — tijdig6. — cassatieberoep ingesteld. Woonzorg heeft geconcludeerd tot verwerping van beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de werknemer heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inzet van het geschil

2.1.

In dit stadium is de omvang van het geschil gereduceerd. In eerste aanleg was het primaire standpunt van de werknemer dat het hem gegeven ontslag nietig is. Zijn subsidiaire standpunt hield in dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is: hetzij omdat het is gegeven onder opgaaf van een voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2 onder a BW), hetzij omdat (mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden) de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 onder b BW).

2.2.

De primaire vordering is in cassatie niet langer aan de orde; grief II, die daarop betrekking had, is verworpen. In cassatie moet worden uitgegaan van een geldige toestemming van de CWI voor het ontslag. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat het zou zijn gebaseerd op een voorgewende of valse reden (grief I, die daarop betrekking had, is verworpen). Grief IV had betrekking op het zgn. ‘gevolgencriterium’ in art. 7:681, lid 2 onder b, BW. In aanmerking genomen dat Woonzorg een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, dat aan de werknemer een schadeloosstelling is uitgekeerd overeenkomstig de Sociale Leidraad, dat de werknemer een gewenningsuitkering heeft ontvangen en gelet op alle overige omstandigheden van het geval, kan naar het oordeel van het hof niet worden gesproken van een ontslag dat op grond van het ‘gevolgencriterium’ kennelijk onredelijk is (rov. 3.9). De verwerping van de grieven I, II en IV wordt in cassatie niet bestreden.

2.3.

In grief III had de werknemer aangevoerd dat Woonzorg zich had moeten onthouden van het aanvragen van een ontslagvergunning, althans van het gebruikmaken daarvan. Volgens deze grief wist Woonzorg, althans kon zij redelijkerwijs weten, dat het door haar nagestreefde ontslag in strijd is met de arbeidsrechtelijke bepalingen ten aanzien van de ondeelbaarheid van de dienstbetrekking, met de bepalingen van het Ontslagbesluit en met de Sociale Leidraad.

2.4.

Het hof heeft in rov. 3.7 vooropgesteld dat een werkgever in beginsel gerechtigd is voor een werknemer een ontslagvergunning aan te vragen. Ook na een verkregen ontslagvergunning kan een opzegging kennelijk onredelijk zijn, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft — in cassatie uitdrukkelijk onbestreden7. — grief III zo verstaan dat de werknemer hiermee heeft willen aanvoeren dat het hem door Woonzorg gegeven ontslag óók op de in deze grief aangevoerde grond kennelijk onredelijk is8.. Het hof heeft grief III verworpen, na te hebben overwogen dat aan het ondeelbare karakter van de arbeidsovereenkomst geen afbreuk is gedaan en dat geen sprake is van een ontslag in strijd met de bepalingen van het Ontslagbesluit, in het bijzonder art. 4:3. Nu de beschikbaarheidsdiensten zijn komen te vervallen, was het ontslag onvermijdelijk in de zin van genoemde bepaling. Dat wordt niet anders doordat de werkzaamheden, verbonden aan de functie van beheerder, zijn blijven bestaan.

Daarnaast overwoog het hof dat voor het standpunt van de werknemer geen steun is te vinden in de Sociale Leidraad (rov. 3.7). De overwegingen met betrekking tot het beroep op de Sociale Leidraad berusten op een uitleg daarvan en worden in cassatie niet bestreden.

2.5.

Het cassatiemiddel concentreert zich op het standpunt van de werknemer dat Woonzorg de verkregen bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst oneigenlijk heeft gebruikt om langs die weg een wijziging van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Volgens de werknemer is dit gebruik in strijd met art. 6 lid 2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) 1945 en het Ontslagbesluit en daarom kennelijk onredelijk. De toelichting op het middel stelt principieel de vraag aan de orde ‘of een dergelijk wijzigingsontslag binnen het Nederlandse ontslagrecht toelaatbaar is’9..

Toepasselijke regels

2.6.

Op grond van art. 6 lid 2 BBA 1945 had Woonzorg voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst de voorafgaande toestemming nodig van de CWI10.. De in art. 6 lid 2 BBA 1945 genoemde uitzonderingen zijn in dit geval niet van toepassing. Op grond van het derde lid van art. 6 BBA 1945 zijn nadere regels gesteld in het Ontslagbesluit voor de beslissing op een aanvraag ontslagvergunning11.. Art. 3:1 Ontslagbesluit bevat de algemene maatstaf: de CWI beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. De CWI neemt daarbij in aanmerking de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer en eventueel andere belangen voor zover de regels van het Ontslagbesluit dit inhouden.

2.7.

In de arbeidsrechtelijke vakliteratuur wordt onderscheid gemaakt tussen een ‘deeltijdontslag’ en een ‘wijzigingsontslag’12.. Met de buitenwettelijke term ‘deeltijdontslag’ wordt bedoeld een ontslag onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst met een geringere arbeidsduur (d.w.z. een kleiner aantal uren per week of andere afgesproken tijdseenheid) zonder dat overigens wijziging wordt gebracht in de functie of de arbeidsvoorwaarden. De term ‘wijzigingsontslag’ duidt op een ontslag onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst met andere arbeidsvoorwaarden. Het woordgebruik houdt mede verband met de zienswijze dat de arbeidsverhouding (dienstbetrekking) één en ondeelbaar is. Die zienswijze ligt ten grondslag aan het Ontslagbesluit. Degene die aanvaardt dat een arbeidsverhouding in stukken kan worden ‘geknipt’ spreekt van een partiële (gedeeltelijke) opzegging van de arbeidsovereenkomst onder instandhouding van de bestaande overeenkomst voor het overige13..

2.8.

De CWI werkt niet mee aan een ‘deeltijdontslag’, tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat een ‘deeltijdontslag’ onvermijdelijk is. Art. 4:3 Ontslagbesluit bepaalde ten tijde van de beslissing dat de CWI toestemming weigert ‘indien het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen groter is dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen, tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat dit onvermijdelijk is’. Art. 4:3 Ontslagbesluit vindt zijn achtergrond in het sociale verzekeringsrecht: na verlies van vijf of meer arbeidsuren per week kan een werknemer in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet14.. Door meer personeelsleden te ontslaan (ieder voor een beperkt aantal uren per week) dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen, zou een werkgever de kennis en ervaring van zijn werknemers kunnen behouden en de financiële gevolgen van een arbeidsduurverkorting te gemakkelijk ten laste van de werkloosheidskas kunnen brengen15.. Art. 4:3 Ontslagbesluit beoogt dit te voorkomen16..

2.9.

De uitzondering op deze regel (de clausule ‘tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat dit onvermijdelijk is’) wordt beperkt uitgelegd. In de Beleidsregels ontslagtaak CWI17. is opgenomen dat sprake moet zijn van omstandigheden, gelegen in de functies van de werknemers of in de wijze waarop functies met elkaar samenhangen, die noodzakelijk maken dat de werkgever een groter aantal werknemers voor (deeltijd-)ontslag voordraagt dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen. De beleidsregels vervolgen:

‘De door betrokkenen verrichte werkzaamheden kunnen zo specifiek en specialistisch zijn dat deze niet onderling uitwisselbaar zijn. In dat geval kan spreiding van de inkrimping over alle medewerkers geoorloofd zijn. Dit kan zich ook voordoen bij bijvoorbeeld roostertechnische problemen, afname van schoonmaakwerkzaamheden bij verschillende werkgevers, werkzaamheden die redelijkerwijs niet solitair te verrichten zijn, verplichtingen in het kader van de Arbeidsomstandighedenwet om met meerdere werknemers tegelijkertijd op de werkplek aanwezig te zijn.

Twee voorbeelden van omstandigheden die deeltijdontslag toelaten:

—

Een klein bedrijf dat zich bezighoudt met het plaatsen van zonwering/rolluiken heeft twee medewerkers in dienst. Als gevolg van een teruglopende orderportefeuille is het aantal werkzaamheden afgenomen. Aangezien het plaatsen van zware rolluiken de inzet van twee medewerkers tegelijkertijd vereist, kan het bedrijf niet slechts één medewerker in dienst houden. Als de werkgever zulks aannemelijk kan maken, kan CWI door het opnemen van de premisse medewerken aan diens verzoek om deeltijdontslag van beide werknemers.

—

Een restaurant heeft veel klandizie van bedrijven voor zakenlunches. Als gevolg van omgevingsfactoren (bedrijven trekken weg, door fiscale maatregelen zijn zakenlunches niet meer aftrekbaar, economische recessie) neemt de omzet af en zij er op gegeven moment helemaal geen klanten en inkomsten meer tijdens de lunch. De restaurateur kan besluiten om de lunch/middagkaart af te schaffen en nog slechts in de avonduren open te blijven. De kok, het koksmaatje, en de twee kelners zijn wel allen nodig om de minimaal vereiste personeelsbezetting van het restaurant 's avonds te kunnen invullen. Als de restaurateur aannemelijk kan maken dat het werk en de omzet in zijn totaliteit op weekbasis als zodanig zijn afgenomen, maar alle personeel nog wel volledig in de avonduren nodig is, kan CWI medewerking verlenen aan deeltijdontslag van alle werknemers, en daarbij de genoemde premisse hanteren.’

2.10.

Als de CWI medewerking verleent aan een ‘deeltijdontslag’, geschiedt dit niet in de vorm van een toestemming tot ontslag onder de voorwaarde dat de werkgever het aanbod aan de werknemer van een nieuwe arbeidsovereenkomst gestand doet. Art. 2:7 Ontslagbesluit bepaalt dat de CWI aan een ontslagvergunning geen voorwaarden mag verbinden, met uitzondering van de in art. 4:5 Ontslagbesluit genoemde voorwaarde van wederindiensttreding.

Bij wijze van intermezzo: art. 4:5 Ontslagbesluit staat toe dat wanneer wegens bedrijfseconomische redenen toestemming wordt verleend, de CWI aan de ontslagvergunning de voorwaarde verbindt dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van de toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot ontslag wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Deze voorwaarde strekt ertoe, te voorkomen dat op oneigenlijke gronden toestemming tot opzegging wordt verzocht en verkregen18.. Art. 4:5 speelt in dit cassatiegeding geen rol.

2.11.

Wel kan de CWI het aanbod van de werkgever beschouwen als één van de relevante feiten en omstandigheden in de door haar te maken afweging of het voorgenomen ontslag redelijk is19.. De CWI beschouwt het aanbod van de werkgever als een ‘premisse’ (aanname). In de Beleidsregels ontslagtaak CWI wordt hierover opgemerkt dat een ‘voorwaarde’ niet moet worden verward met een premisse, zoals die bij deeltijdontslag en in driehoeksrelaties wordt toegepast: ‘een premisse is geen voorwaarde maar een element dat bij de besluitvorming wordt betrokken’20..

2.12.

Een belangrijk verschil tussen een ‘voorwaarde’ en een ‘premisse’ is, dat bij het niet voldoen aan een gestelde voorwaarde de rechtskracht komt te ontvallen aan de toestemming tot ontslag: in dat geval wordt de toestemming van de CWI geacht te ontbreken en kan de werknemer zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroepen (art. 9 BBA 1945). Indien slechts sprake is van een premisse (aanname), die achteraf niet juist blijkt te zijn, doet de geconstateerde onjuistheid niet af aan de toestemming tot ontslag: de toestemming is immers onvoorwaardelijk gegeven. Indien de ‘premisse’ niet wordt verwezenlijkt, bijvoorbeeld omdat de werkgever zijn aanbod van een nieuwe arbeidsovereenkomst bij nader inzien niet gestand doet, kan dit feit de werknemer aanleiding geven tot het vorderen van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag of, als de daarvoor gestelde termijn is verstreken, tot het vorderen van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad21..

Onderdeel 1
2.13.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.7. Het valt uiteen in drie klachten:

a.

De klacht22. dat het hof in strijd met het recht heeft geoordeeld dat het voorgenomen ontslag, gericht op het doorvoeren van een functiewijziging met salarisverlaging, niet in strijd komt met het Ontslagbesluit. Volgens het middelonderdeel strekt art. 6 lid 2 BBA 1945 uitsluitend tot het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag in het belang zowel van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt23., en niet tot het doorvoeren van een functiewijziging met salarisverlaging.

b.

De klacht24. dat het hof uit het oog heeft verloren dat de omstandigheid dat een werkgever een ontslagvergunning aanvraagt, verkrijgt en gebruikt om een wijziging van de arbeidsovereenkomst te effectueren — en daarmee in strijd handelt met de bedoeling van het Ontslagbesluit, althans de door dat besluit geboden mogelijkheden aanwendt voor een ander doel dan waarvoor de wetgever die mogelijkheid heeft geboden — het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan doen zijn, althans een omstandigheid kan vormen die meeweegt bij het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

c.

De klacht25. dat het arrest blijk geeft van een onjuiste uitleg van art. 4:3 Ontslagbesluit en het daarin verankerde begrip ‘onvermijdelijk’. Anders dan het hof heeft aangenomen, ziet art. 4:3 Ontslagbesluit volgens het middelonderdeel niet op de (van een ‘deeltijd-ontslag’ wel te onderscheiden) situatie van een ‘wijzigingsontslag’.

2.14.

Ter toelichting op de eerste klacht is aangevoerd:

—

dat blijkens art. 2:7 Ontslagbesluit in een beslissing van de CWI geen andere voorwaarde kan worden gesteld dan die, bedoeld in art. 4:5 Ontslagbesluit;

—

dat het Ontslagbesluit niet beoogt te voorzien in een regeling inzake de wijziging van een functie (en de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden), hetgeen bevestiging vindt in art. 5:1 lid 2 Ontslagbesluit;

—

dat ook art. 5:2, onder b, Ontslagbesluit (dat bepaalt dat geen ontslagvergunning wordt verleend indien een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer kan worden herplaatst in een aangepaste functie) bevestigt dat het aanvragen van een ontslagvergunning niet de aangewezen weg is om een functiewijziging door te voeren.

2.15.

Voorop staat, dat in een geschil tussen een werknemer en een werkgever het niet de taak van de burgerlijke rechter is, te beoordelen of de CWI terecht dan wel ten onrechte toestemming heeft verleend tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. De door de CWI verleende toestemming is een feit. De burgerlijke rechter heeft een eigen verantwoordelijkheid en beslist zelfstandig of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is26..

2.16.

De verwijzing naar art. 2:7 Ontslagbesluit treft geen doel: de onderhavige toestemming is immers onvoorwaardelijk gegeven. Het hof heeft niet anders beslist. Het in dit artikel neergelegde verbod om voorwaarden aan de ontslagvergunning te verbinden, anders dan de voorwaarde bedoeld in art. 4:5 Ontslagbesluit, geeft geen uitsluitsel over de vraag of een ontslag op basis van een ‘premisse’ toelaatbaar is, noch over de vraag of de CWI bij de toetsing van de redelijkheid van een voorgenomen opzegging moet abstraheren van een gelijktijdig aanbod van de werkgever om een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met dezelfde werknemer te sluiten.

2.17.

De verwijzing naar de artikelen 5:1 lid 227. en 5:2 onder b Ontslagbesluit baat de werknemer niet. Deze artikelen regelen gevallen waarin ontslag wordt verleend om andere dan bedrijfseconomische redenen; zij zijn daarom niet van toepassing in deze zaak. Art. 5:1 Ontslagbesluit bepaalt dat indien de werkgever de mogelijkheid heeft een werknemer met gewetensbezwaren een aangepaste of andere functie aan te bieden, geen vergunning wordt verleend voor een ontslag op de grond dat de werknemer de bedongen arbeid niet wil verrichten met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar. Art. 5:1 veronderstelt dat de werkgever de mogelijkheid heeft het werk anders te verdelen of een vervangende functie aan te bieden28.. In het onderhavige geschil gaat het om juist de situatie dat een substantieel deel van het takenpakket is weggevallen. Om dezelfde reden faalt ook de verwijzing naar art. 5:2 Ontslagbesluit.

2.18.

De klacht over een oneigenlijk gebruik van de ontslagvergunning doet denken aan een beroep op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW)29.. Het in de CWI-praktijk ontwikkelde systeem, waarbij de CWI het aanbod van de werkgever om een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met de betrokken werknemer(s) te sluiten als een ‘premisse’ meeweegt in de beoordeling of de voorgenomen opzegging redelijk is, heeft naar zijn aard tot gevolg dat een werkgever kan proberen in de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst niet slechts een vermindering van de arbeidsduur te bewerkstelligen, maar ook een wijziging van de functieinhoud, een lager loon of een andere, voor de werknemer ongunstige wijziging van de arbeidsverhouding.

2.19.

Ter toelichting is namens de werknemer aangevoerd dat voor een werkgever die een wijziging in de arbeidsvoorwaarden wil doorvoeren twee wegen openstaan, te weten: gebruikmaken van een schriftelijk beding in de arbeidsovereenkomst dat de werkgever de bevoegdheid geeft tot wijziging van een of meer arbeidsvoorwaarden (art. 7:613 BW geeft daarvoor regels), hetzij trachten met de werknemer tot overeenstemming te komen over wijziging van de arbeidsovereenkomst. In het laatste geval kan de werkgever een beroep doen op de verplichtingen die voor een werknemer voortvloeien uit de maatstaf van goed werknemerschap (zie art. 7:611 BW30.).

2.20.

Het hof heeft niet miskend dat wanneer een werkgever de door het Ontslagbesluit geboden mogelijkheden aanwendt voor een ander doel dan dat waarvoor de wetgever die mogelijkheden heeft geboden, die omstandigheid het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan doen zijn, althans een omstandigheid kan vormen die meeweegt bij het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Dit blijkt uit het begin van de rechtsoverweging: ‘Afhankelijk van de omstandigheden kan het gebruikmaken van een dergelijke vergunning het ontslag kennelijk onredelijk doen zijn’.

2.21.

De vraag is echter, of hier sprake is van een oneigenlijk gebruik. In dit stadium van het geding staat vast dat de ontslagvergunning niet is verleend op basis van onjuiste of onvolledige informatie van de zijde van de werkgever (art. 7:681, lid 2 onder a, BW). Anders dan in gevallen waarin de ‘premisse’ (de veronderstelling op basis waarvan de ontslagvergunning is verleend) achteraf niet juist blijkt te zijn, en anders dan in gevallen waarin de in art. 4:5 Ontslagbesluit bedoelde herintredingsvoorwaarde niet wordt vervuld, gaat het in dit geschil niet om een situatie waarin het fundament onder de ontslagvergunning is weggevallen. De premisse waarvan de CWI in deze zaak uitging is immers juist gebleken: Woonzorg heeft de door haar in het vooruitzicht gestelde vervangende arbeidsovereenkomst aangeboden en de werknemer heeft deze aanvaard.

2.22.

De CWI toetst de redelijkheid van de voorgenomen opzegging. Indien de CWI, na een toetsing van de mogelijkheden en belangen van de werkgever, van mening is dat het wegvallen van een substantieel deel van het takenpakket (in dit geval: de beschikbaarheidsdiensten) rechtvaardigt dat de werkgever overgaat tot opzegging van de bestaande arbeidsovereenkomst31., betrekt de CWI ingevolge art. 3:1 Ontslagbesluit ook de mogelijkheden en belangen van de werknemer(s) in haar toetsing. Dat de CWI daarbij rekening houdt met de mogelijkheid om bij dezelfde werkgever vervangend werk te vinden, ook al heeft de aangeboden functie een andere inhoud of andere arbeidsvoorwaarden, staat niet haaks op deze hoofdregel.

2.23.

Om te kunnen spreken van een ‘oneigenlijk gebruik’, moet eerst worden vastgesteld wat een ‘eigenlijk gebruik’ van de door het Ontslagbesluit geboden mogelijkheden is. Volgens het cassatiemiddel kan een ontslag met toestemming van de CWI door de werkgever slechts worden gegeven:

—

indien na het ontslag geen enkele (aansluitende) arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen wordt aangeboden, of

—

indien het ontslag een ‘deeltijdontslag’ inhoudt (d.w.z. een vermindering van de arbeidsduur per week of andere tijdseenheid, zonder wijziging van de functie of van de arbeidsvoorwaarden) en de werkgever bovendien aannemelijk maakt dat het ‘deeltijdontslag’ onvermijdelijk is in de zin van art. 4:3 Ontslagbesluit. In een zodanig geval kan de CWI toestemming tot ontslag verlenen met de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst als ‘premisse’ en kan de werkgever van die toestemming gebruik maken.

2.24.

De moeilijkheid is nu, dat de in het middel veronderstelde rechtsregel niet uitdrukkelijk in het BBA 1945 of in het Ontslagbesluit is opgenomen. Het middel leidt een regel van deze inhoud af uit de strekking van art 6 BBA 1945: het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen, in het belang zowel van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat argument heeft mij niet overtuigd. Ter voorkoming van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen heeft de wetgever de tussenkomst voorgeschreven van een overheidsorgaan dat de redelijkheid van de voorgenomen opzegging toetst, te weten de CWI. Heeft die toetsing plaatsgevonden en heeft de tussenkomst van dit overheidsorgaan geresulteerd in een onvoorwaardelijke ontslagvergunning, zoals in dit geval, dan is daarmee aan deze strekking van art. 6 lid 2 BBA 1945 voldaan.

2.25.

Voor zover het middel het Ontslagbesluit, in het bijzonder art. 4:3 daarvan, zodanig leest dat een eigenlijk gebruik van de ontslagvergunning alleen mogelijk is bij een ‘deeltijdontslag’ waarvan de onvermijdelijkheid door de werkgever aannemelijk is gemaakt, maar niet mogelijk is in de situatie dat de door de werkgever aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst enigerlei wijziging bevat ten opzichte van de geldende arbeidsovereenkomst), vindt die opvatting geen steun in de tekst van het Ontslagbesluit. Het woord ‘deeltijdontslag’ is geen wettelijk begrip. De in het middel bepleite opvatting lijkt een betere bescherming van werknemers mee te brengen32.. Een algemeen geformuleerde regel (zoals: ‘deeltijdontslag soms, wijzigingsontslag nooit mogelijk’) heeft het voordeel van de duidelijkheid. Tegen een zo algemeen geformuleerde regel kan echter worden ingebracht — en is ook ingebracht33. — dat de werknemersbescherming met deze algemene regel niet steeds is gediend. Een consequentie van de in het middel bepleite rechtsopvatting kan zijn dat, als iedere wijziging van de arbeidsverhouding bij voorbaat uitgesloten wordt, een werkgever eerder vergunning zal vragen om de betrokken werknemer te mogen ontslaan zonder een vervangende arbeidsovereenkomst aan te bieden.

2.26.

Namens de werknemer is aangevoerd34. dat een ‘wijzigingsontslag’ in elk geval niet mag worden gebruikt om de volgende twee regels te omzeilen:

(i)

bij wijziging van een arbeidsovereenkomst langs de weg van art. 7:613 BW (wijzigingsbeding) wordt een verzwaarde redelijkheidstoets toegepast in vergelijking met een toetsing door de CWI op de voet van het Ontslagbesluit35.;

(ii)

bij wijziging van de arbeidsovereenkomst langs de weg van onderhandeling, in aanmerking genomen de verplichtingen die voor de werknemer voortvloeien uit de norm van art. 7:611 BW (kort gezegd: de ‘Taxi [A]’-jurisprudentie), geldt eveneens een verzwaarde redelijkheidstoets in vergelijking met een toetsing door de CWI op de voet van het Ontslagbesluit.

2.27.

Met de steller van het middel ben ik van mening dat voorkomen moet worden dat de regels, genoemd in de vorige alinea onder (i) en (ii), worden doorkruist door een ‘wijzigingsontslag’ dat aan minder strikte eisen behoeft te voldoen. Dit argument is niet voldoende om ieder ‘wijzigingsontslag’ in de ban te doen: het argument geldt uitsluitend voor een ‘wijzigingsontslag’ dat de verzwaarde redelijkheidstoetsing niet zou hebben doorstaan. Anders gezegd: een ‘wijzigingsontslag’ is niet per se ‘kennelijk onredelijk’ in de zin van art. 7:681 BW; het kan ‘kennelijk onredelijk’ zijn wanneer een werkgever zijn werknemer ontslaat met de bedoeling de arbeidsovereenkomst te wijzigen in een geval waarin de voorgenomen wijziging de toetsing van art. 7:613 BW (in geval van een wijzigingsbeding) of de toetsing aan art. 7:611 BW (bij andere wijzigingen) niet zou hebben doorstaan.

2.28.

Voor doorkruising van art. 7:613 BW behoeft in deze zaak niet te worden gevreesd: Woonzorg heeft geen beroep gedaan op een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Om een doorkruising van de jurisprudentie over art. 7:611 BW te voorkomen zal, in een geval als het onderhavige waarin de werkgever een kennelijk onredelijk ontslag wordt verweten, de werknemer moeten stellen dat, en de rechter vervolgens moeten onderzoeken of, het ontslag strekt tot het doorvoeren van een wijziging die langs de gewone weg niet zou worden toegestaan.

2.29.

Het hof heeft deze toetsing niet verricht. De Hoge Raad zou hierin aanleiding kunnen vinden voor een vernietiging van de bestreden beslissing teneinde na verwijzing te laten onderzoeken of het onderhavige ontslag een doorkruising oplevert van (de jurisprudentie over) art. 7:611 BW. Ik vraag me af, of dat in dit bijzondere geval nodig is. De gronden die het hof in rov. 3.7 heeft gebezigd (kort gezegd de onvermijdelijkheid van de beslissing van Woonzorg, nu de beschikbaarheidsdiensten zijn komen te vervallen, en de — in cassatie onbestreden — overeenstemming van de aangeboden financiële compensatie met de Sociale Leidraad) zouden ook een verzwaarde toetsing kunnen doorstaan: zij stroken met de gedachte dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. De klacht, in alinea 2.13 genoemd onder (b), leidt om deze redenen niet tot cassatie.

2.30.

De klacht, in alinea 2.13 genoemd onder (c), faalt om dezelfde redenen. Aangenomen dat het aanbod van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met een wijziging in de functie-inhoud onder art. 4:3 Ontslagbesluit kan vallen, geeft het oordeel dat dit ontslag onvermijdelijk is niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.31.

In de redenering van de werknemer gaat het in deze zaak om een ‘wijzigingsontslag’ en niet slechts om een ‘deeltijdontslag’. De werknemer heeft dit toegelicht met de stelling dat Woonzorg niet slechts een reductie van de omvang van de arbeid (het aantal uren per week) beoogde, maar ook een wijziging van de inhoud van de arbeidsverhouding, in die zin dat de functie werd gewijzigd en bepaalde taken aan de werknemer worden ontnomen36.. Dit standpunt van de werknemer heeft geleid tot een debat in cassatie over de vraag of hier wel sprake is van een ‘wijzigingsontslag’. Volgens Woonzorg was haar intentie niet gericht op een wijziging van de functie of van de arbeidsvoorwaarden. Het wegvallen van de taken, verband houdend met de beschikbaarheidsdiensten, gaf Woonzorg aanleiding om toestemming voor het ontslag te vragen en vervolgens ontslag te verlenen. Aan de functie van beheerder heeft de nieuwe arbeidsovereenkomst volgens Woonzorg niets veranderd: de beschikbaarheidsdiensten maakten volgens de functieomschrijving geen deel uit van het takenpakket van de functie ‘Beheerder II’ en moeten los daarvan worden gezien37..

2.32.

De werknemer had al in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst zich niet beperkt tot een vermindering van het aantal arbeidsuren per week, maar een wijziging van de functie-inhoud beoogde38.. Nu het hof deze stelling in het midden heeft gelaten, moet in cassatie worden uitgegaan van de hypothetische grondslag dat hier sprake is van een ‘wijzigingsontslag’.

Onderdeel 2
2.33.

Onderdeel 2 is gericht tegen de gevolgtrekking in rov. 4, voor zover het hof daarin voortbouwt op hetgeen in rov. 3.7 is overwogen. De klachten behoeven geen afzonderlijke bespreking naast onderdeel 1.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a.-g.

Beroepschrift 14‑04‑2009

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, veertien … april tweeduizend negen,

op verzoek van [eiser], wonende te [woonplaats] (hierna ‘[eiser]’), die te dezer zake woonplaats kiest aan het Burgerweeshuispad 301, (1076 HR) Amsterdam), ten kantore van de behandelend advocaat in cassatie Mr S.F. Sagel (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Dr. Kuyperstraat 14, (2514 BB) Den Haag, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door [eiser] tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

[Heb ik, MARTEN OTTO DE BOER, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende en ten deze woonplaats hebbende aan de Overschiestraat 180-II;]

AAN:

De stichting STICHTING WOONZORG NEDERLAND, gevestigd te Amstelveen (hierna ‘Woonzorg’), die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft aan de Van Eeghenstraat 98, 1071 GL Amsterdam, ten kantore van de advocaat Mr L.I. Hofstee, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:

latende aan: [mevrouw Y.T.M. van den Hanenberg, aldaar werkzaam;]

AANGEZEGD:

dat [eiser] in cassatieberoep komt van het door het gerechtshof te Amsterdam — het Hof — onder zaaknummer 106.007.211/01 gewezen arrest tussen [eiser] als appellant en Woonzorg als geïntimeerde, dat is uitgesproken op 13 januari 2009.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, Woonzorg

GEDAGVAARD:

om op vrijdag vijftien mei tweeduizend negen (15-5-2009) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

TENEINDE:

alsdan namens [eiser] tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

[eiser] is met ingang van 1 januari 1988 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Woonzorg. Sindsdien vervult [eiser] de functie van beheerder 2 van het wooncomplex Marius ten Cate Hof te Amsterdam voor 36 uur per week. Daarnaast heeft [eiser] uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met Woonzorg beschikbaarheidsdiensten verricht gedurende 138,66 uur per maand. Deze diensten hielden in dat [eiser] beschikbaar diende te zijn voor het oplossen van problemen of calamiteiten die door de interne personen- of technische alarmering werden gesignaleerd. Voor de beschikbaarheidsdiensten ontving [eiser] een vergoeding van EUR 418,09 bruto per maand.

In 2000 heeft Woonzorg besloten om de interne alarmering gefaseerd uit te besteden. De ondernemingsraad is dat jaar over het voornemen geïnformeerd en in 2005, evenals de vakorganisaties, over de uitvoering van het besluit. Met de vakorganisaties is toen ook een Sociale Leidraad gesloten, die ziet op de uitbesteding van de interne alarmering. Die Sociale Leidraad voorzag in art. 4.6 in de regeling dat een werknemer van wie de functie vervalt en die een nieuwe functie aanvaardt, die lager is ingeschaald, horizontaal wordt ingeschaald. Voor zover het salaris van de werknemer hoger is dan de hoogste periodiek, behoudt hij zijn dan geldende loon (in de vorm van een persoonlijke toeslag), die wordt aangepast aan de algemene loonstijging van de CAO.

Per 7 juni 2006 is de interne alarmering in het wooncomplex waar [eiser] werkzaam was, uitbesteed, waardoor zijn beschikbaarheidsdiensten zijn vervallen. In verband daarmee heeft Woonzorg de CWI om toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen. De CWI heeft deze ontslagvergunning op 27 juli 2006 verleend en aan die beslissing mede ten grondslag gelegd ‘de premisse’ dat Woonzorg [eiser] aansluitend aan de beëindiging van het bestaande dienstverband een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden voor 36 uur per week voor de functie van Beheerder 2. Woonzorg heeft de arbeidsovereenkomst tegen 1 april 2007 opgezegd en [eiser] daarbij een vergoeding aangeboden ten bedrage van EUR 14.449,19 bruto, een bedrag dat correspondeert met toepassing van de Kantonrechtersformule met correctiefactor 1, waarbij de beloningsfactor uitsluitend is gerelateerd aan de beloning die [eiser] in verband met de beschikbaarheidsdiensten ontving. [eiser] heeft de functie van Beheerder 2 aanvaard.

[eiser] vordert in deze procedure — voor zover in cassatie nog van belang — een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding van EUR 37.929,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

De Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam — de Kantonrechter — heeft bij vonnis van 21 maart 2007 geoordeeld dat het aan [eiser] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk is.

In zijn op 13 januari 2009 in deze zaak gewezen arrest heeft het Hof het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.

Onderdeel 1

Daartoe heeft het Hof in rov. 3.6 met juistheid overwogen dat [eiser] (met zijn grief III) heeft betoogd dat er voor hem een passende nieuwe functie beschikbaar was, zodat Woonzorg zich had moeten onthouden van het aanvragen van een ontslagvergunning, althans het gebruikmaken daarvan. Woonzorg wist, althans kon redelijkerwijs weten, dat het door haar nagestreefde ontslag in strijd is met de arbeidsrechtelijke bepalingen terzake van de ondeelbaarheid van de rechtsbetrekking, de bepalingen in het Ontslagbesluit en de Sociale Leidraad. In de derde volzin van rov. 3.7 heeft het Hof daaraan nog toegevoegd dat bij de beoordeling wordt aangenomen dat de grief zo moet worden gelezen dat het gebruikmaken van een ontslagvergunning in de omstandigheden van het onderhavige geval het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn. Tegen deze uitleg die het Hof aan Grief III heeft gegeven, wordt in cassatie niet opgekomen.

Vervolgens heeft het Hof in rov. 3.7 als volgt overwogen:

‘De arbeidsovereenkomst tussen partijen is ondeelbaar. Op de grond dat de beschikbaarheidsdiensten die [eiser] verrichtte naast de taken verband houdende met zijn functie van Beheerder zijn vervallen en voor hem behoudens voor wat betreft de aan deze laatste functie verbonden werkzaamheden geen andere passende arbeid voorhanden was, heeft Woonzorg Nederland de CWI toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst in haar geheel te beëindigen. Vervolgens heeft de CWI de ontslagvergunning verleend met de premisse dat Woonzorg Nederland, die de bereidheid daartoe in de ontslagaanvrage had uitgesproken, [eiser] een arbeidsovereenkomst voor de duur van 36 uur zou aanbieden. Nadat Woonzorg Nederland van de ontslagvergunning gebruik had gemaakt en de opzegtermijn was verstreken is de gehele rechtsbetrekking tussen partijen geëindigd.

Aansluitend hierop heeft [eiser] de hem door Woonzorg Nederland aangeboden functie van Beheerder 2 aanvaard. Aan het ondeelbare karakter van de arbeidsovereenkomst is aldus geen afbreuk gedaan. Van een ontslag in strijd met de bepalingen van het Ontslagbesluit, in het bijzonder art. 4:3, is evenmin sprake.

Nu de beschikbaarheidsdiensten zijn komen te vervallen was het ontslag van [eiser] onvermijdelijk in de zin van genoemde bepaling. Dat wordt niet anders doordat de werkzaamheden verbonden aan de functie van beheerder zijn blijven bestaan.’

Aldus overwegende heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, in het licht van het navolgende.

Gelet op de in de inleiding op dit onderdeel gerelateerde feiten — waarvan in cassatie moet worden uitgegaan nu deze door het Hof in rov. 3.1 van zijn arrest zijn vastgesteld — moet het er in cassatie voor gehouden worden dat Woonzorg uitsluitend een ontslagaanvraag heeft aangevraagd en verkregen, alsmede de arbeidsovereenkomst met [eiser] onder gebruikmaking daarvan heeft opgezegd, om een wijziging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te effectueren. Zulks in die zin dat enerzijds de functie van Beheerder 2 die [eiser] uitoefende werd gewijzigd met dien verstande dat hij niet langer de bij zijn functie behorende beschikbaarheidsdiensten zou verrichten en dat anderzijds ook de hem in verband daarmee toekomende vergoeding zou komen te vervallen.

Ten onrechte heeft het Hof beslist dat een dergelijk ontslag, dat er niet op is gericht de arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar om een functiewijziging met salarisverlaging door te voeren, niet in strijd komt met (de bepalingen van) het Ontslagbesluit. De verplichting van de werkgever om voorafgaand aan een opzegging van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergunning aan te vragen, als vastgelegd in art. 6 Buitgewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 — het BBA — en de daarop voortbouwende regels als verankerd in het Ontslagbesluit (Stcrt. 1998, nr. 238) is er immers uitsluitend op gericht om — vide HR 3 mei 1991, NJ 1991, 705 — sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen en niet om, zoals in dit geval, functiewijzigingen met salarisverlagingen door te voeren, althans te faciliteren.

Dat het Ontslagbesluit niet beoogt te voorzien in een regeling voor de wijziging van een functie (en de daarbij behorende aanpassing van arbeidsvoorwaarden), vindt allereerst steun in art. 4:5 van dat besluit, waarin is verankerd dat aan een ontslagvergunning uitsluitend de voorwaarde kan worden verbonden dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming tot ontslag geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Als voorwaarde voor het verlenen van een ontslagvergunning kan dus niet het aanbieden van een gewijzigde functie met aangepaste arbeidsvoorwaarden worden gesteld.

Dat het Ontslagbesluit niet beoogt te voorzien in een regeling inzake de wijziging van een functie (en daarbij behorende arbeidsvoorwaarden), vindt voorts bevestiging in art. 5:1 lid 2 Ontslagbesluit, waarin is bepaald dat indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer de bedongen arbeid niet wil verrichten met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar, de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts wordt verleend indien de werkgever redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft om de werknemer een aangepaste dan wel andere functie aan te bieden. Hierin ligt besloten dat indien een mogelijkheid tot wijziging van de functie wel bestaat, het verlenen van een ontslagvergunning niet de door het Ontslagbesluit aangewezen weg is om die wijziging door te voeren.

Dat het Ontslagbesluit niet beoogt om door middel van de verlening van een ontslagvergunning te voorzien in een regeling voor functiewijzigingen vindt voorts bevestiging in art. 5:2 sub b van dat besluit. Daar staat immers dat wanneer een gedeeltelijk arbeidsongeschikte medewerker herplaatst kan worden in een aangepaste functie, juist geen ontslagvergunning verleend wordt. Ook dat bevestigt dat de aanvraag van een ontslagvergunning niet de door het Ontslagbesluit aangewezen weg is om een functiewijziging te effectueren.

Het Hof heeft bij zijn beoordeling in rov. 3.7 klaarblijkelijk voorts uit het oog verloren dat de omstandigheid dat een werkgever een ontslagaanvraag indient, verkrijgt en gebruikt om een wijziging van de arbeidsovereenkomst te effectueren — en dus handelt in strijd met de bedoeling van het Ontslagbesluit, althans de door dat besluit geboden mogelijkheden aanwendt voor een ander doel dan waarvoor de wetgever die mogelijkheid heeft geboden — het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan doen zijn, althans een omstandigheid kan vormen die meeweegt bij het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag (vide HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441). Dat geldt overigens des te sterker nu met de ‘constructie’ van het aanvragen van een ontslagvergunning om een functiewijziging te effectueren, de strenge vereisten die blijkens wet en rechtspraak — zie art. 7:613 BW voor het geval een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen en art. 7:611 BW, als uitgewerkt in HR 11 juli 2008, JAR 2008/204, voor het geval een dergelijk beding niet kan worden ingeroepen — moeten worden gehanteerd voor de toetsing van de toelaatbaarheid van een dergelijke wijziging, worden omzeild. Bij de beoordeling of een ontslagvergunning wordt verleend hanteert — wat thans is: — het UWV Werkbedrijf immers als maatstaf (niet meer dan) de toets of een ontslag ‘redelijk’ is (art. 3:1 Ontslagbesluit), in aanmerking genomen de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer en andere belangen, voorzover het Ontslagbesluit zulks inhoudt. Zulks terwijl

(i)

bij een wijziging langs de band van art. 7:613 BW niet een dergelijke ‘reguliere’ redelijkheidstoets, maar een verzwaarde redelijkheidstoets moet worden toegepast, en een wijziging slechts toelaatbaar is wanneer de werkgever bij de beoogde wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer dat door wijziging zou worden geschaad, daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken en

(ii)

bij een wijziging van de arbeidsovereenkomst langs de band van art. 7:611 BW eveneens een verzwaarde redelijkheidstoets geldt en wel in die zin dat aan vier vereisten moet zijn voldaan wil die wijziging geïmplementeerd kunnen worden, te weten

(a)

er moeten zich gewijzigde omstandigheden op het werk voordoen waarin de werkgever handelend als goed werkgever redelijkerwijs aanleiding kan vinden tot het doen van een wijzigingsvoorstel,

(b)

dat wijzigingsvoorstel moet, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, redelijk zijn,

(c)

er mag geen sprake zijn van een situatie waarin aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid toch niet van de werknemer gevergd kan worden en

(d)

de werknemer moet het hem gedane redelijke voorstel hebben aanvaard.

Tot slot heeft het Hof in rov. 3.7 ook blijk gegeven van een onjuiste uitleg van art. 4:3 Ontslagbesluit en het daarin verankerde begrip ‘onvermijdelijk’ in het bijzonder. Het bepaalde in art. 4:3 Ontslagbesluit moet zo worden uitgelegd dat die bepaling, die gelet op de toelichting daarop restrictief moet worden uitgelegd, slechts beoogt te bewerkstelligen dat in zeer bijzondere gevallen waarin dat onvermijdelijk is, gelet op omstandigheden gelegen in de functies of de wijze waarop die functies samenhangen, een deeltijdontslag mogelijk is, hetgeen niet meer inhoudt dan dat de arbeidsomvang wordt gereduceerd. Het bepaalde in art. 4:3 Ontslagbesluit ziet echter, anders dan het Hof ten onrechte heeft aangenomen, niet op de daarvan te onderscheiden situatie van het wijzigingsontslag, waarin niet alleen een reductie van de omvang van de arbeidsverhouding, maar ook een wijziging van de inhoud van de arbeidsverhouding wordt doorgevoerd (in die zin dat de functie wordt gewijzigd / bepaalde taken aan de werknemer worden ontnomen).

Onderdeel 2

De beslissing van het Hof in rov. 4 bouwt voort op de door onderdeel 1 bestreden beslissing in rov. 3.7, zodat ook de beslissing in rov. 4 op de in dat onderdeel weergegeven gronden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Op grond van dit middel:

Vordert [eiser] dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

[De kosten dezes zijn

€

72.25

vermeerderd met de btw

€

13.73

€

85.98]

[De schuldeiser kan de berekende btw niet verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.