Hof Arnhem-Leeuwarden, 29-03-2018, nr. 200.223.097/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

14 juni 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, ter griffie ontvangen op 13 september 2017;

- het verweerschrift met producties;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;

- de op 9 maart 2018 gehouden mondelinge behandeling.

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 23 april 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

[verzoeker] heeft primair verzocht te bepalen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden en, kort weergegeven, LWM te veroordelen tot herstel per 1 augustus 2017 dan wel een latere datum met een schadevergoeding voor de periode van onderbreking, en subsidiair LWM te veroordelen tot een billijke vergoeding van € 50.000,- in plaats van herstel. Meer subsidiair heeft [verzoeker] , voor het geval terecht is ontbonden, verzocht om een billijke vergoeding van € 50.000,- ex artikel 7:671b lid 8 BW. Voorts heeft [verzoeker] verzocht LWM in alle gevallen te veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties.

Voor zover van belang in hoger beroep zijn de feiten als volgt.

LWM produceert aardappelproducten. Bij het productieproces ontstaan afvalwaterstromen die gereinigd worden met de afvalwaterzuiveringsinstallatie (hierna: AWZI). LWM heeft productielocaties in Oosterbierum, Kruiningen en Bergen op Zoom.

[verzoeker] , geboren [in] 1964, is [in] 2002 in dienst getreden bij LWM als operator waterzuivering op de locatie Oosterbierum, alwaar hij de enige is die zich uitsluitend met de AWZI bezighoudt. Zijn salaris bedroeg bij een 36-urige werkweek laatstelijk € 2.249,10 bruto per maand exclusief 8,33% vakantiebijslag en een eindejaarsuitkering.

Tot en met 2014 is het functioneren van [verzoeker] door zijn toenmalige leidinggevenden ieder jaar met scores tussen 3 en 3,50 (3 = normaal/goed) beoordeeld. In de verslagen zijn ook verbeterpunten aangestipt, onder andere op het gebied van samenwerking, communicatie, structureel werken en prioriteiten stellen. In maart 2013 heeft [verzoeker] een officiële waarschuwing gekregen in verband met een niet tijdig door hem gemeld probleem met de (sensor van de) AWZI.

In maart 2015 is [B] direct leidinggevende van [verzoeker] geworden. In datzelfde jaar hebben diverse veranderingen plaatsgevonden op en bij de AWZI, waarbij gefaseerd nieuwe installatieonderdelen zijn ingericht en opgestart. In verband met de veranderingen heeft LWM aan haar werknemers, waaronder ook [verzoeker] , in oktober 2015 een cursus aangeboden.

[B] , die in de periode van september tot december 2015 verlof had in verband met zwangerschap, heeft het functioneren van [verzoeker] over 2015 beoordeeld met een totaalscore van 2,38 (2 = nog te ontwikkelen). Zij heeft in het beoordelingsformulier met name kritische opmerkingen gemaakt over de aspecten 'aanpassingsvermogen', 'samenwerken' en 'initiatief tonen'. Voorts heeft zij - voor zover hier van belang - vermeld:

"Toelichting

Afgelopen jaar is er veel veranderd op jouw afdeling en is zowel het proces, takenpakket

en werkomgeving vernieuwd en aangepast. Je lijkt dit niet vanzelfsprekend eigen te maken

en blijft hangen in je oude rol. Je functioneren is op een onacceptabel niveau en daarmee

dan ook onder verwachting. Ik ben zelf als leidinggevende het afgelopen jaar gestart en

gezien alle veranderingen hebben we jouw kennis en ervaring nu juist nodig om de stap

voorwaarts te maken. Geef aan waar je hulp nodig hebt, je kennis tekortschiet en waar jij je

gedrag gaat veranderen.

Punten ter verbetering/ontwikkeling

Het overzicht behouden en communicatie hierover is een terugkerend thema. Daarnaast zie

ik bij jou de volgende verbeterpunten: gestructureerd werken, samenwerken, communiceren

en het doen van verbetervoorstellen. Ik verwacht daarin van jou een actieve rol om deze de

komende 6 maanden ook daadwerkelijk te verbeteren en jouw functioneren naar een

acceptabel niveau te krijgen en verder te ontwikkelen. Ik ga jou hierbij ondersteunen op

jouw aangeven.

Belangrijkste afspraken voor komend jaar

We gaan samen een plan van aanpak maken waarin we concrete verbeteracties omschrijven en op zullen nemen. Ik verwacht daarbij van jou een pro actieve houding zodat je jezelf kan verbeteren. Vervolgens zal ik maandelijks de voortgang monitoren. Ik zal je daarbij coachen en van feedback voorzien."

[B] heeft ook aangegeven dat de training 'Persoonlijke effectiviteit' mogelijk kan helpen en dat zij deze mogelijkheid met [verzoeker] wil bespreken.

[B] heeft de beoordeling op 12 februari 2016 met [verzoeker] besproken. Tot een verbetertraject - zoals aangekondigd - is het vervolgens niet direct gekomen. Reden hiervoor was dat [verzoeker] op 22 november 2015 enige tijd was uitgevallen voor zijn werk in verband met spanningsklachten en dat het re-integratietraject in verband hiermee nog liep. Bovendien had [verzoeker] zich na een val op de schaatsbaan opnieuw ziek gemeld.

Op 22 april 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [B] en [verzoeker] over de te nemen vervolgstappen naar aanleiding van de beoordeling over 2015. In dit gesprek heeft [B] (opnieuw) de mogelijkheid om een verbetertraject te starten genoemd, maar heeft zij ook haar zorg uitgesproken over de kans van slagen hiervan. Tevens heeft [B] de optie van een vertrek met een afkoopregeling met [verzoeker] besproken. [verzoeker] heeft gekozen voor het verbetertraject dat vervolgens, in afwachting van het volledige herstel van [verzoeker] , nog enige tijd is opgeschort.

Op 14 juli 2016 is verder gesproken over de invulling van het verbetertraject dat zou gaan lopen vanaf 25 juli 2016 tot 19 december 2016. Behalve [B] en [verzoeker] was ook HR Officer [C] bij dit gesprek aanwezig. Als voorbeelden van de punten waaraan [verzoeker] zou moeten werken zijn onder andere genoemd: het opruimen van gereedschappen en hulpmiddelen, het maken van een plan voor het terrein (nieuwe indeling, schone werkomgeving, een net aanzien), het up-do date maken van meetgegevens, het maken van een plan voor de werkplekopleidingen (WPO's) in verband met de nieuwe AWZI en het samenwerken met collega's en andere afdelingen zodat storingen tijdig en adequaat kunnen worden opgepakt.

[verzoeker] is per 22 augustus 2016 hersteld gemeld.

Op 23 september 2016 heeft [verzoeker] zijn schriftelijke reactie gegeven op het verbeterplan. Hierin heeft hij onder meer aangegeven een terreinplan te zullen schrijven en aan de slag te zullen gaan met het schrijven van WPO's.

In het kader van het verbetertraject hebben behalve de voortgangsgesprekken ook

e-mailwisselingen plaatsgevonden. Het laatste voortgangsgesprek over 2016 vond plaats op 10 oktober 2016.

[B] heeft vervolgens het functioneren van [verzoeker] over 2016 beoordeeld met een 2.00. Daarbij heeft [B] toegelicht dat alle pogingen om het verbetertraject naar behoren uit te voeren zijn gestrand, dat [verzoeker] wegloopt voor zijn verantwoordelijkheid en niet gemotiveerd lijkt iets van het verbetertraject te maken.

Op 10 januari 2017 heeft tussen [B] en [verzoeker] een gesprek over deze beoordeling plaatsgevonden. Daarbij zijn de gemoederen hoog opgelopen.

In een aan [verzoeker] gericht gespreksverslag van 13 januari 2016 heeft [B] genoteerd:

"Op vrijdag 13 januari heb jij telefonisch contact met mij gezocht om je af te melden in verband met hoog oplopende emoties. Je geeft aan dat je reeds thuis bent gebracht door je collega (…). De reden voor je afmelding is dat je geëmotioneerd bent over het beoordelingsgesprek van afgelopen dinsdag en dat het je heel erg bezighoudt. Ik heb mijn begrip daarover uitgesproken; zulke gesprekken zijn inderdaad niet fijn.

Ik heb aangegeven dat wij zo snel mogelijk weer met elkaar in gesprek moeten (…)."

[verzoeker] heeft zich op 16 januari 2017 ziek gemeld en op 20 januari 2017 de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft de klachten toegeschreven aan de slechte beoordeling en een conflict met de leidinggevende. Hij heeft mediation geadviseerd, waarvoor hij geen medische belemmeringen ziet.

[B] heeft op 26 januari 2017 aan [verzoeker] geschreven dat er gelet op het advies van de bedrijfsarts geen sprake is van ziekte en meegedeeld dat zij akkoord gaat met mediation. In deze brief heeft zij aangegeven dat het functioneringstraject intussen zal worden verlengd met drie maanden, mits [verzoeker] zich daarvoor volledig zal inzetten. [verzoeker] werd uitgenodigd voor een gesprek.

Op 30 januari 2017 hebben partijen een gesprek gevoerd in aanwezigheid van de broer van [verzoeker] . In dat gesprek is aan de orde gekomen dat [verzoeker] in de twee weken ervoor thuis is gebleven omdat hij zich niet tot werken of een gesprek in staat voelde, terwijl de bedrijfsarts niet heeft aangegeven dat hij niet zou mogen werken en hij dus niet is ziekgemeld. [B] schrijft in het gespreksverslag:

"Je bent daarom tot op heden niet ziekgemeld en je bent dus ruim 2 weken thuisgebleven zonder te werken of vrij te nemen. Op onze vraag hoe jij hiermee om wilt gaan, geef je aan dat je toch echt ziek bent en herhaal je nogmaals dat je niet onder mijn leiding wilt werken. Op mijn aanbod om dan tijdelijk werkzaamheden onder een andere leidinggevende op te pakken, geef je aan dit ook niet te willen, je zou te ziek zijn. Om dit vast te stellen of uit te sluiten zullen wij nogmaals een consult voor jou aanvragen met de bedrijfsarts."

Tijdens het gesprek hebben partijen gezamenlijk besloten om het mediationtraject in te gaan.

De bedrijfsarts heeft op 10 februari 2017 teruggekoppeld dat [verzoeker] die dag zijn spreekuur heeft bezocht en heeft slechts genoteerd:

"Betrokkene geeft aan dat mogelijk volgende week een mediationtraject plaatsvindt. Ik wacht dit af. Mocht ik hierna nog van dienst kunnen zijn dan hoor ik dat graag."

De mediation heeft niet tot een oplossing van het arbeidsconflict tussen [verzoeker] en [B] geleid en is in maart 2017 gestaakt. [verzoeker] is intussen niet meer aan het werk geweest bij LWM, wel heeft hij in overleg met [C] enkele werkzaamheden vanuit huis gedaan. Partijen hebben onderhandeld over een vertrekregeling, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen. Hierop heeft LWM het ontbindingsverzoek ingediend.

Op 21 juli 2017 heeft [verzoeker] het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Deze koppelde terug dat eventuele klachten en beperkingen die betrokkene ervaart, lijken samen te hangen met de problemen die hij met de werkgever ervaart en die naar de mening van de bedrijfsarts geen medische oorzaak ("etiologie") hebben.

LWM heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op de g-grond waarbij zij bereid is de transitievergoeding te betalen.

[verzoeker] heeft zich beroepen op het opzegverbod bij ziekte en afwijzing bepleit. Voor het geval wel ontbonden wordt, heeft hij primair aanspraak gemaakt op een vergoeding volgens het bij LWM geldende Sociaal Kader en subsidiair de transitievergoeding en voorts op een billijke vergoeding van € 50.000,- wegens ernstig verwijtbaar handelen door LWM.

De kantonrechter heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de arbeidsverhouding tussen [verzoeker] en zijn leidinggevende [B] ernstig is verstoord. Die verstoring is onherstelbaar nu het conflict ook met mediation niet is opgelost. Van mogelijkheden tot herplaatsing is niet gebleken en vervanging van de leidinggevende kan niet van LWM gevergd worden. LWM heeft niet aangestuurd op een verstoorde arbeidsrelatie. Van ernstig verwijtbaar handelen door LWM is geen sprake. Een vergoeding op basis van het Sociaal Plan is niet aan de orde omdat geen sprake is van een bedrijfseconomische reden voor beëindiging van het dienstverband of van verval van de functie. De kantonrechter heeft de ontbinding uitgesproken per 1 augustus 2017 onder toekenning van de transitievergoeding en onder compensatie van proceskosten.

[verzoeker] heeft de beroepsgronden tegen de bestreden beschikking niet genummerd. Het hof heeft uit het beroepschrift vier gronden gedestilleerd:

a. a) de kantonrechter is ten onrechte niet ingegaan op het gestelde opzegverbod tijdens ziekte;

b) ten onrechte is de g-grond voor ontbinding aanwezig geacht;

c) de mogelijkheden van herplaatsing zijn niet onderzocht;

d) de verzochte billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen door LWM is ten onrechte afgewezen.

LWM heeft kennelijk begrepen dat het [verzoeker] hierom ging, nu zij in haar verweerschrift op deze punten is ingegaan.

ad a: ziekte

Dat de kantonrechter niet op het gestelde opzegverbod is ingegaan kan het hof billijken omdat [verzoeker] niet heeft onderbouwd dat hij arbeidsongeschikt was als gevolg van ziekte en dat ook niet volgt uit de vaststaande feiten onder 3.13 tot en met 3.17.

In hoger beroep heeft [verzoeker] ook geen nadere onderbouwing gegeven. Niet voldoende voor ontslagbescherming door het opzegverbod tijdens ziekte is dat een werknemer zichzelf arbeidsongeschikt vindt.

LWM heeft bij verweerschrift in hoger beroep nog een productie (prod. 2) overgelegd waaruit blijkt dat [verzoeker] tot 29 december 2017 een Ziektewetuitkering heeft ontvangen van het UWV en LWM heeft gesteld dat hij die uitkering heeft gekregen met ingang van 13 september 2017. [verzoeker] heeft dat niet weersproken. Door [verzoeker] is niets aangevoerd waaruit volgt dat de ziekte die reden was voor die uitkering reeds aanwezig was voordat de kantonrechter het ontbindingsverzoek ontving (artikel 7:671 b lid 7 BW).

Het beroep op het opzegverbod gaat daarom niet op.

ad b en c: g-grond en herplaatsing

De aanleiding voor het conflict tussen [verzoeker] en [B] is de beoordeling van het functioneren van [verzoeker] over 2015 geweest en vooral de reactie van [verzoeker] daarop. [verzoeker] heeft gewezen op het feit dat [B] in maart van dat kalenderjaar zijn nieuwe leidinggevende werd en dat zij in de tweede helft van dat jaar een aantal maanden verlof had. Voor zover [verzoeker] daarmee suggereert dat [B] onvoldoende zicht heeft kunnen krijgen op zijn functioneren, miskent hij dat [B] zich mag laten informeren door personen die, al dan niet tijdens haar afwezigheid, met [verzoeker] hebben gewerkt.

[verzoeker] heeft gewezen op mogelijke andere oorzaken voor de kritiekpunten zoals zijn werkbelasting, waarvoor hij verwees naar de bezetting op de twee andere locaties. LWM heeft echter gemotiveerd betwist dat deze vergelijking opging en heeft er ook op gewezen dat de collega's, die de werkzaamheden [verzoeker] tijdens zijn afwezigheid overnamen, wel in staat bleken die taken gestructureerd over te nemen.

Het is aan de werkgever om te beoordelen of een werknemer voldoende functioneert en daarvoor voldoende feiten te stellen en zo nodig te bewijzen die dat onderbouwen. [verzoeker] heeft de kritiekpunten echter niet betwist, zodat hij terecht tot verbetering is aangespoord.

[verzoeker] lijkt zich niet zozeer gegriefd te hebben gevoeld door de boodschap als wel door de boodschapper. Hij neemt het [B] kwalijk dat zij hem de optie heeft voorgehouden om, in plaats van een verbetertraject, te kiezen voor een vertrekregeling. Het voorhouden van die keuzemogelijkheden mag confronterend zijn, maar is daarmee nog niet onredelijk. LWM heeft de keuze van [verzoeker] voor het verbetertraject geaccepteerd en partijen zijn daarmee van start gegaan nadat [verzoeker] hersteld was gemeld.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het verbeterplan voldoende concrete verbeterpunten aangaf. Gedurende het verbetertraject zijn de verhoudingen tussen [verzoeker] en [B] echter volgens beide partijen ernstiger verstoord geraakt, zeker na de beoordeling over 2016, en wel zodanig dat ook mediation geen oplossing heeft geboden. Daarmee is in beginsel gegeven dat sprake is van een zodanig ernstige verstoring van de arbeidsverhouding dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst op de bestaande leest niet meer mogelijk is.

[verzoeker] heeft als oplossing voorgesteld dat hij een andere leidinggevende dan [B] zou krijgen, maar de kantonrechter heeft terecht overwogen dat van LWM niet verlangd mag worden dat zij haar organisatiestructuur aanpast voor [verzoeker] . Daar komt nog bij dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [verzoeker] ook stelt een slechte verstandhouding te hebben met plantmanager [D] en niet heeft betwist dat hij ook [E] niet meer wilde tegenkomen, die hem zou assisteren bij de nieuwe processen.

Vervolgens moet dan nog getoetst worden of herplaatsing van [verzoeker] mogelijk was binnen de daarvoor gestelde termijn van artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling. Daarbij gaat het om een passende functie zoals bedoeld in artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling, waarvoor binnen de hiervoor bedoelde termijn vacatures bestaan of ontstaan of waarop (te kort weergegeven) flexibele werknemers zijn ingezet. LWM heeft gesteld dat die mogelijkheid er niet was, en [verzoeker] heeft dat in eerste aanleg niet betwist. Ook in hoger beroep heeft hij niet aangevoerd dat die mogelijkheid er wel is geweest. Daar komt nog bij dat bij herplaatsing in dit geval ook nog rekening gehouden zou moeten worden met de andere personen met wie [verzoeker] liever geen contact meer had.

De kantonrechter heeft dan ook terecht kunnen oordelen dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moest worden op de g-grond.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is door [verzoeker] opgemerkt dat [B] inmiddels een werkkring elders heeft. Daarmee is volgens hem de (belangrijkste) aanleiding voor de verstoorde verhouding weg en zou hij weer bij LWM kunnen werken.

Het hof verwerpt dit betoog. Zoals aan het slot van de vorige overweging is vermeld, heeft de kantonrechter indertijd terecht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitgesproken.

Het hof beoordeelt de juistheid van die beslissing, die leidde tot het eindigen van de overeenkomst, ex tunc, dus aan de hand van de situatie zoals die was ten tijde van de beslissing van de kantonrechter.nuartikel 7:683lid 3 BW van de appelrechter vraagt te beoordelen of de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft toegewezen en de kantonrechter slechts heeft kunnen oordelen op basis van de toen bekende feiten en omstandigheden.

Wanneer het hof van oordeel zou zijn dat de kantonrechter ten onrechte zou hebben ontbonden (wat hier dus niet het geval is), dan zou het hof eventuele ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de beslissing van de kantonrechter wel hebben mogen meewegen bij de vraag of er reden zou zijn voor herstel (indien de werknemer dat zou verzoeken) of een billijke vergoeding in plaats van herstel.

In dit geval komt het hof daar niet aan toe nu de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden.

De kritiekpunten b) en c) onder overweging 5.1 gaan niet op.

ad d: billijke vergoeding

Daarmee resteert de klacht dat de kantonrechter ten onrechte geen billijke vergoeding heeft toegekend wegens ernstig verwijtbaar handelen door LWM, waarvoor [verzoeker] verwijst naar alinea 43 van zijn beroepschrift. In die alinea maakt hij LWM het verwijt dat hij geen eerlijke verbeterkans gekregen omdat hij:

i. tevoren niet op de hoogte is gesteld van gewijzigde eisen en competenties;

ii. is beoordeeld over een periode waarin dat door hectiek niet goed mogelijk was;

iii. is beoordeeld door iemand die hem niet of nauwelijks heeft meegemaakt;

iv. kort daarop te horen kreeg dat hij geen toekomst had bij LWM;

v. is beoordeeld zonder rekening te houden met zijn arbeidsongeschiktheid en eventuele consequenties daarvan op zijn functioneren;

vi. geen gelegenheid kreeg voor scholing om aan kennelijk gewijzigde eisen te voldoen.

Het hof stelt voorop dat het bij de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 sub c gaat om ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever dat de ontbinding tot gevolg heeft. In dit geval heeft ontbinding plaats gevonden op de g-grond waarbij de verstoorde verhouding is ontstaan als gevolg van de reactie van [verzoeker] op een hem niet welgevallige boodschap. De hiervoor vermelde kritiekpunten van [verzoeker] zien allemaal op punten die met de boodschap, het oordeel over zijn functioneren, te maken hebben. Er is echter geen ontbinding op de d-grond, disfunctioneren, verzocht en de onder 5.6 vermelde verwijten staan dan ook niet in voldoende verband met de verstoorde arbeidsverhouding. Over punt iii. heeft het hof zich overigens onder 5.3 al uitgelaten.

Het hof merkt voorts op dat [verzoeker] met betrekking tot de gedragingen, die volgens hem ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van LWM opleveren, in wezen geen andere stellingen inneemt dan hij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht en die door de kantonrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof sluit zich aan bij die overwegingen van de kantonrechter onder 5.4, 5.8 en 5.9. Van ernstig verwijtbaar handelen door LWM is geen sprake.

Nu de gronden voor beroep niet opgaan, zal het hof het hoger beroep verwerpen. [verzoeker] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van LWM te stellen op € 726,- wegens griffierecht en € 1.788,- (2 punten, tarief II van het liquidatietarief) voor salaris van de advocaat in hoger beroep.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep tegen de bestreden beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 14 juni 2017;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van LWM, vastgesteld op € 726,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. P.L.R. Wefers Bettink en mr. W.P.M. ter Berg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.