Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-06-2019, nr. 200.253.485/01

Het hof verstaat het verzoek van Prysmian om de arbeidsovereenkomst alsnog op de kortst mogelijke termijn te ontbinden als een verzoek op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW, om het tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. [verweerder] , die het verzoek ook in die zin heeft opgevat, wordt daardoor verder niet in zijn belangen geschaad.

Met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep stelt het hof voorop dat

hij het oordeel van de kantonrechter volgt over de aanwezigheid van een genoegzame bedrijfseconomische grond voor het besluit van Prysmian om het aantal PE's op de afdeling Proces Enginering structureel met één te verminderen.[verweerder] heeft in hoger beroep zijn in eerste aanleg op dat punt gevoerde verweer niet meer herhaald. Hij heeft dat verweer in het licht van het oordeel van de kantonrechter daarover (dus) ook niet nog nader toegelicht en/of onderbouwd. Nu de kantonrechter haar oordeel overtuigend heeft gemotiveerd, ziet het hof geen aanleiding voor een ander oordeel.

Prysmian komt in grief 1 op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat (de functie van) [C] buiten de ontslagvolgorde (“de afspiegeling”) dient te worden gehouden. De grief, bezien in samenhang met de daarop gegeven toelichting, beoogt dat geschilpunt in volle omvang voor te leggen.

In het Ontslagbesluit is vastgelegd dat het bij het vaststellen van de ontslagvolgorde aankomt op het via een bepaalde systematiek (het “afspiegelingsbeginsel”) bepalen van een rangorde binnen uitwisselbare functies. Functies zijn uitwisselbaar indien deze, in onderlinge samenhang bezien, naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en

competenties, en de tijdelijke of structurele aard vergelijkbaar en naar niveau en beloning

gelijkwaardig zijn. In de toelichting op artikel 13 van het Ontslagbesluit worden enkele voorbeelden genoemd van situaties waarin geen sprake is van uitwisselbare functies. Onder meer wordt genoemd de situatie van de trainee die achtereenvolgens in verschillende functies op diverse afdelingen binnen de onderneming werkzaam is om uiteindelijk een managementfunctie te kunnen uitoefenen. Zo’n trainee vervult dan een zodanig “unieke” functie dat die niet in de afspiegeling betrokken dient te worden.

Uit de gedingstukken komt naar voren dat [C] als deelnemer aan het “graduate programme” gedurende een aantal jaren op verschillende plekken binnen de organisatie in verschillende functies (werk)ervaringen dient op te doen, met het (kennelijke) doel hem geschikt maken voor het vervullen van (hogere) managementfuncties en hem de gelegenheid te bieden om te laten zien dat hij voor een dergelijke functie ook geschikt is.

In dat kader heeft hij gedurende een periode van twee jaar in Emmen de functie van proces engineer vervuld. Vanaf 1 april 2019 is [C] werkzaam in de (leidinggevende) functie van arealeader.In de functie van proces engineer heeft [C] niet in hoofdzaak de gebruikelijke werkzaamheden van een proces engineer uitgevoerd - [C] beschikt ook niet over een technische opleiding -, maar had hij tot (bijzondere) taak om de aandacht voor en kennis van “continuous improvement” op een hoger niveau te tillen. [verweerder] heeft op de mondelinge behandeling in dat verband nog verklaard dat hij samen met zijn drie collega’s de gebruikelijke taken binnen de afdeling vervulde, dat [C] feitelijk boven de sterkte was en dat zijn arbeidsplaats na zijn vertrek niet is opgevuld. Hij heeft bevestigd dat [C] regelmatig “Kaizen trainingen” gaf, iets dat de andere proces engineers niet deden.

[C] ontving voor zijn werkzaamheden ook een anders gestructureerde, lagere beloning dan die van een proces engineer.

Voor het hof staat daarmee genoegzaam vast dat de functie zoals [C] die vervulde binnen de afdeling proces engineering, een tijdelijke, “unieke” functie betrof, die niet kan worden beschouwd als uitwisselbaar met de functie van een “gewone” proces engineer.

Dat Prysmian de functie van [C] wel heeft meegenomen in haar adviesverzoek aan de OR en dat in zoverre haar adviesaanvraag bij de OR niet overeenstemt met haar ontslagaanvraag bij het UWV –volgens de adviesaanvraag zou de formatie van de afdeling worden teruggebracht van zes naar vijf en volgens de ontslagaanvraag zou die formatie worden teruggebracht van vijf ( [C] niet meegerekend) naar vier-, maakt dat niet anders. Prysmian was jegens het UWV noch jegens [verweerder] gehouden om te handelen strikt overeenkomstig de adviesaanvraag. Verder zijn geen omstandigheden aangevoerd of gebleken om te veronderstellen dat het advies van de OR niet instemmend zou zijn geweest indien Prysmian daarin wel zou hebben vermeld dat zij de door [C] vervulde arbeidsplaats beschouwde als een tijdelijke arbeidsplaats die niet in de ontslagvolgorde zou moeten worden betrokken. Het hof twijfelt er daarom niet aan dat in dat geval de OR er mee zou hebben ingestemd dat om bedrijfseconomische redenen één van de (andere) functies van proces engineer zou komen te vervallen (waarmee het aantal proces engineers, de tijdelijk door [C] vervulde functie buiten beschouwing latend, zou worden teruggebracht van vier naar drie). Niet in geschil is dat dit de functie betreft van [verweerder] .

Het hof is, anders dan de kantonrechter, dus van oordeel dat de functie van [verweerder] wel is komen te vervallen op bedrijfseconomische gronden. In zoverre heeft de kantonrechter het verzoek van Prysmian om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden ten onrechte afgewezen.

Daarmee komt het hof toe aan een beoordeling van de vraag of tevens is voldaan aan de in artikel 7:669 lid 1 BW opgenomen voorwaarde dat herplaatsing van [verweerder] in een passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die redelijke termijn bedraagt op de voet van artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling in het geval van [verweerder] (onweersproken) vier maanden en loopt op grond van artikel 10 lid 4 van de Ontslagregeling vanaf de dag waarop wordt beslist op het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De Ontslagregeling maakt verder geen onderscheid tussen de situatie dat het verzoek om ontbinding wordt toegewezen en de situatie dat het verzoek wordt afgewezen. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een beslissing gegeven op het verzoek van Prysmian om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. De vraag of is voldaan aan de voorwaarde dat [verweerder] niet binnen een redelijke termijn herplaatsbaar was in een passende functie dient in hoger beroep dus te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de kantonrechter haar beslissing heeft gegeven; in hoger beroep dient niet (nogmaals) te worden getoetst aan het moment waarop in hoger beroep wordt beslist (vgl. ECLI:NL:GHARL:2016:3301 (rov. 5.11)).Daarbij wordt aanvullend overwogen dat artikel 7:683 lid 5 BW niet het gehele artikel 7:671b BW van overeenkomstige toepassing verklaart, doch slechts voor zover het gaat om de toekenning van een (billijke) vergoeding. De wet schrijft dus niet voor dat het hof bij de (eventuele) bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt alsnog rekening moet houden met de opzegtermijn. Ook daaruit vloeit voort dat niet ex nunc (naar nu) getoetst dient te worden of er nog herplaatsingsmogelijkheden bestaan voor [verweerder] , maar ex tunc (naar toen).

Het hof leidt uit de stellingen van Prysmian in hoger beroep af dat zij zich op het standpunt stelt dat er zich in de periode van vier maanden na de beschikking van de kantonrechter (in dit geval de in de Ontslagregeling bedoelde redelijke termijn) geen mogelijkheden hebben voorgedaan voor herplaatsing van [verweerder] in een andere, voor hem passende functie.

[verweerder] heeft daartegenover geen functies genoemd die in die periode beschikbaar en voor hem passend waren.

Met betrekking tot de door [verweerder] genoemde functie van quality engineer merkt het hof op dat weliswaar is gebleken dat die functie ten tijde van de beschikking van de kantonrechter al niet meer werd vervuld door [H] , maar dat onweersproken is dat Prysmian die functie (al dan niet als gevolg van de “hiring freeze”) niet meer opnieuw heeft ingevuld. Het hof is niet gebleken van omstandigheden die aannemelijk maken dat die keuze viel buiten de beleidsvrijheid die een onderneming gelaten dient te worden om haar organisatie op een doelmatige wijze in te richten, waarbij wordt opgemerkt dat het hier niet gaat om een al langer binnen de organisatie bestaande functie (waarvan de waarde zich heeft bewezen), maar om een in het kader van de reorganisatie nieuw gecreëerde functie. Daarmee is voldoende aannemelijk dat de functie van quality engineer niet beschikbaar was. De vraag of die functie voor [verweerder] passend zou zijn geweest - zoals [verweerder] stelt maar Prysmian (gemotiveerd) betwist - kan in die situatie verder buiten beschouwing blijven.

Voor de door [verweerder] genoemde functie van arealeader geldt dat niet is gebleken dat die functie in de hiervoor bedoelde periode beschikbaar was - [C] is die functie na het vertrek van vorige arealeader pas vanaf 1 april 2019 gaan vervullen. Bovendien heeft Prysmian tijdens de mondelinge behandeling (onweersproken) verklaard dat het een functie is waarin aan een groep van 50 tot 60 personen leiding wordt gegeven. Gelet op het feit dat de functie van proces engineer geen leidinggevende functie is, acht het hof de functie van arealeader geen passende functie voor [verweerder] , ook niet als daarbij rekening wordt gehouden met een redelijke termijn voor eventuele herscholing.

[verweerder] heeft er verder nog op gewezen dat er een functie van proces engineer beschikbaar zou zijn in Nieuw Bergen. Gelet op de reisafstand tussen de woonplaats van [verweerder] en Nieuw Bergen (Noord Limburg) en de omstandigheid dat [verweerder] heeft verklaard niet bereid te zijn tot verhuizen, acht het hof ook die functie niet passend, nog daargelaten dat Prysmian heeft betoogd dat het hier zou gaan om een specifieke opleidingsplek.

Voor de functie van planner geldt dat het hof uit de terzake door partijen overgelegde bescheiden afleidt dat [verweerder] zich niet ten volle heeft ingezet om die functie te verkrijgen, omdat hij primair meende dat hij aanspraak heeft op voortzetting van zijn huidige functie. Dat hij die functie niet heeft gekregen kan [verweerder] in die situatie niet aan Prysmian tegenwerpen; tegenover de verplichting van een werkgever om te trachten een werknemer te herplaatsen, staat dat van een werknemer mag worden verwacht dat die zich inzet voor het verkrijgen van een mogelijk passende functie.

Voor zover [verweerder] nog heeft geopperd dat een collega de functie van PE-CIE zou kunnen vervullen en dat hij dan de functie van die collega zou kunnen innemen geldt dat niet is gebleken dat Prysmian daadwerkelijk een (nieuwe) functie van PE-CIE heeft gecreërd (naast de nog resterende drie functies van proces engineer).

Dat Prysmian dat niet heeft gedaan, valt binnen de beleidsvrijheid die haar gelaten dient te worden.

Het hof acht derhalve voldoende aannemelijk geworden dat [verweerder] niet herplaatsbaar was in een passende functie binnen een redelijke termijn. Daarmee was ten tijde van de beslissing door de kantonrechter op het ontbindingsverzoek voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing daarvan.De kantonrechter heeft dat verzoek naar het oordeel van het hof derhalve ten onrechte afgewezen. De bestreden beschikking kan op dat punt weliswaar niet worden vernietigd, zoals Prysmian heeft verzocht, maar wel zal een datum worden bepaald waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (zie ook rov. 5.1).

Grief 1 slaagt dus.

[verweerder] heeft voor dat geval nog verzocht om bij de bepaling van de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt rekening te houden met de opzegtermijn. Het hof acht geen grond aanwezig om dat verzoek te honoreren; zoals hiervoor al is overwogen geldt die opzegtermijn niet in hoger beroep.

Grief 2 is gericht tegen de proceskostenveroordeling. Uit het slagen van grief 1 volgt dat Prysmian in eerste aanleg ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. In zoverre zal de bestreden beschikking worden vernietigd.

Met het slagen van grief 1 van Prysmian is de voorwaarde vervuld waaronder [verweerder] heeft verzocht om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Die verzoeken dienen in hoger beroep derhalve alsnog te worden beoordeeld.

Prysmian heeft erkend dat bij beëindiging van de arbeidsverhouding [verweerder] aanspraak heeft op de transitievergoeding en heeft niet betwist dat die vergoeding nu € 81.000,- bruto bedraagt. Prysmian zal derhalve tot betaling van dat bedrag worden veroordeeld.

Naar het hof verstaat berust het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding op artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW. Daarin is bepaald dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Op grond van artikel 7:683 lid 5 BW is die bepaling in hoger beroep van overeenkomstige toepassing.

De vraag of aan [verweerder] in verband met de beëindiging van de arbeidsverhouding een billijke vergoeding moet worden toegekend dient, zo ligt besloten in de wetssystematiek, te worden beoordeeld naar de situatie zoals die nu is. Omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de bestreden beschikking kunnen dus in de beoordeling worden betrokken (vgl. ECLI:NL:GHARL:2018:3020 (rov 5.5)). [verweerder] heeft de stellingen die hij in eerste aanleg heeft aangevoerd voor zijn verzoek om een billijke vergoeding in hoger beroep gehandhaafd (zie hiervoor rov. 4.2). Hij heeft in hoger beroep daarop aangevuld dat Prysmian hem weg wil hebben en hem daartoe onder druk zet door zijn functioneren als disfunctioneren te betitelen, zijn medewerking te vereisen aan een verbeterplan en met maatregelen te dreigen indien de resultaten daarvan tegenvallen.

Prysmian heeft betwist dat zij zich jegens [verweerder] schuldig maakt aan (ernstig) verwijtbaar gedrag.

Het hof stelt vast dat de reden voor de beëindiging van de arbeidsverhouding met [verweerder] is gelegen in bedrijfseconomische/-organisatorische omstandigheden; daardoor is zijn functie komen te vervallen.

Aangevoerd noch gebleken is dat terzake die grond Prysmian een ernstig verwijt treft.

Voor zover in de stellingen van [verweerder] moet worden gelezen dat Prysmian niettemin wel een ernstig verwijt treft van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op die grond, omdat zij zijn herplaatsing heeft gefrustreerd, ligt in wat hiervoor (onder rov. 5.7) is overwogen over het niet herplaatsbaar zijn van [verweerder] , besloten dat het hof een dergelijke visie op de gang van zaken niet deelt.

De overige verwijten die [verweerder] Prysmian maakt raken niet de grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verweten handelen, voor zover al terecht verweten, is niet de grond geweest voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst; dat was het vervallen van de arbeidsplaats als gevolg van bedrijfeconomische/- organisatorische omstandigheden.Voor toekenning van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW bestaat reeds daarom geen grond. Het hof ziet verder geen reden om op die verwijten nader in te gaan.