Hof Amsterdam, 27-06-2017, nr. 200.206.095/01

Partijen worden hierna Combined Traders en [geïntimeerde] genoemd.

Combined Traders is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 22 december 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de kantonrechter) op 28 oktober 2016 onder bovenvermeld zaaknummers heeft gegeven. Het verzoek van Combined Traders strekt er toe dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw recht zal doen zoals hierna weergegeven onder 3.3, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties (met nakosten).

Op 22 februari 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen waarbij [geïntimeerde] (voor zover vereist) incidenteel beroep heeft ingesteld. [geïntimeerde] concludeert dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, primair de door Combined Traders bestreden beschikking zal bekrachtigen en subsidiair (in geval van ontbinding) haar naast de transitievergoeding van € 5.715,-- bruto een billijke vergoeding toe zal kennen van € 17.114,-- bruto met veroordeling van Combined Traders in de kosten van de procedure in beide instanties.

Op 5 april 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel hoger beroep van Combined Traders ingekomen, waarin zij concludeert primair tot afwijzing van het incidenteel appel voor wat betreft de verzochte billijke vergoeding maar tot toewijzing van de (subsidiair) verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding en subsidiair tot matiging van de billijke vergoeding, een en ander met bepaling dat partijen ieder de eigen kosten van het incidenteel appel dienen te dragen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 19 mei 2017. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Beide partijen hebben bij die gelegenheid vragen van het hof beantwoord.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de beschikking onder ‘De feiten’ (2.1 t/m 2.5) een aantal feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.

[geïntimeerde] (geboren op [geboortedatum] ) is op 1 april 2009 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Combined Traders in de functie van back office medewerker tegen een salaris van laatstelijk € 1.984,36 bruto per maand exclusief vakantietoeslag bij een 24-urige werkweek. In april 2014 is bij een functioneringsgesprek een aantal verbeterpunten ten aanzien van het functioneren van [geïntimeerde] geformuleerd, waarna een zogenoemd pop-traject werd ingezet. Er hebben op 2 december 2014 een tussentijdse en op 16 april 2015 een eindevaluatie plaatsgevonden, waarbij verbetering werd geconstateerd. Bij een functioneringsgesprek in maart 2016 waren de “oude” kritiekpunten weer aan de orde en in juni 2016 heeft zich tussen partijen een aantal incidenten voorgedaan.

Bij inleidend verzoekschrift verzocht Combined Traders de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van primair het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a jo. 7:669 lid 3 onder d BW (disfunctioneren) subsidiair het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a jo. 7:669 lid 3 onder h BW (van de werkgever kan in redelijkheid niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren). Zij legde aan haar verzoek ten grondslag, in de weergave door de kantonrechter, dat weliswaar de tussentijds evaluatie van het verbetertraject in december 2004 , en de eindevaluatie in april 2015 (gematigd) positief waren, maar dat uit het beoordelingsgesprek in maart 2016 dezelfde kritiekpunten naar voren kwamen als voorheen en dat zich daarna in de weken 21 t/m 26 een aantal feiten en omstandigheden (fouten, oncollegiaal gedrag) heeft voorgedaan die bij Combined Traders tot de conclusie hebben geleid dat zij de arbeidsovereenkomst niet wenste voor te zetten. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek in eerste aanleg heeft Combined Traders de grondslag van haar verzoek aangevuld en gesteld dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en verzocht de arbeidsovereenkomst op die grond (artikel 7:669 lid 3 onder g BW) te ontbinden indien de twee in het inleidend verzoekschrift genoemde gronden niet reeds een ontbinding rechtvaardigden.

De kantonrechter heeft het verzoek, na verweer zijdens [geïntimeerde] , afgewezen en Combined Traders veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. Tegen deze beslissing komt Combined Traders met acht grieven op. Combined Traders verzoekt in haar beroepsschrift de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden onder toekenning van een transitievergoeding en met vrijstelling van de arbeid totdat aan deze arbeidsovereenkomst rechtsgeldig een einde is gekomen op een van de drie hiervoor genoemde gronden, disfunctioneren (b), van de werkgever kan in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (h) of verstoorde verhoudingen (g)) of (zonder toekenning van een transitievergoeding) op de grond dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (e).

In haar verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep voor zover vereist, verzet [geïntimeerde] zich (primair) tegen de verzochte ontbinding. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel heeft [geïntimeerde] dit verweer niet langer gehandhaafd. Zij heeft verklaard dat ook in haar visie de verhouding tussen partijen inmiddels zodanig ernstig is verstoord dat van Combined Traders in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Nu partijen het er over eens zijn dat de verhouding tussen hen zodanig ernstig is verstoord dat deze moet eindigen - en Combined Traders in hoger beroep niet een van de andere door haar genoemde beëindigingsgronden als primaire grond heeft aangevoerd zodat niet eerst behoeft te worden onderzocht of beëindiging op die grond moet plaatsvinden -, zal het hof de arbeidsovereenkomst alsnog beëindigen met ingang van 1 augustus 2017. Niet gesteld of gebleken is dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod. Met betrekking tot de bij de beëindiging in acht te nemen opzegtermijn geldt dat aangezien de arbeidsovereenkomst acht jaar heeft geduurd en niet gesteld of gebleken is dat partijen een langere opzegtermijn zijn overeengekomen, deze twee maanden bedraagt. Daarop moet, nu het ontbindingsverzoek is ingediend in juli 2016 en, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, de beëindiging niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Combined Traders, de periode verstreken sinds het indienen van het inleidend verzoekschrift in mindering worden gebracht. De beëindiging kan derhalve met inachtneming van de minimumtermijn van één maand worden uitgesproken. Onder deze omstandigheden, heeft Combined Traders geen belang bij de (verdere) inhoudelijke behandeling van haar grieven in principaal appel.

Partijen zijn het er over eens dat [geïntimeerde] in geval van beëindiging op de zogenoemde g-grond recht heeft op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 BW (transitievergoeding). Het hof zal Combined Traders daarom veroordelen deze vergoeding aan [geïntimeerde] te betalen. In haar verweerschrift in appel houdende incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] dat de transitievergoeding € 5.715,-- bruto bedraagt. Combined Traders heeft de hoogte van het bedrag niet betwist. Het bedrag wordt toegewezen.

Combined Traders heeft verzocht bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst te bepalen dat [geïntimeerde] voor de resterende duur van het dienstverband vrijgesteld wordt van arbeid. Het komt het hof voor dat het niet nodig is ter zake iets in het dictum van de beschikking op te nemen en dat kan worden volstaan met de constatering dat Combined Traders zich bereid heeft verklaard [geïntimeerde] gedurende de verdere looptijd van de arbeidsovereenkomst door te betalen zonder dat van haar nog werkzaamheden worden verwacht.

[geïntimeerde] heeft (in incidenteel appel) verzocht haar in geval van ontbinding, op grond van art. 7:683 lid 5 jo. 7:671b lid 8 BW een billijke vergoeding toe te kennen van € 17.114,-- bruto. Zij stelt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Combined Traders, die, door het overleggen bij het beroepsschrift van verklaringen van vijf van haar tien collega’s, waarin deze collega’s stelling tegen haar nemen, haar terugkeer op de werkvloer bewust onmogelijk heeft gemaakt. Het had, zo voert zij verder aan, op de weg van Combined Traders gelegen om nadat de kantonrechter het ontbindingsverzoek had afgewezen zich in te zetten voor een herstel, of in ieder geval een normalisering, van de verhoudingen, hetgeen Combined Traders niet heeft gedaan. Combined Traders nodigde [geïntimeerde] , die in juli 2016 was vrijgesteld van werkzaamheden in afwachting van de ontbindingsprocedure, al uit voor een gesprek op 31 oktober 2016 voordat [geïntimeerde] kennis had kunnen nemen van de beslissing van de kantonrechter en wist dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek had afgewezen. Combined Traders begon het gesprek met de mededeling dat zij overwoog in hoger beroep te gaan. Combined Traders streefde dus helemaal niet naar een herstel van de verhoudingen tussen partijen, aldus [geïntimeerde] .

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar stelling dat het overleggen bij het beroepsschrift van verklaringen van collega’s van [geïntimeerde] , waarin deze zich negatief over de (verdere) aanwezigheid van [geïntimeerde] op de werkvloer uitlaten, de oorzaak is van de duurzame verstoorde arbeidsverhouding. Die verklaringen dateren van na 31 oktober 2016 en zijn eerst bij het beroepschrift in het geding gebracht. De verhouding tussen partijen is onherstelbaar verstoord geraakt door de gang van zaken voorafgaand aan en bij het gesprek op 31 oktober 2016.

Uit hetgeen partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep daarover hebben verklaard, kan het volgende worden afgeleid:

Uit de hiervoor gereleveerde gang van zaken volgt dat, wat er ook zij van de verhouding tussen partijen vóór 31 oktober 2016, de verhouding in ieder geval op die dag duurzaam verstoord is gebleken. Dat is in ieder geval mede aan [geïntimeerde] te wijten die zich door zonder kennisgeving te laat te komen voor het gesprek, door te beginnen met de op zijn zachtst gezegd onaardige opmerking over het niet geven van een hand en door voordat er inhoudelijk gesproken had kunnen worden aan te dringen op een financiële regeling in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het verstoren van de arbeidsrelatie. Ook Combined Traders zich onvoldoende constructief opgesteld bij het gesprek op 31 oktober 2016 door de daadwerkelijke werkhervatting niet aan de orde te stellen, maar niet aannemelijk is geworden dat de duurzame verstoring van de arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Combined Traders. Het verzoek van [geïntimeerde] haar een billijke vergoeding toe te kennen, is dus niet toewijsbaar.

De slotsom luidt dat de grieven in principaal appel geen behandeling behoeven en dat het incidenteel appel faalt. De bestreden beschikking zal worden vernietigd, behalve voor zover Combined Traders daarbij in de kosten van de procedure in eerst aanleg is veroordeeld, en de arbeidsovereenkomst wordt alsnog beëindigd met ingang van 1 augustus 2017 onder toekenning aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding. Het verzoek van [geïntimeerde] haar een billijke vergoeding toe te kennen wordt afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel. De kostenveroordeling in eerste aanleg wordt in stand gelaten aangezien de ontwikkelingen op grond waarvan thans alsnog tot beëindiging wordt overgegaan, zich eerst nadat de bestreden beslissing was gegeven hebben voorgedaan. Het hof ziet gezien de nauwe samenhang tussen het principale en het incidentele appel aanleiding de kosten in incidenteel appel te bepalen op nihil.

Het hof:

in principaal en in incidenteel appel

vernietigt de bestreden beslissing behalve voorzover Combined Traders daarbij in de proceskosten is veroordeeld en, in zoverre, opnieuw rechtdoende:

beëindigt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2017;

veroordeelt Combined Traders om aan [geïntimeerde] ter zake van transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW te betalen € 5.715,-- bruto;

wijst af het door [geïntimeerde] meer of anders verzochte;

bekrachtigt de beschikking voor zover daarbij een kostenveroordeling ten laste van Combined Traders is uitgesproken;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Combined Traders op € 718,-- wegens verschotten en € 1.788,-- wegens salaris voor de procedure in principaal appel en op nihil voor de procedure in incidenteel appel en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, D. Kingma en H.M.M. Steenberge en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017.