HR, 07-04-2015, nr. 14/00858

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 6 december 2013 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 184.145,69 en aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag opgelegd.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de eveneens op de betrokkene betrekking hebbende strafzaak met nummer 13/06289, alsmede met de zaken tegen[betrokkene 4] (13/06283 en 13/06286 P), [betrokkene 5] (13/06219 en 13/06220), [betrokkene 7] (14/00855 P) en [betrokkene 8] (14/00860), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.1.

3. Het eerste middel keert zich tegen de afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen.

4. Ter terechtzitting van 17 mei 2013 heeft de raadsman van de betrokkene verzocht dertien medeverdachten / medeveroordeelden als getuigen te horen. Dit verzoek lichtte hij als volgt toe:

“Ik heb in de ontnemingszaak een aantal onderzoekswensen. Deze onderzoekswensen zien niet alleen op de hoogte van het bedrag. Ze gaan ook over de uitspraak van dit hof in de zaak tegen medeverdachte [betrokkene 2], waarin het hof bepaalde conclusies heeft getrokken ten aanzien van de deelname aan een criminele organisatie en de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft bij de berekening van het ontnemingsbedrag zes strafbare feiten aangenomen. Ik ga mijn best doen om het hof daarin op andere gedachten te brengen. Het hof heeft in de uitspraak kennelijk op basis van het strafdossier afgeleid dat er sprake is van genoten voordeel. Ik ontkom er daarom niet aan dat ik alle verdachten en veroordeelden in dit verband wil horen. Het gaat dan om [betrokkene 8], [betrokkene 7],[betrokkene 4], [betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 5], [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 12], [betrokkene 13], [betrokkene 14] en [betrokkene 15]. Deze laatste is weliswaar nog niet opgepakt voor deze zaak maar is wel verdachte. Ik wil deze personen horen als getuigen. Daar zitten ook personen bij die één feit op hun dagvaarding hebben staan en dus niet zijn vervolgd voor deelname aan een criminele organisatie, maar niettemin moeten ook deze jongens gehoord worden. De processen-verbaal van de politie zijn vrij sturend door te zeggen dat die jongens onderdeel uitmaakten van een bepaalde groep. Weliswaar wordt aan hen niet een criminele organisatie verweten, maar er hoeft maar één verdenking van een feit of een poging daartoe bij te komen, of ze zouden wel onderdeel van een criminele organisatie uitgemaakt hebben. Mijn vragen aan hen gaan over de verdeling van de opbrengst. Ook van de gevraagde getuigen die worden verdacht van één strafbaar feit wil ik vragen hoe het is gegaan met de opbrengst. Het is een opmerkelijk onderscheid dat wordt gemaakt dat men alleen uitgaat van een verdeling als er een verdenking ligt van deelname aan een criminele organisatie. Er is belang en noodzaak om de door mij gevraagde personen te horen.”

5. Ter terechtzitting van 22 november 2013 heeft de raadsman van de betrokkene het verzoek strekkende tot het horen van de genoemde getuigen herhaald.

6. Het bestreden arrest houdt in antwoord op dit verzoek het volgende in:

1. "Voorwaardelijk verzoek van de verdedigingDe raadsman van veroordeelde heeft ter zitting van 22 november 2013 zijn verzoek, zoals hij dat eerder had gedaan ter terechtzitting van 17 mei 20122., herhaald tot het horen van alle medeverdachten; te weten [betrokkene 8], [betrokkene 7],[betrokkene 4], [betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 5], [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 12], [betrokkene 13], [betrokkene 14] en [betrokkene 15], omtrent het genoten voordeel en de eventuele (wijze van) verdeling daarvan.Het hof wijst dit verzoek af. Veroordeelde heeft - ook ter terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2013 - verklaard zich niet schuldig te hebben gemaakt aan enig misdrijf en daaruit dus geen voordeel te hebben genoten. Bij arrest van dit hof van 6 december 2013 (parketnummer 21-004582-12) is veroordeelde echter veroordeeld tot straf terzake van (onder meer) deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Gelet op deze stand van zaken (en het feit dat verdachte ontkent enig voordeel te hebben gehad), is het horen van getuigen over (de verdeling van) het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals verzocht, niet noodzakelijk.”

7. Het middel komt met een drietal klachten op tegen de afwijzing van het verzoek tot het horen van de genoemde getuigen.

8. Het in het middel bedoelde verzoek is een verzoek op de voet van de artikelen 328 en 331, eerste lid, Sv in verbinding met de artikelen 315, 415, eerste lid, en 511g, tweede lid, Sv. De maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is of het hof het horen van de getuigen noodzakelijk oordeelt.3.Het hof heeft bij de afwijzing van het verzoek dan ook de juiste maatstaf gehanteerd, hetgeen door de steller van het middel ook niet wordt bestreden. In cassatie resteert de vraag of het oordeel van het hof dat het horen van de door de raadsman genoemde getuigen niet noodzakelijk is, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Daarbij stel ik voorop dat de begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.

9. In de eerste plaats voert de steller van het middel aan dat het onbegrijpelijk is dat het hof in zijn afweging niet heeft betrokken dat de verdediging daags voor de behandeling ter terechtzitting bekend werd met een arrest van het hof in een zaak tegen een mededader, waarbij het hof is uitgegaan van een andere berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de deelneming aan een criminele organisatie en zodoende een beduidend hoger bedrag heeft vastgesteld dan de rechtbank. De steller van het middel ziet daarin aanleiding te bepleiten dat het hof tot een zodanige invulling van het noodzakelijkheidscriterium had moeten komen, dat deze in concreto niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. Ik volg de steller van het middel daarin niet. Niet wordt toegelicht waarom de uitkomst in een ontnemingsuitspraak in een andere zaak (ook al betreft het een medeveroordeelde), zou dienen te leiden tot toepassing van een andere invulling van de beoordeling van getuigenverzoeken. Een eerlijke procesvoering noopt daartoe in elk geval niet. De hier aan de orde zijnde situatie verschilt daarmee wezenlijk van die als bedoeld in HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702, NJ 2007/626, m.nt. Mevis, waarnaar de steller van het middel verwijst.

10. In de tweede plaats behelst het middel de klacht dat het hof is vooruitgelopen op de inhoud van de verklaringen van de getuigen. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft niets overwogen dat erop duidt dat het is vooruitgelopen op enige getuigenverklaring. In de overweging van het hof ligt besloten dat het zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en dat hem dus de noodzaak van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.4.

11. Ten slotte behelst het middel de klacht dat het hof de afwijzing onbegrijpelijk is gemotiveerd door te overwegen dat de betrokkene heeft verklaard zich niet schuldig te hebben gemaakt aan enig misdrijf en daaruit dus ook geen voordeel te hebben genoten.

12. Bij de invulling van het noodzakelijkheidscriterium staat, anders dan bij het criterium van het verdedigingsbelang, het perspectief van de zittingsrechter centraal.5.Het criterium houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak.6.Bepalend is of de zittingsrechter zelf het horen van de getuigen noodzakelijk acht. Ik stel daarbij voorop dat de vraag naar de verdeling van de opbrengst van de strafbare feiten – en daarmee naar de toerekening van het voordeel aan de betrokkene – in het kader van de ontnemingsprocedure relevant is. In dit verband rijst de vraag naar de betekenis van de verwijzing naar de procesopstelling van de betrokkene in het kader van de motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken. Die betekenis is op het eerste gezicht niet evident. Ik meen echter dat in de overwegingen besloten ligt dat het hof het verzoek van de raadsman onvoldoende onderbouwd heeft bevonden. Gelet op de summiere toelichting van het verzoek, mede bezien tegen de achtergrond van hetgeen in de hoofdzaak is bewezen verklaard en gelet op de proceshouding van de verdachte, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Daarbij moet worden bedacht dat het in dezen gaat om een criminele organisatie, in welk verband in wisselende samenstelling diverse inbraken zijn gepleegd. Onder die omstandigheden mag volgens de wetgever van de betrokkene worden verlangd dat hij duidelijkheid geeft over de herkomst van mogelijk crimineel vergaard vermogen. Met de in art. 36e, zevende lid, Sr neergelegde constructie van hoofdelijke aansprakelijkheid, waarvoor het hof heeft gekozen, is voorzien in een regeling waarmee de wetgever heeft willen bevorderen dat de betrokkene inzicht geeft in de wijze waarop de criminele opbrengsten onderling zijn verdeeld.7.Tegen deze achtergrond moet de overweging van het hof dat de betrokkene heeft verklaard zich niet schuldig te hebben gemaakt aan enig misdrijf en dus ook geen voordeel te hebben genoten worden bezien. Juist voor gevallen waarin sprake is van mededaderschap, het dossier geen aanknopingspunt bevat voor een concrete verdeling van de opbrengst en de betrokkene er voor kiest niets te verklaren over de verdeling van de opbrengst, heeft de wetgever de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid in het leven geroepen, waarop ik bij de bespreking van het tweede middel nader zal ingaan. Het oordeel van het hof dat onder de gegeven omstandigheden het gevraagde getuigenverhoor niet noodzakelijk is, is niet onbegrijpelijk. Tegen deze achtergrond acht ik de motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken, inclusief de verwijzing naar de procesopstelling van de betrokkene, toereikend.

13. Het middel faalt.

14. Met het tweede middel wordt opgekomen tegen de toepassing van art. 36e, zevende lid, Sr.

15. Het arrest houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in:

“Op 1 juli 2011 is artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de rechter kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.

Het bewezenverklaarde is in vereniging met een of anderen gepleegd na 1 juli 2011. Niet is komen vast te staan hoeveel personen er bij de verschillende inbraken betrokken zijn geweest en hoe de verdeling van de buit (telkens) heeft plaatsgevonden. Vrijwel alle daders hebben gezwegen over/ontkennen hun betrokkenheid. Ook veroordeelde zelf wenste ter terechtzitting niets te verklaren over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Het hof is daarom op geen enkele andere manier in staat om een verdeling te maken.

Artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht is juist voor gevallen als het onderhavige geschreven. Dit maakt dat het hof geen andere oplossing heeft dan veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de betalingsverplichting.

Voor zover door veroordeelde hierdoor meer zou worden betaald dan wel voor zover op hem meer zal worden verhaald dan aan hem aan voordeel is toegekomen, heeft hij voor dat meerdere een regresrecht op de mededader(s).”

16. Art. 36e, zevende lid, Sr luidt sedert 1 juli 2011 als volgt8.:

“Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.”

17. De bepaling komt voort uit een door de (toenmalige) Tweede Kamerleden Van Haersma Buma en Teeven ingediend amendement bij het Voorstel tot Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming). Dit amendement bevat, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, de volgende toelichting:9.

“Voorgesteld wordt om aan artikel 36e Sr een nieuw lid toe te voegen, dat de mogelijkheid creëert voor de rechter om de daders van een misdrijf ieder hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met het gezamenlijk plegen van een misdrijf is ontstaan. Artikel 36e, zesde lid, bepaalt dat de rechter voortaan daders hoofdelijk, dan wel voor een door hem te bepalen deel, aansprakelijk kan stellen voor de gezamenlijke betalingsverplichting die ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt opgelegd.

Doel van de aanpassing is het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel. Het gaat om zaken waarin meerdere daders een rol hebben gespeeld en niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond, welk deel van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen. De voorgestelde wijziging brengt een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging teweeg voor het openbaar ministerie en de rechter.

Hoofdelijke aansprakelijkheid kan alleen aan de orde komen wanneer er sprake is van meerdere daders, die gezamenlijk een of meer aan te duiden strafbare feiten hebben gepleegd. Uit het strafbare feit kan zelf reeds het gezamenlijke plegen voortvloeien, zoals uit deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr) of diefstal in vereniging (artikel 311 Sr). Daarnaast kan het ook gaan om deelnemingsvormen; in het bijzonder valt te denken aan medeplegen. Van belang is telkens dat de daders samen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het geheel van de misdrijven waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd.

Ontneming is slechts mogelijk wanneer de personen ieder tenminste voor één van de feiten die zij gezamenlijk hebben gepleegd zijn veroordeeld. De voorgestelde regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid maakt hier geen uitzondering op. Door verwijzing in artikel 36e, zesde lid, naar het eerste en tweede lid van artikel 36e Sr, geldt het vereiste van een veroordeling voor ieder van de aansprakelijk te stellen daders onverkort. De bevoegdheid tot toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt neergelegd bij de rechter. Het betreft een facultatieve bevoegdheid, waarvan de rechter indien hij dit nodig acht gebruik kan maken bij het toerekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de daders.

De hoofdelijke verplichting reikt maximaal tot het geldbedrag dat wordt opgelegd ter ontneming van het totale wederrechtelijke verkregen voordeel dat ontstaan is door de in vereniging gepleegde feiten. Hoewel de regeling dit niet tot doel heeft, zou het kunnen voorkomen dat toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg heeft dat een van de daders voor een groter deel wordt aangeslagen, dan hij daadwerkelijk heeft genoten. In een dergelijk geval krijgt deze dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders.”

18. Aan de beraadslaging in de Tweede Kamer over het voorstel van wet en het amendement kan het volgende worden ontleend:10.

“Minister Hirsch Ballin: (...) Misdrijven die financieel gewin opleveren worden vaak door meer daders tezamen gepleegd. Het betreft dan de hoofdelijkheid. Die hoofdelijkheid is ook het onderwerp van een initiatiefvoorstel van de heren Van Haersma Buma en Teeven. De gedachte achter dat voorstel spreekt mij aan. Voorkomen moet worden dat bij gebrek aan informatie over de toevloeiing van vermogen aan verschillende daders, die samen een delict hebben gepleegd, de onderneming strandt.(...)Uitgangspunt bij de ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat door de veroordeelde individueel is genoten. Van de veroordeelde kan worden afgenomen wat hijzelf daadwerkelijk heeft verkregen. De Hoge Raad verkiest dit uitgangspunt boven andere mogelijkheden. Bij mededaderschap kan zonder nadere motivering het gezamenlijke voordeel niet aan een van de mededaders worden toegerekend. Daarvoor in de plaats wordt het voordeel op basis van een pondspondsverdeling toegerekend. Ik heb dit in combinatie met de mogelijkheid voor aanvullend onderzoek beschouwd als een reële en sluitende oplossing voor het probleem dat met de hoofdelijkheid zal worden bestreden. Daarom heb ik zelf niet voorzien in een regeling voor de hoofdelijkheid. Het oordeel over de wenselijkheid daarvan laat ik graag aan de Kamer over. De heer Van Haersma Buma (CDA): Ik heb een vraag naar aanleiding van de reactie van de minister op het amendement van collega Teeven en mij. Hij zegt dat er via dit wetsvoorstel een pondspondsgewijze verdeling kan zijn. Het amendement ziet er juist op dat, wanneer maar één van de degenen bij wie verdeeld kan worden, geld heeft, daar het totaal kan worden uitgewonnen, zodat zeker is dat het geld terugkomt. Ik zie niet dat dit hetzelfde is.Minister Hirsch Ballin: Nee, het is niet hetzelfde. Anders had ik het amendement ontraden in plaats van te zeggen dat ik het oordeel aan de Kamer overlaat. Wij moeten ons wel realiseren dat er in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid desalniettemin wellicht jurisprudentiëel grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden dan weer heel dicht bij elkaar komen.”

19. De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij voornoemd wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in:11.

“Hoofdelijkheidsconstructie voordeelontneming

(…)

De hoofdelijke aansprakelijkheid houdt in dat de rechter kan bepalen dat wanneer een van de veroordeelden de gehele betalingsverplichting heeft voldaan, de ander of anderen van die verplichting zijn bevrijd. De toegevoegde waarde daarvan is vooral gelegen in de verwachting dat hoofdelijke aansprakelijkheid bewerkstelligt dat veroordeelden sneller inzicht zullen geven in de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld. Maar ook in de fase van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel zal van deze constructie kunnen worden geprofiteerd. Wanneer immers een van de mededaders de gehele uit de maatregel voortvloeiende betalingsverplichting heeft voldaan, behoeven er vanuit de Staat geen nadere op de executie gerichte handelingen meer te worden verricht. Dit komt een efficiënte tenuitvoerlegging ten goede. De aanvulling van het wetsvoorstel door het amendement-Van Haersma Buma en Teeven – waarmee in wezen hetzelfde wordt geregeld als hetgeen het initiatiefvoorstel beoogde – kan derhalve de ontnemingspraktijk goede diensten bewijzen.

De leden van de CDA-fractie wezen voorts op een arrest van de Hoge Raad waarin dit rechtscollege heeft aangegeven dat een hoofdelijkheidsconstructie «zich niet verdraagt met de aard van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel» omdat die maatregel ertoe strekt «dat de betrokkene het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen» (HR 30 november 2004, NJ 2005, 133). Gevolg gevend aan het verzoek van deze leden om een reactie op deze uitspraak, zou ik graag voorop willen stellen dat ik haar aldus interpreteer, dat zonder een daartoe strekkende wettelijke voorziening moet worden aangenomen dat hoofdelijke aansprakelijkheid niet (zonder meer) verenigbaar is met het bestaande wettelijke stelsel. Het wetsvoorstel beoogt hiervoor echter een voorziening te treffen die naar mijn oordeel goed aansluit bij de overige onderdelen van de voorgestelde regeling. De voorstellen hebben gemeen dat van de veroordeelde mag worden verlangd dat hij duidelijkheid verschaft over de herkomst van mogelijk crimineel vergaard vermogen. Daarbij past een regeling die bevordert dat de veroordeelde inzicht geeft in de wijze waarop de criminele opbrengsten onderling zijn verdeeld. Het mogelijk gevolg van het stilzwijgen van de veroordeelde op dit punt wordt op het niveau van de wet verhelderd, zoals dit ook met het bewijsvermoeden het geval is. Het is van belang hierbij nogmaals te onderstrepen dat het doel van de procedure gelegen is in de vaststelling van de hoogte van de betalingsverplichting; dat is wat anders dan een strafproces waarin het gaat om de vaststelling van iemands schuld aan een strafbaar feit. Mede tegen die achtergrond acht ik hoofdelijke aansprakelijkheid, nu daarvoor een ordentelijke wettelijke regeling wordt getroffen, aanvaardbaar en toelaatbaar. Bij het stilzwijgen van mededaders behoeft niet langer te worden verondersteld dat de opbrengsten gelijkelijk zijn verdeeld. Nadat de hoogte van het voordeel is geschat, kan de rechter ten behoeve van een efficiënte tenuitvoerlegging de betalingsverplichting hoofdelijk opleggen.Met de ontnemingsmaatregel wordt rechtsherstel beoogd: door het afnemen van criminele winsten wordt de veroordeelde in de situatie gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de strafbare feiten niet zouden zijn gepleegd. Dit is niet anders in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten. Maar wanneer zij er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld, is het – afhankelijk uiteraard van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval – redelijk om de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen. Ik benadruk hierbij dat artikel 36e, negende lid, Sr12.niet verplicht tot het hoofdelijk opleggen van de betalingsverplichting. Er zijn ook andere mogelijkheden om bij meer daders, per dader te bepalen welk deel van het voordeel voor zijn rekening dient te komen. De rechter zal de betalingsverplichting, zo mag worden verwacht, alleen dan hoofdelijk opleggen, wanneer het niet mogelijk blijkt om te achterhalen of te beredeneren hoe de mededaders onderling tot een verdeling van de opbrengst zijn gekomen.”

20. Uit de wetsgeschiedenis volgt aldus dat de in art. 36e, zevende lid, Sr voorziene mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid er niet aan afdoet dat met de ontnemingsmaatregel rechtsherstel wordt beoogd. Beoogd wordt de betrokkene in financieel opzicht zoveel mogelijk in de situatie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de strafbare feiten niet zouden hebben plaatsgevonden.13.Dat is niet anders in de situatie waarin aannemelijk is dat mededaders gezamenlijk hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten. Ook dan heeft het door een dader individueel behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt te gelden. In die situaties is het onder omstandigheden echter moeilijk of zelfs niet mogelijk vast te stellen welk deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen. Voor dergelijke gevallen heeft de wetgever voorzien in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid. Wanneer de betrokkene ervoor kiest geen inzicht te geven in de wijze waarop de criminele opbrengsten onderling zijn verdeeld, loopt hij het risico dat hij hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden voor ten hoogste het totale bedrag aan gegenereerd voordeel. Dat risico zal in het bijzonder aan de orde zijn in geval de rechter ook overigens geen concrete aanknopingspunten voor een bepaalde verdeling heeft. De wet laat de rechter ter zake wel vrijheid. Het betreft een discretionaire bevoegdheid. De rechter is niet gehouden te bepalen dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor het totale bedrag, maar kan bijvoorbeeld ook uitgaan van een pondspondsgewijze verdeling van het bedrag.14.

21. De wetsgeschiedenis biedt geen eenduidig beeld van de onderlinge verhouding tussen pondspondsgewijze verdeling aan de ene kant en hoofdelijke aansprakelijkheid aan de andere kant. Deze onderlinge verhouding komt in de toelichting op het amendement niet aan de orde. De minister was aanvankelijk van mening dat de mogelijkheid van pondspondsgewijze verdeling, in combinatie met de mogelijkheid van aanvullend onderzoek, een reële en sluitende oplossing vormde voor het probleem van het toerekenen van voordeel bij mededaderschap, naar ik begrijp in die gevallen waarin concrete aanknopingspunten voor een verdeling van het voordeel ontbreken. Daarop benadrukte één van de indieners van het amendement, Van Haersma Buma, dat beide niet kunnen worden gelijk geschakeld: het amendement ziet er volgens hem juist op dat in een geval waarin slechts één van de mededaders over geld beschikt zeker kan worden gesteld dat de maatregel kan worden ten uitvoer gelegd. Nadat de minister had bevestigd dat beide mogelijkheden niet hetzelfde zijn, merkte hij op dat in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid wellicht in de jurisprudentie grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden “dan weer heel dicht bij elkaar komen”. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt de verwachting uitgesproken dat de rechter de betalingsverplichting alleen hoofdelijk zal opleggen wanneer het niet mogelijk blijkt om te achterhalen of te beredeneren hoe de mededaders onderling tot een verdeling van de opbrengst zijn gekomen.

22. Concrete handvatten voor het bepalen van de onderlinge verhouding tussen een bepaalde, bijvoorbeeld pondspondsgewijze, verdeling en de constructie van hoofdelijke aansprakelijkheid zijn aan de hiervoor weergegeven gedachtewisseling in het parlement moeilijk te ontlenen. Dat komt mede doordat kennelijk geen eenduidig beeld bestaat van de (probleem)gevallen waarvoor de hoofdelijke aansprakelijkheid een oplossing zou moeten bieden. Hoofdelijke aansprakelijkheid wordt primair gepresenteerd als een oplossing voor die gevallen waarin niet of zeer moeilijk kan worden achterhaald op welke wijze het wederrechtelijk verkregen voordeel is verdeeld. Uit de gedachtewisseling in de Tweede Kamer leid ik echter af dat de mede-indiener van het amendement Van Haersma Buma de meerwaarde van hoofdelijke aansprakelijkheid juist zag in de eenvoudiger mogelijkheden van executie van de maatregel. Dat is niet hetzelfde. Het is immers mogelijk dat de verdeling van het wederrechtelijk voordeel eenvoudig is vast te stellen, bijvoorbeeld omdat de betrokkene en de mededaders daarover klare wijn schenken, maar dat de verhaalsmogelijkheden verschillen. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor wanneer drie van de vier daders hun gelijke delen van de buit reeds hebben opgesoupeerd en de vierde, spaarzame mededader de enige is die nog verhaal biedt. In dat geval zou hoofdelijke aansprakelijkheid de mogelijkheden van executie van de maatregel vereenvoudigen. Ten aanzien van laatstgenoemde doelstelling dringt de vraag zich op hoe deze zich verhoudt tot het uitgangspunt dat de draagkracht van de betrokkene eerst in de executiefase aan de orde is.15.Meer in het algemeen kan worden betwijfeld of de toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid in gevallen waarin concrete aanknopingspunten voorhanden zijn voor het vaststellen van de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zich verdraagt met het karakter van de ontnemingsmaatregel als herstelmaatregel. Het ligt naar mijn mening meer voor de hand aan te nemen dat de keuze voor hoofdelijke aansprakelijkheid eerst aan de orde komt indien concrete aanknopingspunten voor een bepaalde verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontbreken. In dat geval heeft de rechter de keuze tussen (bijvoorbeeld) een pondspondsgewijze verdeling en hoofdelijke aansprakelijkheid tot het volledige bedrag aan gegenereerd voordeel.

23. Met mijn ambtgenoot Hofstee meen ik dat ook onder de huidige regeling uitgangspunt blijft dat bij de bepaling van de betalingsverplichting van de betrokkene wordt uitgegaan van het voordeel dat hij in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten en dat de rechter het ontnemingsbedrag per individuele dader berekent.16.Dat volgt uit het rechtsherstellende karakter van de ontnemingsmaatregel. De toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid in ontnemingszaken voor het volledige ontnemingsbedrag moet in de visie van Hofstee worden beperkt tot de situatie waarin geen of onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor een andere -geïndividualiseerde of pondspondsgewijze - toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene(n).

24. Gelet op de meer ingrijpende aard van hoofdelijke aansprakelijkheid ten opzichte van pondspondsgewijze verdeling, spreekt deze voorgestelde volgorde in het rechterlijk beslissingsschema mij op zichzelf aan.17.Hoewel bij een pondspondsgewijze verdeling ook de mogelijkheid bestaat dat de betrokkene voor een hoger bedrag wordt ‘aangeslagen’ dan hij daadwerkelijk aan voordeel heeft genoten, zal die situatie zich bij hoofdelijke aansprakelijkheid tot het volledige bedrag aan voordeel in de regel voordoen. Bij een pondspondsgewijze verdeling gaat de rechter, bij gebrek aan andere aanknopingspunten, als het ware uit van de hypothese dat het voordeel aan de daders in gelijke delen is toegekomen, terwijl bij hoofdelijke aansprakelijkheid ook die hypothese wordt losgelaten en de verdere verdeling wordt overgelaten aan de daders zelf. Hierbij wijs ik er nog op dat de realiteitszin van de in de Kamerstukken aangereikte mogelijkheid van civielrechtelijk regres van de betrokkene op de mededaders in de literatuur in twijfel is getrokken. Daarbij is ook gewezen op het risico van onrechtmatige, mogelijk gewelddadige vormen van ‘regres’.18.

25. Gelet op het voorafgaande, ga ik ervan uit dat in die gevallen waarin concrete aanknopingspunten bestaan voor een bepaalde wijze van verdeling van het voordeel en de rechter aldus in staat is tot een geïndividualiseerde verdeling te komen, de regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet in aanmerking komt. Uit de tekst en de geschiedenis van de wet volgt daarentegen geen dwingende volgorde tussen een pondspondsgewijze verdeling en hoofdelijke aansprakelijkheid in gevallen waarin concrete aanknopingspunten voor een verdeling ontbreken. De wetsgeschiedenis wijst er naar mijn mening veeleer op dat de wetgever de rechter in die gevallen waarin concrete aanwijzingen voor een bepaalde verdeling afwezig zijn de keuze heeft gelaten tussen een pondspondsgewijze verdeling of hoofdelijke aansprakelijkheid.

26. Ik keer terug naar het middel. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat het bij gebrek aan een verklaring van de betrokkene - en andere informatie die inzicht kan bieden in de verdeling van het voordeel - niet in staat is te bepalen in welke mate het voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. Het hof houdt daarom de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige bedrag aan voordeel. Dat stond het hof op grond van art. 36e, zevende lid, Sr vrij. Daarbij merk ik nog op dat de bewezen verklaarde feiten dateren van na 1 juli 2011.

27. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof zonder nader onderzoek, zoals het horen van de mededaders als getuigen, niet tot de constructie van hoofdelijke aansprakelijkheid had mogen komen, meen ik dat het is gebaseerd op een te strikte eis. De verdediging is in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de verdeling van de opbrengsten van de criminele organisatie en daarmee van het door de betrokkene individueel behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel, terwijl het hof niet was gehouden daarnaar nader onderzoek te doen door middel van het horen van getuigen. Een andere opvatting zou moeilijk zijn te rijmen met de wens van de wetgever dat een hoofdelijke aansprakelijkheid bewerkstelligt dat betrokkenen eerder inzicht zullen geven in de wijze waarop criminele opbrengsten zijn verdeeld.

28. Mede gelet op de bewezen verklaarde deelname van de verdachte aan de criminele organisatie die zich toelegde op inbraken, is het oordeel van het hof dat aannemelijk is dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten niet onbegrijpelijk. Dat door (deelneming aan) de criminele organisatie voordeel is behaald, volgt genoegzaam uit de uit de op wettige bewijsmiddelen gebaseerde overwegingen van het hof. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aannemelijk geacht dat de opbrengst van de inbraken op enigerlei wijze binnen de criminele organisatie die zich toelegde op inbraken werd verdeeld en dat ook de betrokkene als deelnemer aan die organisatie van die verdeling profiteerde. Daarmee heeft het hof in voldoende mate de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het standpunt van de verdediging, dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Het hof is vervolgens gekomen tot een hoofdelijke aansprakelijkstelling. Het hof acht zich niet in staat enige verdeling te maken, waarbij het onder meer wijst op het feit dat vrijwel alle daders hebben gezwegen over hun betrokkenheid of enige betrokkenheid ontkennen en ook de betrokkene zelf niets heeft verklaard over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Dat oordeel getuigt, gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis van het zevende lid van art. 36e Sr, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is voorts niet onbegrijpelijk, terwijl het – in het licht van het door de verdediging aangevoerde - toereikend is gemotiveerd.

29. Wel roept de overweging dat het hof “geen andere oplossing heeft dan veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de betalingsverplichting” de vraag op waarom de minder ingrijpende variant van een pondspondsgewijze verdeling in de onderhavige zaak door het hof niet als een “oplossing wordt gezien”. Daarover wordt evenwel in cassatie niet geklaagd. Het kan ervoor worden gehouden dat het hof kennelijk, mede omdat niet is komen vast te staan hoeveel personen bij de verschillende inbraken betrokken zijn geweest en hoe de verdeling van de buit (telkens) heeft plaatsgevonden, onvoldoende aanknopingspunten heeft gezien voor een pondspondsgewijze verdeling.

30. Het hof heeft de ontneming (mede) gebaseerd op de deelneming aan een criminele organisatie waarvoor de verdachte in de strafzaak is veroordeeld. Voor deelneming aan een criminele organisatie is niet vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij alle concrete strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. In een geval als het onderhavige is het voordeel aan te merken als verkregen door middel van deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van die organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen.19.Van strijd met Europese rechtspraak is onder die omstandigheden geen sprake.20.

31. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG