HR, 02-11-2012, nr. 11/02770

[Verweerster], geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 juni 2000 voor onbepaalde tijd bij HTM in dienst getreden in de functie van servicemedewerker. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 1.696,-- bruto per maand, exclusief bepaalde toeslagen.

De arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen op basis van de bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 17 december 1998 (Stcrt. 1998, nr. 246, pag. 26) met ingang van 1 januari 1999 ingevoerde Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen (hierna: de ID-regeling). De ID-regeling hield in dat werkgevers, die een "langdurige werkloze" in dienst namen, van overheidswege een subsidie konden ontvangen ter (gedeeltelijke) dekking van de daarmee gemoeide loonkosten. De dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de Gemeente 's-Gravenhage heeft op 16 mei 2000 voor [verweerster] een deelnemersverklaring afgegeven op grond van art. 9 van de ID-regeling.

Bij brief van 27 september 2004 heeft HTM aan [verweerster] meegedeeld dat de overheid besloten had om de ID-regeling per 1 januari 2009 te beëindigen en daardoor de arbeidsovereenkomst met haar per die datum zou worden beëindigd. Tevens heeft HTM haar in die brief gewezen op de faciliteiten die HTM haar kon bieden bij het zoeken naar ander werk.

Bij brief van 24 juli 2008 heeft HTM aan de CWI verzocht haar "voorzover vereist" vergunning te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst, zulks op grond van het eindigen van de ID-regeling per 1 januari 2009. Bij beslissing d.d. 28 november 2008 heeft de CWI de verzochte vergunning geweigerd, omdat HTM naar het oordeel van de CWI onvoldoende herplaatsingsinspanningen had verricht.

Op 30 oktober 2008 heeft de Gemeente 's-Gravenhage aangekondigd dat zij een aantal maatregelen had genomen om te voorkomen dat de ID-werknemers, die niet hadden kunnen doorstromen naar een reguliere baan, per 1 januari 2009 werkloos zouden worden. Eén van die maatregelen was de maatregel "Contractsovername restgroep ID-werknemers", die inhield dat ID-werknemers die aan de daarvoor gestelde criteria voldeden in dienst zouden kunnen komen van een tweetal daartoe door de Gemeente 's-Gravenhage ingeschakelde re-integratiebedrijven. [verweerster] behoorde tot de groep ID-werknemers die van deze maatregel gebruik kon maken. Op basis daarvan had zij per 1 januari 2009 in dienst kunnen treden bij het re-integratiebedrijf HR-Solutions.

De ID-regeling is per 1 januari 2009 daadwerkelijk door de overheid beëindigd. Op grond daarvan heeft HTM per die datum de salarisbetaling aan [verweerster] en nog enkele andere ID-werknemers gestaakt, zich op het standpunt stellend dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] en de andere nog bij haar in dienst zijnde werknemers van rechtswege was geëindigd door het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde zoals vermeld in de aanstellingsbrief, welke hiervoor onder 1.3 is geciteerd.

Bij kortgedingvonnis d.d. 26 februari 2009 heeft de kantonrechter 's-Gravenhage een vordering van [verweerster] tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon afgewezen. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de kantonrechter op verzoek van HTM de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden voorzover deze nog bestond, met toekenning aan [verweerster] van een vergoeding ten laste van HTM ten bedrage van € 18.047,88 bruto. Daarbij heeft de kantonrechter bepaald dat aan de toekenning van die vergoeding eerst rechten kunnen worden ontleend nadat bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds geëindigd was.

Bij dagvaarding van 20 mei 2009 heeft [verweerster] vooral gevorderd:

De kantonrechter 's-Gravenhage wees de vorderingen van [verweerster] bij vonnis van 27 januari 2010 af. De kantonrechter oordeelde dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd door het intreden van de in de aanstellingsbrief van 6 juni 2000 opgenomen en hiervoor onder 1.5 geciteerde ontbindende voorwaarde. Daartoe overwoog de kantonrechter:

Van dit vonnis is [verweerster] in beroep gekomen. Naar de kern genomen, aldus het hof, klaagde [verweerster] in appel dat de kantonrechter ten onrechte geoordeeld had dat HTM een beroep op de ontbindende voorwaarde, zoals opgenomen in de aanstellingsbrief van 6 juni 2000 toekwam, dat die voorwaarde niet in strijd was met het gesloten stelsel van het ontslagrecht, en dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster] met HTM per 1 januari 2009 van rechtswege was geëindigd (rov. 7).

Deze klachten treffen doel. Bij arrest van 1 maart 2011 heeft het hof 's-Gravenhage de vorderingen van [verweerster] toegewezen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

HTM is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen.2. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en ook nog gere- en gedupliceerd.

Algemene opmerkingen

Een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst heeft tot doel het dienstverband van rechtswege te doen eindigen in het geval dat de betreffende voorwaarde - een toekomstige onzekere gebeurtenis - intreedt. Het gevolg van het intreden van de ontbindende voorwaarde is dat de werknemer geen ontslagbescherming geniet: er vindt geen preventieve ontslagtoets plaats door UWV Werkbedrijf of kantonrechter; de werknemer kan geen aanspraak maken op vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag of op een ontbindingsvergoeding, aangezien geen sprake is van opzegging of ontbinding door de kantonrechter; omdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het intreden van de voorwaarde, geldt bovendien ook geen opzegtermijn.

De wet voorzag - en voorziet (buiten de uitzendovereenkomst3.) - niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid van de ontbindende voorwaarde als wijze van beëindiging van arbeidsovereenkomsten. In 1992 besliste de Hoge Raad dat een arbeidsovereenkomst een einde kon nemen ten gevolge van het intreden van een ontbindende voorwaarde.4. Enerzijds sprak dat niet vanzelf, aangezien algemeen aangenomen werd dat het ontslagrecht in een gesloten stelsel was gegoten, hetgeen betekende dat de wet in een limitatief aantal mogelijkheden voorzag om tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.5. Anderzijds kwam de uitspraak van de Hoge Raad niet uit de lucht vallen, aangezien de wet ontbindende voorwaarden wegens het in het huwelijk treden en zwangerschap of bevalling van werkneemsters nietig verklaarde (thans: art. 7:667 lid 7 en 8 BW). Uit laatstgenoemde bepalingen leidde de Hoge Raad à contrario af dat het gesloten ontslagstelsel zich niet per se verzette tegen in de arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden als wijze van beëindiging van een dienstverband.6.

De ontbindende voorwaarde in de onderhavige zaak houdt in dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt in het geval de subsidie op basis waarvan de voordien langdurig werkloze werknemer werkzaam is bij de werkgever, wordt ingetrokken, verlaagd of gewijzigd.

Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen

De afgelopen jaren is in het maatschappelijk debat het accent steeds meer komen te liggen op de gedachte dat voorkomen moet worden dat de werknemer langdurig uitkeringsafhankelijk wordt.7. Om werkgevers te stimuleren werklozen in dienst te nemen, zijn verschillende initiatieven genomen die het voor werkgevers onder meer door middel van loonkostensubsidies en/of voordelen van fiscaalrechtelijke aard aantrekkelijk(er) maken om werklozen in dienst te nemen. De werkgever wordt in die regelingen gecompenseerd voor (gevreesde) extra kosten en eventuele productieverliezen die kleven aan het in dienst nemen van dergelijke werknemers. De van overheidswege gesubsidieerde werknemer verruilt zijn uitkeringsgerechtigheid voor de status en rechtspositie van werknemer.8. Aangenomen wordt dat het reguliere arbeidsrecht van toepassing is op de gesubsidieerde werknemer.9.

De werkneemster in kwestie, [verweerster], was werkzaam bij HTM op grond van de Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen.10. Door het Rijk werd via gemeentes subsidie verstrekt aan werkgevers in de collectieve en non-profit (semi-overheid) sector om werkgelegenheid te creëren voor langdurig werkloze werknemers. De werkgevers die ID-werknemers te werk wilden stellen, dienden "extra arbeidsplaatsen" ("ID-banen") te creëren "met een structureel karakter, waarvan de financiering ten laste van de rijksbegroting eveneens een structureel karakter [diende] te hebben."11. Blijkens de toelichting op de regeling was het niet de bedoeling dat ID-banen ten koste zouden gaan van "gewone" werknemers: "Voorkomen moet worden, dat met het realiseren van de arbeidsplaatsen andere reguliere werkgelegenheid wordt verdrongen."12. De regeling was bedoeld als opstap voor langdurig werklozen naar een gewone arbeidsplaats. Bij vacaturevervulling binnen het bedrijf of de instelling waar de ID-werknemer werkzaam was, diende de werknemer een voorrangspositie te verkrijgen.13.

Op 1 januari 2004 is de ID-regeling ingetrokken, hetgeen betekende dat de subsidieregeling per 1 januari 2009 zou ophouden.

Het UWV Werkbedrijf besteedt in zijn Beleidsregels Ontslagtaak 2011 speciaal aandacht aan gesubsidieerde werknemers alsmede de specifieke gevolgen van de intrekking van het Besluit In- en Doorstroombanen.14. Over (loonkosten)subsidie wordt opgemerkt dat wanneer een subsidieregeling vervalt of wordt beëindigd of de subsidie wordt verlaagd, dat de werkgever die een verzoek tot ontslag indient de bedrijfseconomische redenen van het ontslag aannemelijk dient te maken. Voor zover dit in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd, dient de werkgever het financiële gat in de begroting als gevolg van het vervallen van de subsidie in beginsel zelf op te vangen door het inzetten van andere middelen en op zoek te gaan naar alternatieven. Specifiek met betrekking tot ID-banen wordt opgemerkt:

Voor het UWV spreekt het niet vanzelf dat het einde van de subsidie op grond waarvan de werknemer tewerk was gesteld, ook het einde van de arbeidsovereenkomst betekent. In het onderhavige geval heeft de CWI - de voorloper van het UWV - HTM geen toestemming verleend voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerster]. In de brief van 28 november 2008, waarbij deze beslissing werd medegedeeld, werd, vanwege het feit dat het voor 95% van de (voormalig) ID-medewerkers was gelukt om door te stromen naar een reguliere functie binnen HTM (of daarbuiten), de vraag opgeworpen waarom dat ingeval van [verweerster] niet was gelukt. CWI meende dat HTM onvoldoende blijk had gegeven van herplaatsingsinspanningen vanwege de incidenten die zich hadden voorgedaan in de loop van het achtjarige dienstverband. Die incidenten lagen in het ontslagverzoek niet ter beoordeling van de CWI voor. De brief werd als volgt afgesloten:

Rechtspraak beëindiging dienstverband gesubsidieerde werknemer

Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn er weinig rechterlijke uitspraken gepubliceerd over de beëindiging van het dienstverband van een gesubsidieerde werknemer, en (vanzelfsprekend) nog minder specifiek met betrekking tot ID-werknemers. De kantonrechter Arnhem oordeelde op 15 december 1998 dat het in strijd met de strekking van de Wet inschakeling werkzoekenden was dat na ommekomst van een periode van twee jaar een dienstbetrekking nog eens vele jaren zou voortduren.15. Van de werkgever kon niet gevergd worden dat deze zich nog langer zou inzetten om de afstand tussen de werkneemster en de arbeidsmarkt te verkleinen, mede ook vanwege de houding van de werkneemster. Het hof Amsterdam oordeelde bij arrest van 12 juli 200716. over - weliswaar niet de beëindiging, maar - de wijziging van een Melkert-baan in een zwaardere functie dat de werknemers zich niet konden verzetten tegen deze wijziging alsmede tegen de in dat kader van de zijde van de werkgever gevergde geschiktheidstest verzetten, nu de overplaatsing ertoe strekte dat de betrokken medewerkers - indien zij voor de geschiktheidstest zouden slagen - vooralsnog in dienst van de werkgever zouden blijven, ook indien hun gesubsidieerde functies op den duur zouden komen te vervallen. De kantonrechter Amsterdam ontbond bij beschikking van 13 mei 2008 de overeenkomst tussen een stichting en een op basis van de ID-regeling te werk gestelde werkneemster zonder toekenning van een vergoeding, nadat partijen niet uit de voorwaarden waren gekomen waaronder de werkneemster een nieuwe (reguliere) functie bij de stichting zou gaan vervullen.17. Naast de houding van partijen in deze achtte de kantonrechter ook van belang dat het niet ging om een 'normale' promotie, maar om de overgang van een 'ID-baan' met een bijzonder karakter naar een 'reguliere' werkkring. De kantonrechter Rotterdam ontbond bij beschikking van 8 april 2009 een arbeidsovereenkomst op basis van de ID-regeling zonder toekenning van vergoeding.18. De kantonrechter overwoog daartoe geen termen aanwezig te achten om aan de werkneemster ten laste van de werkgever een vergoeding toe te kennen "gelet op het bijzondere karakter van deze arbeidsverhouding, waarbij verzoekster slechts heeft gefungeerd als de formele werkgever en voor de betaling van het loon van verweerster volledig afhankelijk was van de door de gemeente verstrekte subsidie, op het feit dat verweerster (..) al sinds 2006 heeft geweten dat de ID-loonsubsidie, waarvan het voortbestaan van haar arbeidsplaats afhing, zou komen te vervallen, alsmede gelet op het feit dat verzoekster - formeel onverplicht - het financieel mogelijk heeft gemaakt dat verweerster deelneemt aan vorenbedoeld re-integratietraject bij Tempo Team, dat is gericht op externe re-integratie."

Rechtspraak Hoge Raad over ontbindende voorwaarde

In HR 6 maart 1992, LJN ZC0535, NJ 1992, 509 m.nt. PAS (Mungra/Meir) oordeelde de Hoge Raad dat een ontbindende voorwaarde niet noodzakelijk met het gesloten ontslagstelsel onverenigbaar behoeft te zijn. De Hoge Raad leidde dat, als gezegd, à contrario af uit art. 7A:1639e leden 3 en 4 BW (oud), waarin alleen de geldigheid van bepaalde ontbindende voorwaarden werd uitgesloten. In die zaak hadden partijen een arbeidsovereenkomst gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat door het bestuur van het ziekenhuis aan de waarnemer geen toestemming zou worden verleend om zijn werkzaamheden als specialist gynaecologie/obstetrie uit te voeren, dan wel dat een eenmaal verkregen toestemming zou worden ingetrokken. In cassatie stond de vraag centraal of de arbeidsovereenkomst tussen de maatschap en de waarnemer van rechtswege was geëindigd, toen het ziekenhuisbestuur met onmiddellijke ingang de toestemming introk om de waarnemingsactiviteiten uit te voeren. De Hoge Raad overwoog daarop:

Voor de beantwoording van de vraag of een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst geldig was, achtte de Hoge Raad dus relevant dat:

Vier jaar later, bij arrest van 24 mei 1996, LJN ZC2082, NJ 1996, 685 (Van Zijl/Van Koppen), liet de Hoge Raad zich wederom uit over de geldigheid van een ontbindende voorwaarde. In die procedure had de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer gevraagd en verkregen wegens bedrijfsbeëindiging, maar was de werknemer na de ontbindingsdatum bij de werkgever blijven werken omdat de bedrijfsbeëindiging nog niet was gerealiseerd. De werkgever stelde met de werknemer mondeling te zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op het moment van daadwerkelijke verkoop van het bedrijf. De Hoge Raad oordeelde dat "niet uitgesloten was" dat een ontbindende voorwaarde geldig was, maar dat bij de vraag of dit het geval was, grote betekenis toekwam aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht.:

In HR 13 februari 1998, LJN AD3324 (en ZC2575), NJ 1998, 708 PAS (Arrindell/Port de Plaisance) was een ontbindende voorwaarde aan de orde die inhield dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen indien de werkgever - eigenaar van een ressort op Sint Maarten - voor een periode van minimaal een maand geen gebruik kon maken van de diensten van de werknemer vanwege onderbreking van de bedrijfsvoering ten gevolge van overmacht ("an act of God"). Nadat de orkaan Luis had huisgehouden op het eiland en ernstige schade had aangericht, had de werkgever zich jegens een deel van het personeel op de ontbindende voorwaarde beroepen. A-G Hartkamp meende dat de vraag of sprake was van een "act of God" (orkaan) weliswaar aan de hand van objectieve maatstaven te beantwoorden was, maar dat de vraag of en voor welke duur de bedrijfsvoering moest worden onderbroken was voorbehouden aan de subjectieve waardering van de werkgever. Daarmee vertoonde dit geval volgens Hartkamp een duidelijke gelijkenis met de situatie waarin sprake is van (collectief) ontslag wegens bedrijfsbeëindiging of bedrijfseconomische noodzaak, welk ontslag in principe was onderworpen aan - destijds - de toets van de directeur van de RDA. Volgens Hartkamp zou een dergelijke ontbindende voorwaarde geldig kunnen zijn indien een "act of God" voor zeer geruime tijd tot de stillegging van de gehele bedrijfsvoering zou nopen, waarbij alle arbeidsovereenkomsten gelijkelijk zouden worden getroffen. Waar evenwel een keuze nodig was tussen te beëindigen en te continueren arbeidsovereenkomsten, was in feite sprake van beëindiging wegens bedrijfseconomische redenen en paste het niet in het stelsel van het ontslagrecht dat de werkgever zich via de constructie van de ontbindende voorwaarde in staat stelde een selectie te maken, die niet vatbaar was voor toetsing. Dat gold volgens hem eens temeer, nu de duur van de periode waarvoor de onderbreking van de bedrijfsvoering wenselijk of noodzakelijk was, (mede) door subjectieve waarderingen van de werkgever werd bepaald.

In overeenstemming met de A-G oordeelde de Hoge Raad dat "met het ook op de Nederlandse Antillen geldende gesloten stelsel van regels over de beëindiging van arbeidsovereenkomsten" niet te verenigen was "dat de vennootschap bij voorbaat rechtsgeldig zou kunnen bedingen dat zij zich op grond van haar eigen - bedrijfseconomische - waardering van de door een "act of God" in het leven geroepen omstandigheden zou mogen onttrekken aan het door art. 4 LBA gestelde vereiste van toestemming van de daarin bedoelde Directeur, die geroepen is tot een eigen beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een voorgenomen ontslag. Dit klemt temeer wanneer het, zoals hier, gaat om een collectief ontslag, ten aanzien waarvan art. 5 LBA verplichtingen op de werkgever legt, die moeten worden nagekomen voordat de Directeur beslist over het al dan niet verlenen van toestemming."

In HR 1 februari 2002, LJN AD6100, NJ 2002, 607 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss ([A]/Bank) was [A], die als beleidsmedewerker in dienst was getreden, ingevolge een (publiekrechtelijke) regeling door de Gouverneur benoemd tot financieel-economisch directeur van de Bank van de Nederlandse Antillen. Bijna drie jaar later werd hij door de Gouverneur ontslagen. De op de bankdirectie van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden bepaalden dat een dienstverband van een directielid onmiddellijk zou eindigen ingeval van ontslag door de Gouverneur. De Hoge Raad stelde voorop dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde slechts "bij uitzondering" kon worden aanvaard. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof dat de ontbindende voorwaarde geldig was in stand. De Hoge Raad achtte daarbij de bijzondere aard van de functie van lid van de directie van de Bank alsmede de bereidheid van de Gouverneur om een billijke vergoeding te betalen van belang (rov. 3.9):

Samenvattend19. kan worden gesteld dat naar de rechtspraak van de Hoge Raad van geval tot geval moet worden beoordeeld of een ontbindende voorwaarde rechtsgeldig is, waarbij vereist is:

In de lagere rechtspraak worden ontbindende voorwaarden niet snel als rechtsgeldig aangemerkt. Hieronder geef ik een overzicht van deze rechtspraak sinds [A]/Bank, geclusterd naar het onderwerp van de ontbindende voorwaarde.

De kantonrechter Bergen op Zoom moest begin vorig jaar oordelen over een arbeidsovereenkomst die was aangegaan voor de duur van de bijdrage van een werknemer aan een bepaald project in Turkije. De arbeidsovereenkomst zou van rechtswege eindigen bij voltooiing van de bijdrage van de werknemer aan bedoeld project, zonder dat hiervoor enige opzegging of waarschuwing van een der partijen noodzakelijk was. Het einde van de bijdrage van de werknemer aan bedoeld project zou worden bepaald door de mededeling van de opdrachtgever dat de bijdrage van de werknemer zou zijn voltooid of indien de werknemer, ongeacht de omstandigheden, niet meer in staat zou zijn op genoemd project te werken of door de opdrachtgever niet meer zou worden toegelaten zijn werkzaamheden uit te voeren. De kantonrechter oordeelde dat de ontbindende voorwaarde in het onderhavige geval rechtskracht ontbeerde omdat deze voorwaarde onverenigbaar was met het Nederlandse ontslagstelsel:

De kantonrechter 's-Gravenhage oordeelde in een kortgedingprocedure dat de ontbindende voorwaarde inhoudende dat de arbeidsovereenkomst als ontbonden c.q. als vervallen kon worden beschouwd bij het wegvallen van het agentschap van de werknemer voor (de kledinglijn van) Columbia, niet rechtsgeldig was.20. De kantonrechter overwoog dat het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde in deze zaak mogelijk (mede) door toedoen van de werkgever was veroorzaakt of teweeggebracht, althans dat de opstelling en de handelwijze van de werkgever (mede) bepalend waren geweest voor de beëindiging van de agentuurovereenkomst door Columbia. Omdat de werkgever de vervulling van de voorwaarde mede had beïnvloed, slaagde het beroep op nietigheid van het beding. Ook overigens oordeelde de kantonrechter dat de ontbindende voorwaarde in de onderhavige omstandigheden niet verenigbaar was met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. De kantonrechter overwoog dat het wegvallen van een grote dan wel de enige opdrachtgever, niet noodzakelijkerwijs en in alle gevallen hoefde te leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, rekening houdend met factoren als herplaatsbaarheid, behoud van de werkkring door het aantrekken van ander werk, zulks alles tegen de achtergrond van het anciënniteitsbeginsel. Naar het oordeel van de kantonrechter zouden deze in het arbeidsrecht markante factoren in ernstige mate worden aangetast indien het beding als geldig zou worden aangemerkt.

Recent oordeelde de voorzieningenrechter van het hof Leeuwarden over de bepaling dat de arbeidsovereenkomst duurde tot "einde teeltseizoen", dat als al sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde - volgens het hof: des neen -, deze niet rechtsgeldig is wanneer de werkgever - zoals in dat geval - in de hand had of die voorwaarde in vervulling ging.21.

In een kortgedingprocedure merkte de kantonrechter Zwolle de bepaling dat de arbeidsovereenkomst werd aangegaan voor de periode van twaalf maanden, tenzij na zes maanden zou blijken dat de werknemer niet een marge van € 250.000 zou hebben gerealiseerd, voorshands aan als ontbindende voorwaarde.22. De kantonrechter oordeelde dat ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming - als door de werkgever was gesteld - op grond van artikel 7:686 BW slechts door de kantonrechter kon worden uitgesproken. Een ontbindende voorwaarde die zag op een tekortkoming in de nakoming van een werknemer - ongeacht of de vervulling van de voorwaarde al dan niet buiten de macht van de werkgever lag -, was naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter nietig. Bovendien hield de litigieuze bepaling in dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kón beëindigen in het geval de werknemer zijn target niet haalde. De werkgever had dan ook de mogelijkheid invloed uit te oefenen op het al dan niet in vervulling laten gaan van de tussen partijen overeengekomen ontbindende voorwaarde. Nog meer reden voor de kantonrechter om voorshands te oordelen dat de ontbindende voorwaarde nietig was.

Het College van Arbiters van Koninklijke Nederlandse Voetbalbond oordeelde dat de bepaling dat een arbeidsovereenkomst geacht werd te zijn ontbonden indien de werkgever voor het tweede achtereenvolgende jaar in de Totodivisie zou uitkomen, niet rechtsgeldig was.23. Volgens de arbitragecommissie was een ontbindende voorwaarde redelijkerwijs met het gesloten ontslagstelsel te verenigen in gevallen dat aan de arbeidsprestatie geen inhoud meer gegeven kon worden en bij inhoudelijke toetsing door derden (zoals de onafhankelijke rechter of de directeur van de CWI) de beëindiging van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs als een gegeven diende te worden beschouwd. Indien bij inhoudelijke toetsing door de daartoe geëigende onafhankelijke derde de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (geabstraheerd van de contractuele ontbindende voorwaarde) gelet op de omstandigheden van het geval (het intreden van de gebeurtenis) niet - direct en zonder meer - in de rede lag, vormde de ontbindende voorwaarde een te grote inbreuk op het gesloten ontslagstelsel en was de voorwaarde daarom nietig te achten. Of anders gezegd, aldus nog steeds de arbitragecommissie, als de onafhankelijke derde redelijkerwijs een reële beoordelingsmarge zou hebben (gehad) om wel of niet te ontbinden respectievelijk toestemming voor opzegging te geven, was de ontbindende voorwaarde nietig. Indien die marge er redelijkerwijs niet zou zijn geweest, was die geldig, mits ook aan de overige absolute voorwaarden zou zijn voldaan. In casu achtte de arbitragecommissie de ontbindende voorwaarde niet redelijkerwijs met het gesloten ontslagstelsel te verenigen. Aan de arbeidsovereenkomst kon wel degelijk inhoud worden gegeven terwijl door Sparta Rotterdam niet was gesteld, noch was gebleken dat juist deze arbeidsovereenkomst (geabstraheerd van het bestaan van de ontbindende voorwaarde) onder de gegeven omstandigheden, te weten het niet promoveren naar de eredivisie, direct - tussentijds - behoorde te eindigen.

De kantonrechter Haarlem kreeg te oordelen over een in een arbeidsovereenkomst opgenomen bepaling die inhield dat het dienstverband van rechtswege zou eindigen indien een diploma op een bepaalde datum niet zou zijn behaald.24. De kantonrechter oordeelde in rov. 3 dat een ontbindende voorwaarde met de strekking dat de werknemer binnen zekere termijn over bepaalde diploma's moest beschikken, in het algemeen niet als ontoelaatbaar kon worden beschouwd. Voldoende was daarbij, dat deze diploma's nuttig zouden zijn voor de uitoefening van de overeengekomen functie. Volgens de kantonrechter was hieraan voldaan en was verder voldoende komen vast te staan dat het intreden van de ontbindende voorwaarde niet afhankelijk was van het subjectieve oordeel van de werkgever.

De kantonrechter Tiel kreeg een arbeidsovereenkomst voorgelegd die was gesloten onder de voorwaarde dat de werknemer binnen twee maanden na het sluiten van de arbeidsovereenkomst de chauffeurspas zou behalen die verplicht was voor het uitvoeren van taxi-vervoer.25. Omdat de werknemer wist dat hij de taxipas diende te behalen en hij zijn functie van taxichauffeur niet kon verrichten zolang hij niet in het bezit was van een taxidiploma en dat de werkgever er niet voor kon zorgen dat de werknemer in het bezit zou komen van een chauffeurspas, oordeelde de kantonrechter dat - voor zover sprake was van een ontbindende voorwaarde - de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig was. De kantonrechter voegde daar evenwel aan toe dat volgens hem veeleer sprake was van een "in beginsel ook rechtsgeldige voorwaardelijke beëindigingsovereenkomst". Omdat de werkgever de werknemer niet had gewezen op de gevolgen voor de WW-uitkering, mocht de werkgever er niet op vertrouwen dat de verklaring van de werknemer door middel van zijn handtekening onder de voorgestelde overeenkomst een uiting was van zijn werkelijke wil. Daarom kon de werkgever de werknemer niet houden aan de voorwaardelijke beëindigingsovereenkomst, zodat de arbeidovereenkomst was blijven bestaan.

Bij de kantonrechter Rotterdam hield de voorwaarde stand dat de arbeidsovereenkomst geacht zou worden te zijn ontbonden indien de werkneemster van de opleiding tot verzorgende zou worden uitgesloten.26. Voor dat oordeel achtte de kantonrechter van belang dat de beëindiging van de opleiding niet afhankelijk was van de eigen subjectieve waardering door de werkgever, en voorts dat die beëindiging tot gevolg had dat de werkneemster niet beschikte noch de beschikking zou krijgen over de voor de vervulling van haar (nieuwe) functie vereiste kwalificaties.

De kantonrechter Maastricht hield een ontbindende voorwaarde staande, die eveneens inhield dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen bij staking van de opleiding.27. Nadat de werkgever door het opleidingsinstituut was bericht dat de werknemer zou worden uitgeschreven voor de opleiding vanwege diens veelvuldige verzuim en de onmogelijkheid de opleiding binnen de gestelde termijn te volbrengen, berichtte de werkgever de werknemer dat de arbeidsovereenkomst per eind van de maand van rechtswege zou eindigen. Volgens de kantonrechter kon de stelling van de werknemer dat hij arbeidsongeschikt was, geen gewicht in de schaal leggen, nu de ontbinding was ingetreden door het in vervulling gaan van de daartoe gestelde voorwaarde. Ook zijn stelling dat er - te veel - subjectieve elementen in de omschrijving van de ontbindende voorwaarde waren opgenomen, waardoor het geldende stelsel van ontslagbescherming en verboden zou worden doorbroken, trof naar het oordeel van de kantonrechter geen doel. Het was volgens de kantonrechter volstrekt duidelijk dat de ontbindende voorwaarde juist zag op situaties als de onderhavige, waar de leerling/werknemer zich onvoldoende inspande de overeengekomen opleiding met goed gevolg te voltooien, zulks ter beoordeling van het opleidingsinstituut. Daarmee was de objectiviteit volgens de kantonrechter in voldoende mate gewaarborgd.

De kantonrechter Haarlem kreeg in kort geding de vraag voorgelegd of een arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd nadat de werknemer de voor de uitoefening van de werkzaamheden benodigde Schipholpas door de daartoe bevoegde instantie was afgenomen, omdat de werknemer werd verdacht van het plegen van een strafbaar feit.28. Volgens de kantonrechter waren de verdenking en de intrekking van de pas een omstandigheid die in de risicosfeer van de werknemer lag. Volgens de kantonrechter was vooralsnog niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zou worden beslist dat aan de werkgever geen beroep toekwam op de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Het veiligheidsonderzoek op grond waarvan onder meer de pas van de werknemer was ingenomen, was niet geïnitieerd door de werkgever. Volgens de kantonrechter was ook voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de werkgever invloed zou hebben kunnen uitoefenen op (de inhechtenisneming van de werknemer en daarmee op) het intrekken van de Schipholpas, waarmee een subjectief element in de ontbindende voorwaarde van de arbeidsovereenkomst zou zijn gebracht.

Kort daarvoor oordeelde de kantonrechter Haarlem over een vergelijkbare maar andersluidende ontbindende voorwaarde, dat daarop niet met succes een beroep kon worden gedaan omdat de bewoordingen ruimte lieten voor (een) andere interpretatie(s).29. De werkgever (Schiphol) had van de Koninklijke Marechaussee vernomen dat die een negatief advies zou geven ter zake van het afgeven van de Schipholpas. Met betrekking tot het beroep van de werkgever op de ontbindende voorwaarde, oordeelde de kantonrechter dat de voorwaarde voor diverse uitleg vatbaar was en dat de voorwaarde daarom niet in het gesloten systeem ter zake van beëindiging van een arbeidsovereenkomst paste.

Een (beroep op een) ontbindende voorwaarde inhoudende dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op het moment dat een werknemer niet (langer) beschikte over de van overheidswege vereiste toestemming voor het uitoefenen van de functie van beveiligingsbeambte, werd door de kantonrechter Rotterdam niet rechtsgeldig geacht.30. De tekst van het beding was volgens de kantonrechter niet zonder meer ontoelaatbaar. De omstandigheden brachten de kantonrechter tot het oordeel dat het beroep erop ontoelaatbaar was. De werkneemster had naar het oordeel van de kantonrechter aan alle vereisten voldaan. De werkgever had onvoldoende maatregelen getroffen om te voorkomen dat de beveiligingspas - in wezen: toestemming van overheidswege om het beroep van aspirant-beveiligingsbeambte uit te oefenen - voortijdig, namelijk voor het aflopen van het jaarcontract, zou verlopen, terwijl de werkgever voor de aanvang van het dienstverband wist dat de beveiligingspas voor het einde van de arbeidsovereenkomst zou verlopen en dat daarmee een toestemmingsloze periode kon ontstaan. De werkgever had daarmee in wezen een subjectief element in de voorwaarde gebracht. Gegeven het uitgangspunt dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde als uitzondering binnen het ontslagrecht diende te worden beschouwd en rekening houdend met de situatie zoals die zich tussen partijen feitelijk had voorgedaan, achtte de kantonrechter het beding nietig.

Blijkens het voorgaande wordt naast de door de Hoge Raad van belang geachte omstandigheden, in de lagere rechtspraak in elk geval ook gewicht toegekend aan:

Het arrest Mungra/Meir - waarin de Hoge Raad voor het eerst besliste dat een ontbindende niet noodzakelijkerwijs in strijd met het gesloten stelsel van ontslagrecht is - heeft in de literatuur nogal wat reacties uitgelokt. Verschillende auteurs menen dat de Hoge Raad onnodig het gesloten ontslagstelsel heeft opengebroken, omdat beëindiging van de arbeidsovereenkomst evenzogoed langs de reeds door de wet gegeven mogelijkheden had kunnen worden bereikt. Volgens Christe heeft de Hoge Raad "op een nogal argeloze manier de ontbindende voorwaarde in 1992 in ons ontslagrecht geïntroduceerd". Daarmee heeft de Hoge Raad volgens hem rechtsonzekerheid aan het ontslagrecht toegevoegd die onvermijdelijk tot slachtoffers leidt, terwijl niemand op de introductie van de ontbindende voorwaarde zat te wachten.32. Vrij recent heeft Konijn - onder verwijzing naar Christe - nog schrapping van de ontbindende voorwaarde als wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst bepleit.33. Het stelsel van het ontslagrecht biedt volgens Konijn voldoende mogelijkheden om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Het ontslagrecht als geheel zou volgens hem in feite exclusieve werking moeten hebben.

De Hoge Raad is terughoudend met het sauveren van ontbindende voorwaarden. Dat doet hij alleen in gevallen waarin de ontbindende voorwaarde niet in strijd komt met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Het enkele feit dat de werknemer als gevolg van het intreden van de ontbindende voorwaarde géén ontslagbescherming geniet, is onvoldoende om een conflict met dat stelsel aan te nemen. Het criterium voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde is niet dat de ontbindende voorwaarde geen inbreuk maakt op de ontslagbescherming die het ontslagrecht biedt, maar dat die inbreuk op de bescherming gerechtvaardigd is.

Wat betreft de toepassing van de ontbindende voorwaarde, is men het er over het algemeen over eens dat de ruimte die aan de ontbindende voorwaarde toekomt beperkt is.34. Volgens W. Snijders laat de rechtspraak over de ontbindende voorwaarde een ontwikkeling zien "in de richting van een toenemende terughoudendheid bij het aanvaarden van geldigheid van dergelijke voorwaarden." Snijders vindt dat begrijpelijk omdat "enerzijds deze ontbinding geheel buiten de rechter om tot stand komt en anderzijds contractsvrijheid op dit gebied slechts bij uitzondering met de dwingende regels betreffende beëindiging van de arbeidsovereenkomst te verenigen zal zijn."35.

Wat betreft de voorwaarden waaronder een beroep op een ontbindende voorwaarde kan slagen, meent Christe dat een beroep slechts zal kunnen slagen wanneer het ingetreden feitencomplex in het algemeen grond zal opleveren voor een rechtsgeldige beëindiging door opzegging.36. Wanneer hetzelfde feitencomplex geen grond voor beëindiging zou kunnen opleveren, moet worden aangenomen dat het betreffende feitencomplex niet als ontbindende voorwaarde kan gelden. Hij voegt daaraan toe dat denkbaar is dat een bepaald feitencomplex wel grond geeft voor rechtsgeldige opzegging, maar dat op grond van mogelijke kennelijke onredelijkheid aan de beëindiging een vergoeding verbonden zou moeten worden. Volgens hem kan een beroep op een ontbindende voorwaarde ook niet slagen wanneer daarmee een vergoedingsplicht ex art. 7:681 BW wordt ontgaan. Ik zet vraagtekens bij Christe's gedachtegang, in het bijzonder bij de stelling dat een ontbindende voorwaarde niet kan slagen wanneer een ontslag kennelijk onredelijk zou zijn. De vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, moet worden beantwoord op basis van de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan onder meer de vraag een rol spelen of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW). Wordt de opvatting van Christe gevolgd, dan zou de(zelfde) ontbindende voorwaarde die door een werkgever in de arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers is opgenomen, bij het intreden van de omstandigheid die de ontbindende voorwaarde 'triggert' in het geval van de ene werknemer wel en in het geval van de andere werknemer niet rechtsgeldig kunnen zijn.

De onderhavige kwestie illustreert dat het intreden van de(zelfde) omstandigheid die de ontbindende voorwaarde activeert, naar het oordeel van de CWI in het geval van de ene werknemer wel tot beëindiging moet leiden, en in het geval van de andere werknemer niet. Uit de gedingstukken blijkt dat HTM CWI toestemming heeft gevraagd om het dienstverband met vijf werknemers te beëindigen in verband met het ophouden van de ID-subsidieregeling. In het geval van [verweerster] heeft de CWI bij brief van 28 november 2008 HTM een ontslagvergunning onthouden. Met betrekking tot [betrokkene 2] is aan HTM bij brief van 28 augustus 2008 wel een ontslagvergunning verleend. De reden voor deze uiteenlopende oordelen lijkt te zijn gelegen in hetgeen van de zijde van HTM over de verschillende werknemers is aangevoerd. HTM heeft voor [verweerster] niet alleen de stopzetting van de ID-regeling te berde gebracht, maar ook het feit dat zij enkele malen een disciplinaire straf en waarschuwingen heeft gekregen en bovendien heeft HTM aangevoerd dat zij niet in staat is goed samen te werken met collega's. Zonder me uit te willen spreken over (de begrijpelijkheid van) de betreffende oordelen van de CWI, blijkt hieruit dat het in elk geval niet louter denkbeeldig is dat het UWV en/of de kantonrechter bij het intreden van een ontbindende voorwaarde in het geval van de ene werknemer wel, en in het geval van de andere werknemer niet tot beëindiging (zonder vergoeding) komt. Het lijkt mij onwenselijk dat het mogelijk is dat een(zelfde) door de werkgever gehanteerde ontbindende voorwaarde in het geval van de ene werknemer geldig en in het geval van de andere werknemer ongeldig is. Achteraf - na het intreden van de ontbindende voorwaarde - zou niet alleen moeten worden beoordeeld hoe de ontbindende voorwaarde zich verhoudt tot de regels van het gesloten ontslagstelsel, maar zou ook per werknemer getoetst moeten worden of het UWV en de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zouden hebben laten eindigen en, zo ja, of dat onder toekenning van een vergoeding zou zijn geschied. De werkgever had dan - minstens - net zo goed meteen de weg naar de CWI en/of de kantonrechter kunnen inslaan. De ontbindende voorwaarde zou dan ook voor een belangrijk deel haar waarde verliezen.

De overweging van de Hoge Raad dat "van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van die regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt", noopt niet tot een andere opvatting. De Hoge Raad bedoelt met het woord 'geval' volgens mij niet het geval van de (individuele) werknemer, maar dat van de ontbindende voorwaarde. Een ontbindende voorwaarde is naar mijn mening geldig of niet. Daarbij merk ik op dat een op zich geldige ontbindende voorwaarde wel toepassing kan missen, indien de toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).

Volgens Beltzer vereist de Hoge Raad voor het intreden van de ontbindende voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos moet zijn geworden. Daarbij merkt hij op dat deze eis in de lagere rechtspraak maar mondjesmaat gevolgd lijkt te worden.37. Roest en Spliet menen eveneens dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde vereist is dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. Zij hebben het in elk geval over het feit dat het "andere criterium van de Hoge Raad, dat door het intreden van de ontbindende voorwaarde de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden", tot hun spijt "minder vaak aan bod" komt.38. Volgens hen zou de rechter "vaker" expliciet moeten toetsen of de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. Ko lijkt daar anders over te denken.39. Hij schrijft dat de in de praktijk vrij veel voorkomende ontbindende voorwaarde dat de voortzetting van een dienstverband afhankelijk wordt gesteld van de uitslag van een (medische) keuring, antecedentenonderzoek of het behalen van een diploma, in elk geval rechtsgeldig is indien de werkgever geen gebruik kan maken van de arbeid van de werknemer (en de arbeidsovereenkomst doel mist) als deze niet aan de gestelde voorwaarden voldoet. Het komt volgens hem vooral aan op de vraag of de werkgever invloed heeft kunnen uitoefenen op het intreden van de ontbindende voorwaarde.

In de hiervoor besproken arresten herhaalt de Hoge Raad steeds dat van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van de regels van het ontslagrecht tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Volgens mij vereist de Hoge Raad voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde niet dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. In Mungra/Meis overwoog de Hoge Raad dat voor nietigheid van de ontbindende voorwaarde geen plaats was, onder meer omdat de arbeidsovereenkomst na vervulling van de voorwaarde "vrijwel geheel doel zou missen". In de daarop volgende arresten keert de vraag of - laat staan bij wijze van vereiste dat - de arbeidsovereenkomst als gevolg van het intreden van de voorwaarde doel mist, niet terug. In de zaken Van Zijl/Van Koppen en Arrindell/Port de Plaisance verzetten de regels van het ontslagstelsel zich tegen de desbetreffende ontbindende voorwaarden. In die zaken werd (een deel van) de arbeidsovereenkomst(en) de facto beëindigd om bedrijfseconomische redenen en zou de erkenning van de ontbindende voorwaarden strijd opleveren met de regels aangaande de overdracht van onderneming respectievelijk de ingevolge de op de Antillen geldende Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten geldende regels voor collectief ontslag. De Hoge Raad oordeelde in Mungra/Meir niet dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde vereist is dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos dient te zijn geworden. De Hoge Raad overweegt mijns inziens slechts dat de regels van het ontslagstelsel zich in elk geval niet verzetten tegen een ontbindende voorwaarde die bij vervulling met zich brengt dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos wordt. Voor die lezing vind ik steun in het arrest [A]/Bank, waarin de Hoge Raad oordeelde dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde wat de inhoud van de overeenkomst betreft reeds voldoende was dat beëindiging van de functie "verstrekkende gevolgen voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst" had (rov. 3.9). In [A]/Bank neemt de Hoge Raad, als ik het goed zie, dus genoegen met een minder zware aantasting van de inhoud van de arbeidsovereenkomst.

Terugkerend element in de beoordeling van de Hoge Raad is - in lijn met art. 6:23 BW - de rol van de werkgever bij de vervulling van de voorwaarde. In Mungra/Meir achtte de Hoge Raad voor de geldigheid van de ontbindende voorwaarde van belang dat de vervulling van de ontbindende voorwaarde niet door de werkgever tot stand kon worden gebracht en voor zover die vervulling door de werkgever in de hand zou zijn gewerkt, dat de ontbindende voorwaarde dan niet meer zou kunnen worden ingeroepen. In Van Zijl/Van Koppen benoemde de Hoge Raad de invloed van de werkgever niet als zodanig, maar maakte de Hoge Raad korte metten met de ontbindende voorwaarde die de werkgever in vervulling had laten gaan door zijn bedrijf te beëindigen. In Arrindell/Port de Plaisance oordeelde de Hoge Raad dat terecht geklaagd werd dat de vraag of de ontbindende voorwaarde vervuld was niet kon worden beantwoord "zonder een eigen, subjectieve, waardering van de omstandigheden door de vennootschap". In [A]/Bank ten slotte was het intreden van de ontbindende voorwaarde het gevolg van een - volgens de Hoge Raad - buiten de Bank genomen ontslagbesluit van de Gouverneur.

Uit deze arresten leiden Roest en Spliet af dat naarmate de werkgever meer invloed heeft kunnen uitoefenen op het intreden van de voorwaarde, een beroep op de voorwaarde minder snel zal slagen.40. Beltzer gaat verder en meent dat het intreden van de ontbindende voorwaarde (in het geheel) niet afhankelijk mag zijn van de wil van partijen, derhalve ook niet van de wil van de werknemer.41. Ko plaatst bij dat laatste vraagtekens, aangezien de ratio van de terughoudendheid is gelegen in het feit dat de wettelijke ontslagbescherming van de werknemer niet mag worden omzeild.42. Loonstra en Zondag leiden uit [A]/Bank af dat "zodra een derde (een buitenstaander, iemand die geen contractspartij is) beslissende bevoegdheid heeft over het al dan niet in vervulling gaan van de voorwaarde, (..) een ontbindende voorwaarde rechtsgeldig [lijkt]."43. Wat dat laatste betreft, zou ik niet verder willen gaan dan dat een ontbindende voorwaarde in elk geval ongeldig is wanneer de werkgever invloed heeft (gehad) op het in vervulling gaan van de voorwaarde.

Tot slot merk ik op dat van verschillende zijden wordt opgeroepen meer duidelijkheid te creëren op het vlak van de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Zo schrijft Beltzer dat het wachten is op de Hoge Raad voor meer duidelijkheid.44. Heerma van Voss meent dat de Hoge Raad onvoldoende houvast heeft gegeven aan de praktijk.45. Asscher-Vonk vindt de door de Hoge Raad ontwikkelde regel gecompliceerd en vraagt zich ernstig af of het belang van rechtszekerheid niet om codificatie vraagt.46. Ook Christe meent dat de ontbindende voorwaarde wettelijke regulering vereist en doet daartoe ook een voorzet: volgens hem moet in de opsomming van art. 7:655 BW ook de arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde worden opgenomen en moet bepaald worden dat de ontbindende voorwaarde schriftelijk moet worden overeengekomen.47.

Naar het onderhavige geval

Het bestreden arrest is besproken door Roest en Spliet48. alsmede door Klosse.49. Roest en Spliet verheugen zich over het feit dat het hof 's-Gravenhage in de hier bestreden uitspraak "het andere criterium van de Hoge Raad, dat door het intreden van de ontbindende voorwaarde de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden", onder de aandacht heeft gebracht. Zij onderschrijven het oordeel van het hof dat door het stopzetten van de subsidie niet de mogelijkheid vervalt de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dat de ontbindende voorwaarde om die reden nietig is. Klosse is minder te spreken te zijn over de uitkomst van het hier bestreden arrest. Hij schrijft dat aan het verrichten van arbeid met behulp van loonkostensubsidies het "gevaar" kleeft dat de regeling op basis waarvan de subsidie wordt verstrekt, wordt ingetrokken of dat de subsidie van overheidswege wordt verminderd. Hij schrijft dat werkgevers, om zich tegen dat risico in te dekken, arbeidsovereenkomsten plegen aan te gaan voorzien van een ontbindende voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als dit risico zich manifesteert. Hij constateert dat uit het hier bestreden arrest blijkt dat deze constructie werkgevers minder soelaas biedt.

Bespreking van de klachten

In cassatie worden twee onderdelen geponeerd. Onderdeel I bestrijdt 's hofs oordeel in rov. 9 dat de ontbindende voorwaarde nietig is. Onderdeel II komt op tegen het oordeel in rov. 10 dat geen sprake van is een arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd. Om te beginnen met onderdeel II, 's hofs oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een overeenkomst voor (betrekkelijk) bepaalde tijd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De onder 2.8-2.9 geponeerde klachten, die inhouden dat het eindigen van de ID-regeling een zekere gebeurtenis was, snijden geen hout in het licht van de eigen stellingen van HTM, mede gelet op de toelichting op de ID-regeling waarin wordt gesproken over de structurele aard van de te creëren arbeidsplaatsen en de daaraan ten grondslagliggende structurele financiering uit de rijkskas (zie hiervoor onderdeel 3.5 van deze conclusie). Het hof heeft dan ook met recht kunnen oordelen dat de overeenkomst is gesloten onder de voorwaarde van een toekomstige, onzekere gebeurtenis.

Onderdeel I valt uiteen in verschillende klachten. Kort samengevat komen ze op het volgende neer. De onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 bestrijden de juistheid respectievelijk de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat de ontbindende voorwaarde nietig is op de grond dat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden. Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde niet in algemene zin vereist is dat een arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. Onderdeel 2.5 voert aan dat het hof voor de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden, ten onrechte alleen aandacht heeft besteed aan het perspectief van [verweerster]. Tot slot betoogt onderdeel 2.6 dat, voor zover het hof tot het oordeel is gekomen mede op basis van de overige in rov. 9 genoemde omstandigheden, deze niet (ook niet gezamenlijk) de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de ontbindende voorwaarde in strijd is met het gesloten ontslagstelsel.

Onderdeel 2.6

Laat ik beginnen bij de laatste klacht. De onderdelen 2.3-2.5 gaan ervan uit dat het hof zijn beslissing dat de ontbindende voorwaarde nietig is, heeft gebaseerd op zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden en bestrijden dat oordeel vanuit verschillende invalshoeken. Onderdeel 2.6 richt zijn pijlen tegen de andere omstandigheden die in rov. 9 de revue passeren, voor het geval het hof zijn oordeel (mede) daarop heeft gevestigd.

Zakelijk weergegeven, baseert het hof zijn oordeel dat de ontbindende voorwaarde gegeven de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval redelijkerwijs niet met het stelsel van de regels voor beëindiging van arbeidsovereenkomsten alsmede de strekking hiervan te verenigen is, en derhalve nietig is, op de volgende overwegingen:

De hiervoor onder 2 weergegeven overweging kan geen grond zijn voor het oordeel dat de ontbindende voorwaarde in strijd is met het ontslagstelsel. De Hoge Raad heeft nu eenmaal geoordeeld dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst niet noodzakelijkerwijs strijdig is met het gesloten ontslagstelsel. Derhalve kan volgens de Hoge Raad onder omstandigheden - zij het uitzonderlijke - gerechtvaardigd zijn dat een werknemer geen aanspraak heeft op een preventieve ontslagtoets en ook niet mogelijkheid heeft om een vergoeding te vorderen/verzoeken in verband met het einde van het dienstverband.

De onder 3 en 4 genoemde omstandigheden kunnen 's hofs beslissing evenmin staven. Immers in de arresten waarin de Hoge Raad de ontbindende voorwaarde sauveerde, was het ook mogelijk om langs de "reguliere" weg tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Voor zover in het oordeel van het hof de - onder meer door Christe verdedigde - opvatting besloten ligt dat een ontbindende voorwaarde alleen rechtsgeldig kan zijn, indien opzegging/beëindiging van de arbeidsovereenkomst langs reguliere weg mogelijk is, zonder dat in dat verband een vergoeding hoeft te worden betaald aan de werknemer, geeft 's hofs oordeel mijns inziens blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie hiervoor onderdeel 3.33 van deze conclusie). In het onderhavige geval zou die opvatting tot het onwenselijke gevolg leiden dat HTM één en dezelfde ontbindende voorwaarde die wordt getriggerd door eveneens één en dezelfde omstandigheid, namelijk de intrekking van de subsidie, wel met succes kan inroepen ten aanzien van [betrokkene 2] en niet jegens [verweerster]. Zoals ik hiervoor al heb aangegeven, lijkt me dat een onwenselijke uitkomst.

De onder 5 genoemde overweging bevat geen (inhoudelijke) grond. 's Hofs oordeel kan daarop dan ook niet steunen. Voor zover het hof de 'overige' omstandigheden in rov. 9 aan zijn oordeel ten grondslag heeft willen leggen, treft onderdeel 2.6 doel. De bedoelde omstandigheden kunnen 's hofs oordeel dat de ontbindende voorwaarde nietig is, niet dragen.

De onderdelen 2.3.1 en 2.4

Resteert de onder 1 genoemde overweging. De onderdelen 2.3.1 en 2.4 voeren aan dat 's hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof zijn oordeel alleen heeft gebaseerd op de ontbrekende inhoudsloosheid van de arbeidsovereenkomst en/of ervan is uitgegaan dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde vereist is dat de arbeidsovereenkomst door het intreden ervan (vrijwel geheel) inhoudsloos wordt.

Het feit dat een arbeidsovereenkomst als gevolg van het intreden van een ontbindende voorwaarde inhoudsloos wordt, kan een omstandigheid zijn die met zich brengt dat een ontbindende voorwaarde geldig is. Voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst vereist de Hoge Raad m.i. echter niet dat de arbeidsovereenkomst ten gevolge van de vervulling van de voorwaarde inhoudsloos wordt (zie onderdeel 3.37 van deze conclusie). De (enige) eis die de Hoge Raad stelt aan een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst, wil daarop met succes een beroep kunnen worden gedaan, is dat deze niet in strijd is met het gesloten ontslagstelsel. Daarvan is volgens de Hoge Raad slechts bij uitzondering sprake. In elk geval is daarvan geen sprake, indien de werkgever het intreden van de ontbindende voorwaarde in de hand heeft gewerkt of heeft kunnen werken. In de onderhavige kwestie staat niet ter discussie dat HTM geen invloed heeft gehad op de intrekking van de ID-subsidieregeling.

Het hof lijkt er in rov. 9 wel vanuit te gaan dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde vereist is dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. Voor zover het hof daarop (volledig) heeft gevaren, getuigt 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en slagen de in de onderdelen 2.3.1 en 2.4 geponeerde klachten.

De onderdelen 2.3.2 en 2.5

Dan kom ik tot slot toe aan de onderdelen 2.3.2 en 2.5. Deze onderdelen bestrijden het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden inhoudelijk. Onderdeel 2.3.2 voert aan dat het hof ten onrechte aan een aantal essentiële stellingen van HTM is voorbijgegaan. De stellingen hebben betrekking op de uitwerking, de achtergrond en de gevolgen van de vervulling van de ontbindende voorwaarde. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst na de vervulling van de ontbindende voorwaarde nog inhoud heeft, alleen het perspectief van [verweerster] heeft betrokken en geen acht heeft geslagen op het feit dat de arbeidsovereenkomst na de intrekking van de subsidie voor HTM geen nut meer had.

Zoals we hiervoor reeds zagen kan het feit een arbeidsovereenkomst inhoudsloos wordt ten gevolge van het intreden van een ontbindende voorwaarde en daardoor "doel" mist, een omstandigheid zijn die leidt tot het oordeel dat de voorwaarde geldig is. Dat kan ook reeds het geval zijn indien de inhoud van een arbeidsovereenkomst door het intreden van de voorwaarde in belangrijke mate wordt aangetast. De vraag is of het hof terecht heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en HTM niet inhoudsloos is geworden ten gevolge van het intreden van de ontbindende voorwaarde en dat de voorwaarde daarom nietig is.

De vraag dringt zich op wanneer een arbeidsovereenkomst inhoudsloos is of wordt. Is een arbeidsovereenkomst inhoudsloos als de bedongen werkzaamheden niet meer kunnen worden uitgevoerd of pas als de werknemer in het geheel geen - dus ook geen andere (passende) - werkzaamheden meer kan verrichten voor de werkgever? Waar het in wezen om gaat, zo blijkt uit Mungra/Meir, is dat de arbeidsovereenkomst (haar) doel mist. Ingeval van de gynaecoloog die was aangesteld als waarnemer en de bankdirecteur gold dat zij als gevolg van het intreden van de voorwaarden de specifiek bedongen werkzaamheden niet meer mochten en dus ook niet meer konden vervullen. Dat Mungra en [A] mogelijk nog wel andere werkzaamheden hadden kunnen verrichten voor de maatschap respectievelijk de bank, gaf de arbeidsovereenkomst nog geen inhoud of doel. Dat heeft mijns inziens te maken met het feit dat de werkzaamheden van gynaecoloog en bankdirecteur naar hun aard heel specifiek zijn en hun functies om die reden niet (snel) uitwisselbaar.

Net als in Mungra/Meis en [A]/Bank gaat het in het onderhavige geval ook niet om een "doorsnee" functie. [verweerster] vervulde een ID-functie. Aangenomen wordt dat ID-werknemers de status hebben van een gewone werknemer.50. Toch meen ik dat de omstandigheid dat een werknemer een ID-functie vervult, een rol speelt bij de inkleuring van de rechten en verplichtingen van de werknemer én de werkgever. De ID-functie was gebaseerd op de Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen. Zoals we zagen, beoogde deze regeling langdurig werklozen als [verweerster] een kans of een impuls te geven om toe te treden tot de arbeidsmarkt. De ID-regeling was niet bedoeld om werknemers permanent te plaatsen in een ID-baan. In de toelichting wordt weliswaar gesproken over het structurele karakter van de regeling - in die zin dat de werkgevers additionele arbeidsplaatsen moesten creëren met een structureel karakter, die ook structureel gefinancierd zouden worden uit de rijkskas (zie hiervoor onderdeel 3.5 van deze conclusie) -, maar het doel van de regeling was - zo blijkt alleen al uit de naam van de regeling - dat de werknemers na het een opstap in de ID-baan zouden doorstromen naar een normale arbeidsplek, binnen of buiten het bedrijf waar de ID-werknemer tewerkgesteld was. Volgens mij waren ID-banen dan ook niet bedoeld als "eindstation".51. Werkgevers werden onder de ID-regeling 'verleid', onder meer door loonkostensubsidies, tot het in dienst nemen van werknemers die zij zelf niet (zo snel) in dienst zouden nemen. De werkgevers werden geacht additionele banen te creëren. Immers mochten de ID-werknemers niet de reguliere werknemers verdringen. ID-werknemers moesten worden ingezet op posities waar de werkgever anders (zonder de specifieke regeling) geen werknemer zou inzetten. Onder de voornoemde voorwaarden kon het niet anders dan dat sprake was van een zeker efficiencyverlies. Hiervoor - voor de te maken extra kosten en te verwachten productieverliezen - werd de werkgever gecompenseerd door middel van de loonkostensubsidie.

Gelet op in het bijzonder het feit a) dat de functie van [verweerster] speciaal gecreëerd was met het oog op de ID-regeling, b) dat de betreffende functie additioneel diende te zijn en voor HTM dus per definitie kosteninefficiënt, c) dat de functie bedoeld was als opstap naar een reguliere arbeidsplaats, en derhalve niet als eindstation voor d) werknemers die een werkgever in het algemeen niet (zo snel) aan zou nemen, snijdt 's hofs oordeel dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster] niet inhoudsloos is geworden en nog steeds "doel" heeft, naar mijn mening geen hout. Het hof heeft ten onrechte geen aandacht besteed aan de achtergrond van de indiensttreding van [verweerster] bij HTM en het feit dat als gevolg van de intrekking van de subsidie (in elk geval: voor HTM) het fundament onder de tewerkstelling van [verweerster] was weggeslagen. Van HTM kon m.i. niet zonder meer gevergd worden dat zij [verweerster] werkzaamheden in een reguliere functie zou aanbieden. Opgemerkt zij dat de gemeente 's-Gravenhage - die verantwoordelijk was voor de uitvoering van de ID-regeling - daar kennelijk ook niet van uitging: zoals hiervoor onder 1.5 bleek, werden van de zijde van de gemeente maatregelen genomen om te voorkomen dat ID-werknemers die niet hadden kunnen in- of doorstromen naar een reguliere functie, werkloos zouden worden. Hoe dan ook, uit het voorgaande blijkt mijns inziens dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] in belangrijke mate was aangetast als gevolg van de intrekking van de ID-regeling, zo de inhoud al niet loos was geraakt. De onderdelen 2.3.2 en 2.5 slagen dan ook.

Daarbij komt nog het volgende. Aan het in dienst nemen van door de overheid gesubsidieerde werknemers kleeft het gevaar dat de subsidie op een gegeven moment ophoudt. Aan 's hofs hier bestreden oordeel kleeft het risico voor werknemers die in de toekomst van een regeling als de ID-regeling gebruik zouden willen maken: werkgevers zullen minder (snel) geneigd zijn werknemers in dienst te nemen, als de kans bestaat dat zij na intrekking of verlaging van de subsidie aan de werknemers vastzitten, althans alleen na betaling van een (ontslag)vergoeding het dienstverband kunnen beëindigen, terwijl zij de betreffende werknemers normaal gesproken (zonder de subsidieregeling) niet in dienst zouden nemen. Dat die kans niet louter denkbeeldig is, blijkt wel uit het feit dat de CWI ingeval van [verweerster] geen ontslagvergunning wilde verlenen, en de kantonrechter oordeelde dat het zwaartepunt van het risico (van de financiële gevolgen) van de beëindiging van de subsidie bij HTM behoorde te liggen. Anders dan het hof zie ik in de omstandigheden dat de CWI de ontslagvergunning aan HTM heeft onthouden en het oordeel van de kantonrechter dat de gevolgen van het stopzetten van de subsidie vooral voor rekening van de werkgever moeten komen, veeleer een argument om aan te nemen dat de ontbindende voorwaarde in deze geldig moet worden geacht. Waar het oordeel van het hof voor de individuele werknemer wellicht sympathiek en sociaal aanvoelt, kan instandhouding van deze uitspraak op macroniveau wel eens asociaal en onsympathiek uitpakken.

Ik merk nog op dat het geenszins vanzelf spreekt dat, waar werknemers werkzaam zijn op basis van een andersoortige (overheids)subsidie, een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij stopzetting of verlaging van de subsidie, geldig is. Integendeel, een dergelijke terugval in inkomsten van een werkgever zal in de regel op één lijn te stellen zijn met het kwijtraken van een (commerciële) opdrachtgever of het anderszins teruglopen van de omzet. Waar de inkomsten van een werkgever teruglopen, zal een beroep op een ontbindende voorwaarde die in feite daarop geënt is, al snel in conflict komen met de regels van het gesloten ontslagrechtstelsel.

De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G