HR, 18-04-2023, nr. 21/02907

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 7 maart 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de betrokkene

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 25 juni 2021 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 1.110.750,00 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 1.082.750,00.

2. Er bestaat samenhang met de volgende zaken: 21/02784 (de strafzaak van de betrokkene), 21/02662 ([betrokkene 1]), 21/02661 ([betrokkene 1]), 21/02787 ([betrokkene 2]), 21/02851 ([betrokkene 3]), 21/02885 ([betrokkene 4]), 21/02886 ([betrokkene 4]), 21/02673 ([betrokkene 5]), 21/02675 ([betrokkene 5]), 21/02686 ([betrokkene 6]), 21/02767 ([betrokkene 7]) en 21/02768 ([betrokkene 7]).Eén daarvan betreft, zoals gezegd, de strafzaak van de betrokkene (21/02784). De overige zaken betreffen strafzaken en/of ontnemingszaken van medeverdachten/-betrokkenen. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. I.A. van Straalen, advocaat te Den Haag, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte voordeel heeft betrokken dat is gerelateerd aan een partiële vrijspraak die in de hoofzaak is gegeven. Daarnaast bevat het de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld, althans ontoereikend heeft gemotiveerd dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit het enkele aanwezig hebben van 146 kilogram cocaïne.

5. Aan de betrokkene is in de strafzaak waarvan deze ontnemingszaak een sequeel is (hierna: de hoofdzaak), voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, ten laste gelegd dat:

“1. hij in of omstreeks de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2016, te Den Haag en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen

- een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 3 kilogram cocaïne (op 31 maart 2016) [zaaksdossier C01, afnemers [betrokkene 8] en [betrokkene 9]] en/of

- een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 10 kilogram cocaïne [zaaksdossier CO 1, afnemer [betrokkene 5]] en/of

- een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 26 kilogram cocaïne [zaaksdossier CO 1, afnemer [betrokkene 10]] en/of

- een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 4 kilogram cocaïne [zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 1]] en/of

- een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 10 kilogram cocaïne [zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 2]] en/of

- een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 3 kilogram cocaïne [zaaksdossier CO 1, afnemer [betrokkene 11]] en/of

- een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 2 kilogram cocaïne [zaaksdossier C01, afnemers [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13]] en/of

- een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 4 kilogram cocaïne [zaaksdossier C01, afnemers [betrokkene 3] en [betrokkene 4]] en/of

- een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 1 kilogram cocaïne [zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 6]] en/of

- een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 146 kilogram cocaïne [zaaksdossier C04] en/of

in elk geval (steeds) een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet,

opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, en/of

opzettelijk heeft bereid, bewerkt, verwerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd, althans aanwezig heeft gehad;”

6. Het hof heeft in die hoofdzaak bewezen verklaard dat de betrokkene het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

“1. hij in de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2016, in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander

- een hoeveelheid van ongeveer 3 kilogram cocaïne, afnemers [betrokkene 8] en [betrokkene 9], en

- een hoeveelheid van 10 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 5] en

- een hoeveelheid van 18 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 10] en

- een hoeveelheid van 1 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 1] en

- een hoeveelheid van 3 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 2] en

- een hoeveelheid van 4 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 4] en

- een hoeveelheid van 1 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 6] en

en alleen

- een hoeveelheid van 1 kilogram cocaïne, afnemers [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13],

opzettelijk heeft verkocht, afgeleverd en/of verstrekt,

en tezamen en in vereniging met een ander

- een hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne

opzettelijk aanwezig heeft gehad;

(…)

Hetgeen onder 1 (…) meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.”

7. Het oordeel van het hof in de onderhavige ontnemingszaak luidt als volgt:

“De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 juni 2021 veroordeeld ter zake van – samengevat en voor zover voor de beoordeling van de ontnemingszaak van belang – het medeplegen van overtreding van artikel 2 onder B van de Opiumwet.

(…)

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 3.429.500,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

a) Verkoop van 201 kilo cocaïne

De betrokkene en [betrokkene 7] hebben 201 kilo cocaïne verkocht en daarmee een winst behaald van € 301.500,00. Voor een pondspondswijze van toerekening is geen plaats, omdat niet is gebleken dat [betrokkene 7] ander voordeel heeft genoten dan het onder hem aangetroffen geldbedrag van in totaal (omgerekend) € 12.000,00. Daarom moet het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene uit de verkoop van deze partij cocaïne heeft genoten, worden vastgesteld op (€ 301.500,00 – € 12.000,00 =) € 289.500,00.

(…)

De raadsvrouw heeft naar voren gebracht dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene winst heeft behaald met de verkoop van 201 kilo cocaïne. De stelling dat de betrokkene winst heeft gemaakt, is bovendien gebaseerd op één gesprek. Dat is onvoldoende. Ook wordt daarmee voorbij gegaan aan de mogelijkheid dat de betrokkene zijn commissie nog niet had ontvangen. Subsidiair heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de hele partij van 201 kilo is verkocht; in het bijzonder blijkt niet dat de 146 kilo is verkocht. Die hoeveelheid kan dan ook niet in de berekening worden betrokken. De raadsvrouw heeft er ten slotte op gewezen dat voor de hele partij rekening moet worden gehouden met kosten voor opslag en transport. De raadsvrouw merkt nog op dat er geen redenen zijn voor een andere dan een pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel tussen de betrokkene en [betrokkene 7].

(…)

Het hof houdt bij de beoordeling de posten aan, zoals de advocaat-generaal ze heeft opgesomd.

Het hof baseert zich bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen die zijn genoemd in (i) het arrest van 25 juni 2021 in de onderliggende strafzaak met de daarin (deels in de voetnoten, deels in de bijlage) opgenomen bewijsmiddelen en (ii) het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene] en [betrokkene 7] van 4 juli 2017, opgemaakt door opsporingsambtenaar 245 (hierna: de ontnemingsrapportage, map I van het ontnemingsdossier).

Aan voornoemde bewijsmiddelen ontleent het hof de navolgende, zakelijk weergegeven, feiten en omstandigheden.

(…)

Ad a) Verkoop van 201 kilo cocaïne

Het hof heeft in de strafzaak bewezen verklaard dat de betrokkene en [betrokkene 7] in de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2015, tezamen en in vereniging, kiloblokken cocaïne hebben verkocht. Het gaat om een hoeveelheid van in totaal 41 kilo. Dat zijn strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, eerste lid, Sr waarvoor een betalingsverplichting kan worden opgelegd. Op grond van artikel 36e, tweede lid, Sr kan echter ook een betalingsverplichting worden opgelegd aan betrokkene wegens andere strafbare feiten, als er voldoende aanwijzingen bestaan (aannemelijk is) dat ze door hem zijn begaan. Dat is naar het oordeel van het hof het geval, te weten: de verkoop van nog een andere hoeveelheid cocaïne in dezelfde periode, wederom tezamen met [betrokkene 7], zoals hieronder nader wordt uiteen gezet.

Hoeveelheid

De betrokkene en [betrokkene 7] verkochten vanuit de woonwagen van de betrokkene kiloblokken cocaïne. In de ten laste gelegde periode hadden zij de beschikking over een partij, van de Mexicanen (Spaans sprekende mannen) afkomstig, van 201 kilo cocaïne. Dit volgt uit een OVC-gesprek van 16 februari 2016 (zie onder andere bijlage 3 van het ontnemingsrapport, pagina 389 e.v., in het bijzonder pagina 415-416) en de notitie in de PGP-telefoon van de betrokkene onder het kopje ‘Totaal meiden’ (Algemeen dossier, BA-460). Als gezegd is bewezen verklaard dat (naar moet worden aangenomen) van deze partij 41 kilo cocaïne is verkocht aan de afnemers zoals bewezenverklaard in feit 1 van de onderliggende strafzaak. Uit genoemd OVC-gesprek en de PGP-administratie, die in dat opzicht goed op elkaar aansluiten, volgt echter dat van deze partij in totaal 55 kilo cocaïne is verkocht. Het hof gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover het de verkoop betreft, daarom van die hoeveelheid uit.

Het is niet aannemelijk geworden dat de overige 146 kilo cocaïne, in de onderzochte periode, ook door de betrokkene en [betrokkene 7] is verkocht. Dat laat echter onverlet dat de betrokkene en [betrokkene 7], zoals het hof in de strafzaak heeft geoordeeld, deze hoeveelheid voorhanden hebben gehad. Deze kiloblokken cocaïne, zijn daarom aan te merken als voorwerpen die tot het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene en [betrokkene 7] kunnen worden gerekend. Deze cocaïne vertegenwoordigt immers een bepaalde waarde. De waarde van die voorwerpen, de cocaïne, kan worden geschat op de waarde daarvan in het criminele circuit. Het hof betrekt bij dat oordeel dat door de betrokkene niet is gesteld dat de 146 kilo waarover hij en [betrokkene 7] de beschikking hebben gehad onverkoopbaar is gebleken, teniet is gegaan of anderszins niet kon worden verkocht. De verkoopwaarde stelt het hof – in het voordeel van de betrokkene – gelijk aan de winst per kilo van de daadwerkelijk door de betrokkene en [betrokkene 7] verkochte cocaïne, zoals hieronder nader uiteengezet, te weten € 1.500,00 per kilo.

Winst per kilo

Uit het OVC-gesprek van 16 februari 2016 kan ook worden afgeleid (zoals weergegeven op pagina 28 van het ontnemingsrapport) dat de partij moeilijk verkoopbaar was en de prijs misschien moest worden verlaagd, maar dat de betrokkene, die kennelijk op een soort commissiebasis werkte, in elk geval € 2.000,00 per kilo verdiende. De betrokkene maakte blijkens het gesprek echter ook kosten, te weten € 250,00 (per kilo) voor het rijden (transport) en € 250,00 (per kilo) voor het liggen in huis (opslag). Dit houdt in dat de winst voor de betrokken en [betrokkene 7], gelet op hun samenwerking, per kilo verkochte cocaïne kan worden geschat op (€ 2.000,00 - € 500,00 =) € 1.500,00.

Verdeling

Uit het voorgaande volgt dat de betrokkene en [betrokkene 7] door middel van in de onderliggende strafzaak bewezenverklaarde feiten en andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door [betrokkene] en de betrokkene zijn begaan, voordeel hebben verkregen dat het hof schat op (201 x € 1.500,00 =) € 301.500,00.

(…) Bij gebreke van een aannemelijke verklaring hoeveel de betrokkene en [betrokkene 7] ieder voor zich met de cocaïnehandel hebben verdiend zal het hof daarom wel een pondspondsgewijze verdeling hanteren. Daarmee kan het door de betrokkene behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel worden geschat op € 150.750,00.”

8. Het eerste middel keert zich tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel die door het hof is gebaseerd op (i) de hierboven genoemde verkoop van 55 kilogram cocaïne en (ii) het aanwezig hebben van een hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne door de betrokkene.

De eerste deelklacht

9. De steller van het middel voert aan dat de Hoge Raad naar aanleiding van het Geerings-arrest van het EHRM heeft geoordeeld dat de feitenrechter bij de beoordeling van een ontnemingsvordering geen voordeel mag betrekken dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Het hof heeft in de hoofdzaak niet alleen vrijgesproken van het onder feit 1 ten laste gelegde medeplegen van de verkoop van 146 kilogram cocaïne maar tevens van een deel van de per afnemer verstrekte, afgeleverde en/of verkochte hoeveelheden, en wel als volgt:

- afnemer [betrokkene 10]: 26 kilo ten laste gelegd en 18 kilo bewezen;

- afnemer [betrokkene 1]: 4 kilo ten laste gelegd en 1 kilo bewezen;

- afnemer [betrokkene 2]: 10 kilo ten laste gelegd en 3 kilo bewezen;

- afnemer [betrokkene 11]: 3 kilo ten laste gelegd en vrijspraak gevolgd;

- afnemers [betrokkene 12] en [betrokkene 13]: 2 kilo ten laste gelegd en 1 kilo bewezen.

10. Uit de arresten van zowel de hoofdzaak als de onderhavige ontnemingszaak volgt dat het uitgangspunt was dat de betrokkene en (de medeverdachte) [betrokkene 7] de beschikking hadden over een hoeveelheid van 201 kilogram cocaïne die afkomstig was van een aantal Mexicaanse mannen. Ofschoon uit een OVC-gesprek van 16 februari 2016 is afgeleid dat van die hoeveelheid 55 kilogram zou zijn verkocht, is er van de ten laste gelegde verkoop van totaal 63 kilogram in totaal 41 kilo in de bewezenverklaring betrokken. In de vrijspraak van 22 kilo ligt kennelijk de 14 kilo besloten die het verschil maakt tussen de 41 bewezen verklaarde kilo en de in de ontnemingszaak op grond van een OVC-gesprek aangenomen 55 kilo.

11. Volgens de steller van het middel moet worden geconcludeerd dat de door het hof aangenomen ‘andere feiten’ op basis waarvan voordeel kan worden ontnomen de verkoop van dezelfde cocaïne in dezelfde periode betreft. In het arrest wordt immers voor de vaststelling van de hoeveelheid van 55 kilo uitdrukkelijk verwezen naar de uitgangshoeveelheid van 201 kilo die van de Mexicanen afkomstig is, terwijl ook overigens niet blijkt van voldoende aanwijzingen dat het surplus van 14 kilo cocaïne uit een andere partij afkomstig zou kunnen zijn. De overwegingen van het hof laten wat betreft de hoeveelheid van 14 kilo de mogelijkheid open dat het daarbij gaat om feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken, in het bijzonder omdat het hof overweegt dat het om een verkoop in ‘dezelfde periode’ gaat.

12. Daarmee heeft het hof de Geerings-jurisprudentie miskend, aldus de steller van het middel.

De tweede deelklacht

13. Het hof heeft daarnaast overwogen dat het enkele (bewezen verklaarde) aanwezig hebben van de hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne tot voordeel heeft geleid, omdat deze partij ‘een bepaalde waarde’ vertegenwoordigt. Dit is volgens de steller niet zonder meer begrijpelijk, te meer niet aangezien het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene op een soort commissiebasis werkte, zodat het aanwezig hebben kennelijk in het teken stond om de verkoop mogelijk te maken, waarna het voordeel voor de betrokkene eerst zou ontstaan door die verkoop, in de vorm van commissie. Anders dan in andere jurisprudentie is geoordeeld omtrent de aanwezigheid van voorwerpen ten aanzien van bijvoorbeeld (voltooide) diefstal of de teelt van hennep, impliceert het bewezen verklaarde aanwezig hebben van cocaïne niet dat de cocaïne tot het ‘vermogen’ (bezit of eigendom) van de betrokkene behoorde.1.In elk geval zijn de vaststellingen van het hof ontoereikend voor het oordeel dat door het enkele aanwezig hebben van de cocaïne voordeel is verkregen dat kan worden ontnomen.2.

Het beoordelingskader bij ontneming op de voet van de leden 1 en 2 van artikel 36e Sr

Inleiding

14. De eerste twee leden van artikel 36e Sr luiden als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.”

15. Indien de betrokkene is veroordeeld voor ‘een strafbaar feit’ kan hem een ontnemingsmaatregel worden opgelegd (lid 1), niet alleen ter ontneming van het voordeel dat hij uit dat strafbare feit heeft getrokken, maar ook ter ontneming van voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten waaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door hem zijn begaan (lid 2).

16. Mede in verband met het reparatoire karakter van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel, moet bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.3.Het begrip ‘voordeel’ is niet beperkt tot opbrengsten in de vorm van contant of giraal geld. Ook uit delicten verkregen voorwerpen, zoals de buit van diefstal of geteelde hennep,4.kunnen voordeel belichamen. Er worden aan het begrip geen hogere eisen gesteld dan dat het voordeel financieel van aard is; het voordeel moet op geld waardeerbaar zijn.5.Bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt dus onderzocht of en, zo ja, in hoeverre het vermogen van de betrokkene is toegenomen als gevolg van het delict dat aan de voordeelsontneming ten grondslag ligt. Elk vermogensbestanddeel van de betrokkene voordeel kan vertegenwoordigen, maar het gaat bij de voordeelberekening niet om de vermogenstoestand, maar om de vermogensaanwas die is veroorzaakt door het delict.

Het vereiste causale verband tussen het gronddelict en het voordeel

17. Tussen het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald enerzijds en de delicten die ten grondslag liggen aan de becijfering van dat voordeel (de gronddelicten) anderzijds dient (dus) een causaal verband te bestaan. Het gaat in artikel 36e lid 2 Sr immers om voordeel dat is verkregen “door middel van of uit de baten van” het in de hoofdzaak bewezen verklaarde feit of de in die bepaling bedoelde andere strafbare feiten. In de regel zal het voordeel ‘rechtstreeks’ voortvloeien uit het gronddelict, zoals in geval van winst uit de verkoop van verdovende middelen of de opbrengst van diefstal of verduistering. Niet in alle gevallen is echter onmiddellijk inzichtelijk dat en op welke wijze het gronddelict voordeel heeft opgeleverd, zoals bij het enkele aanwezig hebben van verdovende middelen of bij de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezen verklaarde misdrijf ‘witwassen’. Die enkele omstandigheid brengt niet met zich dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt.6.De ontnemingsrechter zal in die gevallen moeten motiveren op welke gronden kan worden aangenomen dat deze delicten daadwerkelijk voordeel hebben gegenereerd.

18. Indien er een verder verwijderd verband bestaat tussen het gronddelict en voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald, verhindert zulks de ontneming van dat voordeel op zichzelf niet. Onder voordeel kan namelijk ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel ingeval het in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar “kennelijk ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren”, aldus de Hoge Raad.7.Als in de hoofdzaak bijvoorbeeld bewezen is verklaard het verdere vervoer, de opslag en de ontvangst van heroïne, bestaat er het vereiste, causale verband tussen het bewezen verklaarde feit en de opbrengst die door middel van de daarop volgende verkoop van de heroïne is verkregen.8.Daarvoor hoeft de ontnemingsrechter dus niet terug te vallen op de grondslag van ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, zoals in dit geval wellicht had gekund (de verkoop van de heroïne). Een ander voorbeeld betreft de ontneming van voordeel dat is gegrond op het bewezen verklaarde economische delict ‘zonder vergunning opslaan van afvalwater/biowater’, in een geval waarin de veroordeelde voor het afnemen van dat biowater was betaald en hij dit biowater voordelig (namelijk met besparing van kosten) kon verwerken.9.

De bewijsmotivering en de bewijsregels

19. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op de oordeelsvorming over het begaan van andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten.10.De vaststelling van schuld aan die andere delicten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv), maar door die van ‘voldoende aanwijzingen’, terwijl het oordeel van de rechter over het bestaan van ‘voldoende aanwijzingen’ niet hoeft te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten mag de rechter evenwel uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan, aldus oordeelde de Hoge Raad in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523 (in mijn woorden).11.

20. De vaststelling van het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) delicten moet worden onderscheiden van de schatting van de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de bewezen verklaarde delicten en/of de andere delicten. Volgens artikel 511f Sv dient die schatting namelijk wél te zijn gebaseerd op de wettige bewijsmiddelen die zijn opgesomd in artikel 339 Sv, zij het dat ook dan de bewijsminimumregels en de bewijsstandaard van artikel 338 Sv niet van toepassing zijn.12.

De onschuldpresumptie in ontnemingszaken, en ‘Geerings’

21. Onder verwijzing naar het ‘Geeringsarrest’ van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) verzet de steller van het middel zich thans met een beroep op de onschuldpresumptie tegen de voordeelsontneming. Daarover meer in het algemeen het volgende.

22. Ik roep allereerst de relevante overwegingen van het EHRM in de zaak Geerings in herinnering:

“41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (…). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (…).

(…)

48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.

49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31),13. the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.

50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law” (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003).14.

51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.”15.

23. Deze overwegingen stellen de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM centraal. Anders dan in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, waarin de Hoge Raad (voor het eerst) verduidelijkte dat de onschuldpresumptie betekenis heeft voor de vraag of er ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan voor het begaan van de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten, gaat het thans niet om de invloed van de onschuldpresumptie op de normering van rechterlijke besluitvorming over kwesties van bewijs. Het vraagpunt raakt aan het aspect van de bejegening van burgers die (nog) niet schuldig zijn bevonden aan een strafbaar feit.16.Zolang zijn schuld niet in overeenstemming met het recht is vastgesteld, laat de onschuldpresumptie niet toe de beklaagde te behandelen als ware hij schuldig.17.De bescherming die het EHRM de beklaagde biedt nadat ter zake een onherroepelijke vrijspraak is gevallen, gaat zelfs een flinke stap verder: “Following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.”18.

24. Hieruit kan worden afgeleid dat artikel 6 lid 2 EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een zelfstandig strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.19.

25. Dit heeft implicaties voor zaken waarin het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr. Vanwege de hiervoor geldende toepassingsvoorwaarden impliceert een op die bepaling geschoeide voordeelsontneming het rechterlijk oordeel dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de delicten die ten grondslag liggen aan de becijfering van dat voordeel. Van deze situatie is ‘Geerings’ zelf een sprekend voorbeeld. De onherroepelijke vrijspraak voor een delict staat dus in de weg aan de ontneming van voordeel dat daaruit zou zijn voortgevloeid. De ontnemingsrechter mag zelfs niet in het midden laten of bij de voordeelberekening delicten in aanmerking zijn genomen waarvan in de hoofdzaak is vrijgesproken.20.

26. Over de gevallen waarin, net als in de onderhavige zaak, het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr bestaat betrekkelijk veel cassatierechtspraak. Hierin staan mijns inziens het feitbegrip en het beschermingsbereik van artikel 68 Sr centraal bij de vraag of de betrokkene eerder onherroepelijk is vrijgesproken van een zelfstandig strafbaar ‘feit’ dat daadwerkelijk ten grondslag is gelegd aan de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij een ontkennend antwoord op die vraag werpt de onschuldpresumptie naar het oordeel van de Hoge Raad geen barrière op voor voordeelsontneming.21.,22.

27. Het voorgaande brengt mijns inziens mee dat de duiding van hetgeen in de tenlastelegging is ‘doorgestreept’ doorslaggevend is voor de beoordeling of het gaat om een partiële vrijspraak die eraan in de weg staat dat de betalingsverplichting (mede) wordt gebaseerd op de doorgestreepte onderdelen. Bemelmans leidt in dit kader uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat beslissend lijkt of het doorgehaalde onderdeel ‘een afzonderlijk verwijt’ oplevert.23.Indien dat het geval is, mag niet wegens hetgeen is doorgehaald worden ontnomen; indien dat niet het geval is (en het doorgehaalde slechts een meer algemene of meer specifieke aanduiding van het wel bewezen verklaarde gedeelte van de tenlastelegging betreft) dan is ontneming geoorloofd. De Zanger spreekt met betrekking tot het tweede geval over een ‘concretisering’ of ‘precisering’ waaraan niet de betekenis kan worden toegekend dat de betrokkene van het betreffende feit is vrijgesproken.24.

28. Indien ik het goed zie dat doorslaggevend is of het misdrijf waarvoor is veroordeeld enerzijds en datgene waarvan (partieel) is vrijgesproken anderzijds al dan niet als één feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt, zij aangetekend dat de Hoge Raad voor wat betreft het feitbegrip in Opiumwetzaken reeds lang betrekkelijk strak de hand houdt aan de eis van eenheid van plaats én tijd.25.Iemand die op dezelfde locatie doch in uiteenlopende tijdvakken gelijksoortige, voltooide delicten begaat aangaande verschillende (zij het gelijksoortige) voorwerpen, pleegt in de regel méér dan één strafbaar feit in de zin van artikel 68 Sr.

De eerste deelklacht

29. Het onder 1 ten last gelegde en bewezen verklaarde betreft – volgens de bewijsmotivering van het hof – geheel en uitsluitend de van ‘Mexicanen’ afkomstige partij van 201 kilo cocaïne waarover de betrokkene en [betrokkene 7] in de (ten laste gelegde én bewezen verklaarde) periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2015 konden beschikken. Van die partij van 201 kilo cocaïne heeft het hof – in aansluiting op het oordeel van de strafrechter – aangenomen dat 146 kilo cocaïne niet is verkocht, maar dat de betrokkene die 146 kilo tezamen met [betrokkene 7] opzettelijk aanwezig heeft gehad. Over deze partij van 146 kilogram gaat de tweede deelklacht, en daarop kom ik terug. Over de resterende 55 kilo cocaïne, waarvan het hof heeft aangenomen dat die is verkocht, het volgende.

30. De tenlastelegging maakt melding van hoeveelheden van in totaal 63 kilo cocaïne die door bij naam genoemde kopers zouden zijn afgenomen. De bewezenverklaring maakt daarentegen melding van hoeveelheden van in totaal 41 kilo cocaïne. Het verschil wordt mede veroorzaakt doordat in de hoofdzaak bewezen is geacht dat aan [betrokkene 10] 8 kilo minder (van 26 naar 18 kilo), aan [betrokkene 1] 3 kilo minder (van 4 naar 1 kilo), aan [betrokkene 2] 7 kilo minder (van 10 naar 3 kilo) en aan [betrokkene 12] c.s. 1 kilo minder (van 2 naar 1 kilo) is verkocht dan was ten laste gelegd. Hoewel het hof zich daarover niet uitlaat, kunnen het hier preciseringen betreffen en daarmee géén vrijspraken van zelfstandige delicten. ‘Geerings’ hoeft de ontnemingsrechter er in dat geval niet van te weerhouden om de bewezen verklaarde hoeveelheden in de voordeelberekening te betrekken. Indien het hier inderdaad preciseringen betreft, is mij – in het licht van het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel – echter duister op basis waarvan aan de bewezenverklaring (waaraan de ontnemingsrechter is gebonden) kan worden voorbijgegaan door grotere hoeveelheden in de voordeelberekening te betrekken. Indien de hier opgesomde verschillen in hoeveelheden verkochte cocaïne echter géén preciseringen betreffen, maar voortkomen uit de vrijspraak van zelfstandige delicten, belet ‘Geerings’ de ontneming van voordeel dat daaruit afkomstig is.

31. Daarnaast is de betrokkene in de hoofdzaak vrijgesproken van de verkoop van 3 kilo cocaïne aan [betrokkene 11]. Dit betreft de vrijspraak van een zelfstandig delict, hetgeen een hindernis is voor de ontneming van voordeel dat daaruit zou zijn verkregen.

32. Het hof heeft zich in de voordeelberekening die is gegrond op de verkoop van hoeveelheden van in totaal 55 kilo cocaïne niet uitgelaten over de vraag hoe die berekening zich verhoudt tot de hiervoor beschreven (partiële) vrijspraken van hoeveelheden cocaïne die deel uitmaakten van dezelfde partij cocaïne als de genoemde 55 kilo. Het hof heeft daardoor in het midden gelaten of het daarbij zelfstandige feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken in aanmerking heeft genomen.26.De motivering schiet in zoverre tekort.

33. De eerste deelklacht slaagt dus.

De tweede deelklacht

34. Het hof heeft ten aanzien van het bewezen verklaarde opzettelijk aanwezig hebben van 146 kilogram cocaïne geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene (en [betrokkene 7]) deze in de onderzochte periode heeft (of hebben) verkocht. Niettemin heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene uit het aanwezig hebben van deze hoeveelheid cocaïne voordeel heeft verkregen, vanwege de (verkoop)waarde die deze cocaïne vertegenwoordigt.

35. Zonder nadere motivering die ontbreekt, acht ik dit oordeel niet begrijpelijk. Hoewel probleemloos kan worden volgehouden dat het aanwezig hebben van dergelijke hoeveelheden cocaïne er kennelijk toe strekt en geëigend is om voordeel te genereren,27.moet ook in die gevallen – op de voet van artikel 511f Sv – kunnen worden vastgesteld dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Dat voordeel kan bijvoorbeeld voortvloeien uit de latere verkoop van de verdovende middelen of uit een commissie voor het bewaren van deze omvangrijke partij. Het enkele aanwezig hebben genereert echter geen voordeel. Daaraan doet niet af dat de partij cocaïne een bepaalde (verkoop)waarde vertegenwoordigt. Als die partij in dit geval al tot het vermogen van de betrokkene mag worden gerekend, gaat het bij voordeelberekening namelijk niet om de vermogenstoestand, maar de vermogenstoename die het (uiteindelijke) gevolg is van het delict. Daarover heeft het hof niets vastgesteld.

36. Ook de tweede deelklacht slaagt en daarmee tevens het eerste middel.

37. Het tweede middel komt op tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft begaan die tot een voordeel ter hoogte van 960.000 euro hebben geleid onjuist is, althans niet zonder meer begrijpelijk is.

38. Het oordeel van het hof luidt als volgt:

“Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 3.429.500,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

(…)

d) Investeringskosten aankoop 120 kilogram cocaïne

Aannemelijk is dat de betrokkene heeft geïnvesteerd in een partij van 120 kilo cocaïne die uiteindelijk in Spanje in beslag is genomen. Het ligt daarbij voor de hand dat de betrokkene heeft gekozen voor de veiligste optie, te weten het aanschaffen van cocaïne die al op zee was, waarvoor € 12.000,00 per kilo moet zijn betaald. Rekening houdend met kosten voor opslag en vervoer (€ 500,00 per kilo) kan het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld op € 1.500.000,00.

(…)

De raadsvrouw heeft naar voren gebracht dat (…) [het] dossier (…) onvoldoende aanwijzingen [bevat] dat de betrokkene heeft geïnvesteerd in een partij van 120 kilo cocaïne, zodat deze post niet in de berekening moet worden betrokken. Mocht het hof dit anders zien, dan geldt dat het geïnvesteerde bedrag van 6.500,00 per kilo voor opslag en transport niet kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

(…)

Het hof houdt bij de beoordeling de posten aan, zoals de advocaat-generaal ze heeft opgesomd.

(…)

Ad d) Investeringskosten aankoop 120 kilogram cocaïne

Uit een OVC-gesprek van 28 februari 2016 (ontnemingsrapport, pagina 40 en bijlage 41, map 2, pagina 855 e.v.) volgt dat de betrokkene een partij van 120 kilo (“stukjes”) in een container (“bak”) had zitten die in Spanje in beslag is genomen. Er was kennelijk nog een groep die cocaïne had meegestuurd, want de betrokkene zegt dat in totaal 327 in beslag is genomen en dat er twee groepen waren die niet van elkaar wisten. Middels een rechtshulpverzoek is informatie van de Spaanse autoriteiten verkregen dat op 24 december 2014 in totaal 327 kilo cocaïne in beslag is genomen (ontnemingsrapport, pagina 41). Gelet op de specifieke kennis van de betrokkene is aannemelijk dat de betrokkene heeft geïnvesteerd in deze in beslag genomen partij van 120 kilo. Uit het hiervoor genoemde gesprek van 16 februari 2016 (bijlage 3 bij van het ontnemingsrapport, pagina 389 e.v., in het bijzonder het in het bijzonder pagina 427-428) volgt dat een kilo cocaïne in Zuid-Amerika tussen de € 8.000,00 en € 13.000,00 kost, afhankelijk van waar de cocaïne zich op het moment van kopen bevindt; al op de boot is minder risico voor de koper dus duurder. Uit het gesprek valt op te maken dat de betrokkene wil gaan voor de minder risicovolle variant, maar of dat ook gold voor de in beslag genomen partij van 120 kilo is niet aannemelijk geworden. Om die reden gaat het hof – in het voordeel van de betrokkene – uit van investeringskosten van € 8.000,00 per kilo, hetgeen neerkomt op een totaal van (120 x € 8.000,00 =) € 960.000,00. Gelet op de hoogte van dat bedrag en de grootschalige handel in cocaïne waarmee de betrokkene zich kennelijk al langer bezig hield (in het gesprek van 16 februari 2016 wordt over meerdere partijen cocaïne gesproken, over miljoenen en één van de gespreksdeelnemers zegt tegen [betrokkene]: “Wij kwamen twee jaar geleden al met hetzelfde wij hebben je werk gegeven”, ontnemingsrapportage pagina 14-18) kan het niet anders dan dat het door de betrokkene geïnvesteerde geld verdiend is met één of meer andere strafbare feiten waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat ze door de betrokkene zijn begaan.

(…)

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het door de betrokkene behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op een totaalbedrag van (€ 150.750,00 + € 960.000,00 =) € 1.110.750,00.”

39. De steller van het middel brengt naar voren dat de vaststellingen en de overwegingen van het hof niet het oordeel kunnen dragen dat buiten redelijke twijfel is vast komen te staan dat de betrokkene een bedrag van € 960.000 heeft geïnvesteerd in de partij van 120 kilo die in beslag is genomen, zodat evenmin buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat hij die € 960.000 heeft verdiend door het plegen van één of meer andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. De kennelijk andersluidende opvatting van het hof getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het begrip 'voldoende aanwijzingen' als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, althans is in elk geval ontoereikend gemotiveerd.

40. In dat verband wijst de steller van het middel op het volgende. Een enkele, op zichzelf staande uitspraak in een OVC-gesprek van een verdachte in februari 2016, dat hij ‘120 stukjes zou hebben zitten in een in beslag genomen bak’, kan bezwaarlijk (zonder meer) toereikend zijn om buiten redelijke twijfel vast te stellen dat hij daadwerkelijk alleen en geheel vanuit eigen vermogen zou hebben geïnvesteerd in de volledige partij van 120 kilo, waaruit vervolgens buiten redelijke twijfel zou zijn vast te stellen dat hij andere strafbare feiten moet hebben begaan om het daarvoor benodigde totaalbedrag van € 960.000 te genereren. Daarbij spelen de volgende factoren een rol:

(i) een onderdeel van de zin, zoals de verdediging bij pleidooi aanvoerde, bleek niet te verstaan, zodat de precieze bewoordingen van de uitspraak onzeker zijn;

(ii) de uitspraak 'ik heb er (ntv) 120 stukjes op zitten' vindt voor wat betreft de aangenomen betrokkenheid bij deze partij geen steun in enig ander bewijsmiddel, feit of omstandigheid, zodat reeds deze enkele betrokkenheid op die grond niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld;

(iii) de vervolgaanname dat betrokkenheid bij deze partij ook zonder meer zou impliceren dat er door de betrokkene eigen vermogen in deze partij zou zijn geïnvesteerd, wordt kennelijk zonder concrete en/of toereikende grondslag ingelezen in die uitspraak en kan mitsdien ook niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld;

(iv) de aanname dat de betrokkene in deze partij heeft geïnvesteerd impliceert bovendien niet zonder meer dat die investering de hele partij van 120 kilo betreft, zodat ook dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld;

(v) zoals door de verdediging als contra-indicatie aangevoerd en door het hof elders in dit arrest vastgesteld, berust de bewezenverklaring jegens de betrokkene op een bijdrage aan handel in cocaïne door verkoop op commissiebasis, niet door investeringen in partijen, waardoor niet zonder meer valt uit te sluiten dat een eventuele betrokkenheid bij de partij van 120 kilo ook op een verkoop-bij-commissie-basis berustte (hetgeen geen investering vooraf vergt).

41. Het hof heeft overwogen dat het aannemelijk is dat de betrokkene voor een bedrag van 960.000 euro heeft geïnvesteerd in een partij van 120 kilogram cocaïne en dat het door de betrokkene geïnvesteerde geld verdiend is met één of meer andere strafbare feiten waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat ze door de betrokkene zijn begaan. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene andere feiten in de zin van artikel 36 lid 2 Sr heeft begaan.28.De daarop gerichte rechtsklacht faalt dan ook. Het is vervolgens de vraag of dat oordeel niet onbegrijpelijk is.

42. Met een lichte aarzeling meen ik van wel. Het hof heeft immers niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de betrokkene 120 ‘stukjes’ in een container had zitten en de betrokkene specifieke kennis had over niet alleen deze hoeveelheid maar ook nog een andere hoeveelheid cocaïne. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat door de betrokkene is gesproken over meerdere partijen cocaïne en de kosten daarvan. Tot slot blijkt uit de vaststellingen van het hof in de ontnemingszaak en de bewezenverklaring in de hoofdzaak dat de betrokkene zich bezighield met grootschalige cocaïnehandel gedurende een langere periode. Het daarop gebaseerde oordeel dat de betrokkene heeft geïnvesteerd in deze partij cocaïne en dat het geïnvesteerde bedrag, gelet op de hoogte daarvan, afkomstig is van door hem begane strafbare feiten, acht ik al met al niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Dat de betrokkene veelal op commissiebasis werkte maakt dat niet anders: het een sluit het ander immers niet uit.

43. Het tweede middel faalt.

44. Het derde middel bevat een klacht met betrekking tot de inzendtermijn in cassatie .

45. Deze klacht slaagt. Namens de verdachte is op 5 juli 2021 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 3 mei 2022 ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn overschreden met afgerond twee maanden.

46. Indien de Hoge Raad zou besluiten het bestreden arrest te casseren op de grond die als het eerste middel is voorgesteld, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen en kan het derde middel onbesproken blijven.

47. Het eerste en derde middel slagen. Het tweede middel faalt en kan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

48. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

49. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG