HR, 07-04-2015, nr. 13/03295

HR, 07-04-2015, nr. 13/03295

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 07‑04‑2015

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Hoofdelijke aansprakelijkheid. Art. 36e.7 Sr. HR beperkt de hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. 1. Voordeel behaald uit deelname aan een criminele organisatie? De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:1999:ZD1580 en ECLI:NL:HR:2008:BD6046. In ECLI:NL:HR:2008:BD6046 heeft de HR in aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen volgt dat betrokkene feitelijk deelt in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte uitgevoerde misdrijven. I.c. ligt aan ’s Hofs oordeel dat betrokkene voordeel heeft genoten ten grondslag dat hij in de hoofdzaak is veroordeeld t.z.v. deelneming aan een criminele organisatie en dat die organisatie die tenminste 6 inbraken heeft gepleegd, daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het in elk van die 6 inbraken geschatte w.v.v. en dat als het totale door de criminele organisatie w.v.v. aangemerkt. In ’s Hofs berekening is aldus ook het voordeel opgenomen dat is verkregen met inbraken die aan betrokkene niet zijn tlgd. ’s Hofs kennelijke oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven is niet toereikend gemotiveerd. ’s Hofs overweging dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan betrokkene moet worden toegerekend. 2. Toepassing van art. 36e.7 Sr. De HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1997:AB7714 en ECLI:NL:HR:2004:AQ8489 omtrent het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel en de mogelijkheid van pondspondsgewijze toerekening aan mededaders. Uit de wetsgeschiedenis bij art. 36e.7 Sr volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Art. 36e.7 Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een ‘gezamenlijke betalingsverplichting’, moet zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet z.m. de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. Conclusie AG: anders.

Partij(en)

7 april 2015

Strafkamer

nr. S 13/03295 P

AGE/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 26 april 2013, nummer 21/000133-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen op onjuiste gronden berust, althans ontoereikend is gemotiveerd, alsmede de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

2.2.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 29 maart 2013 (parketnummer 21-004583-12) ter zake van diefstal in vereniging met braak en/of een valse sleutel, diefstal in vereniging met braak en deelname aan een criminele organisatie veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van

€ 184.145,69. Het hof komt als volgt tot deze schatting.

De criminele organisatie waar betrokkene deel van heeft uitgemaakt, heeft zich aan tenminste zes voltooide inbraken schuldig gemaakt. Bij twee van die inbraken is betrokkene rechtstreeks betrokken geweest.

Bij de zes voltooide inbraken in de zaken 09DelftPlus, 09Hoofddorp, 09Saturn, 09Hoogvliet, 09Uithoorn en 09Zoetermeer is een (aanzienlijke) buit gemaakt, te weten:

09DelftPlus

Uit de staat van de kluisopmaak, gevoegd bij de aangifte, volgt dat er uit de kluis een bedrag van € 75.478,26 is weggenomen. Dit wordt eveneens bevestigd in de verklaring van [betrokkene 3], die kort na het plegen van de inbraak en zonder nog precies te hebben kunnen vaststellen wat het ontvreemde bedrag was, aangeeft dat het weggenomen geldbedrag wordt geschat op € 75.000,-. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 75.478,26.

09Hoofddorp

Bij de inbraak bij Dirk van den Broek Supermarkt in Hoofddorp zijn sigaretten, scheermesjes en batterijen weggenomen met een respectievelijke waarde van

€ 7.478,00, € 1.131,00 en € 689,00, derhalve een totaalbedrag van € 9.298,00.

Het hof ziet, anders dan de rechtbank, geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Immers, naar het oordeel van het hof is het genoten voordeel in beginsel gelijk aan de waarde van het goed. Op welke wijze verdachte daarna met de gestolen goederen handelt, is dan niet meer van belang. Daarom zal het wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk worden gesteld aan de totale waarde van de ontvreemde goederen.

Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 9.298,00.

09Saturn

Blijkens de aangifte is er bij de Saturn in Hoofddorp voor een bedrag van € 29.259,77 aan elektronica weggenomen.

Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren.

Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 29.259,77.

09Hoogvliet

Blijkens de goederenbijlage bij de aangifte is er bij de inbraak in Kruidvat in Hoogvliet voor een bedrag van

€ 21.207,35 aan goederen weggenomen.

Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren.

Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 21.207,35.

09Uithoorn

Bij de inbraak in Deen Supermarkt in Uithoorn is voor een bedrag van € 5.335,10 aan rookwaar weggenomen en een bedrag van € 11.949,25 aan contant geld.

Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren.

Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 17.284,35.

09Zoetermeer

Bij de C1000 in Zoetermeer is voor een bedrag van € 2.398,30 aan rookwaar weggenomen en een bedrag van € 43.668,56 aan contant geld.

Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren.

Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 46.066,86.

Totale opbrengst

De opbrengsten van de criminele organisatie komen derhalve per voltooide inbraak uit op:

- Delft Plus: € 75.478,26

- Hoofddorp: € 9.298,00

- Saturn: € 29.259,77

- Hoogvliet: € 21.207,35

- Uithoorn: € 17.284,35

- Zoetermeer: € 46.066,86

- Totaal: € 198.594,59

Het hof ontleent aan de inhoud van de in de strafzaak voornoemde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door zijn deelname aan dit strafbare feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad.

Kosten

Door of namens betrokkene is niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat en zo ja, welke kosten zijn gemaakt om het strafbare feit te kunnen plegen. Anders dan de rechtbank ziet het hof daarom geen aanleiding om (ambtshalve geschatte) kosten op het vastgestelde bedrag in mindering brengen.

Vordering benadeelde partij

Voorts zal het hof wel rekening houden met de toegekende vordering van de benadeelde partij, in de zaken waarbij door de betrokkenen buit is weggenomen.

Aan de benadeelde partij Deen Supermarkt B.V. is in de zaak 09Uithoorn een totaalbedrag van € 14.448,90 aan schadevergoeding toegekend.

Weggenomen geld

De vordering tot schadevergoeding bestond uit € 9.448,90 aan weggenomen geld dat niet door de verzekering werd vergoed en € 5.000,00 aan overige schade. Het bedrag van € 9.448,90 zal in mindering worden gebracht op het door de criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel.

Overige materiële schade

De € 5.000,00 aan overige schade betreft het eigen risico dat de verzekeraar, die de overige materiële schade heeft vergoed, ten laste van de benadeelde partij heeft gelaten. Die overige materiële schade bestond uit de kosten van reparatie of vervanging van beschadigde zaken, totaal € 11.575,16 en uit de dagwaarde van de weggenomen rookwaar, te weten € 5.335,10. Nu de waarde van de weggenomen rookwaar het bedrag van de vordering ten aanzien van de materiële schade overstijgt, zal het hof € 5.000,00 in mindering brengen op het door de criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof zal aldus de gehele toegewezen vordering van de benadeelde partij in mindering brengen op het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel.

De verplichting tot betaling aan de Staat

De verplichting tot betaling aan de staat wordt vastgesteld op een bedrag van € 184.145,69.

Op 1 juli 2011 is artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de rechter kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.

Het bewezenverklaarde is in vereniging met een of meer anderen gepleegd na 1 juli 2011. Betrokkene wenste ter terechtzitting niets te verklaren over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Het hof zal betrokkene daarom hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betalingsverplichting. Voor zover door de betrokkene hierdoor meer zou worden betaald dan wel voor zover op hem meer zal worden verhaald dan aan hem aan voordeel is toegekomen, heeft hij voor dat meerdere een regresrecht op de mededader(s)."

2.3.1.

Ter toelichting van de klacht dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene uit de deelneming aan de criminele organisatie wederrechtelijk voordeel heeft verkregen op onjuiste gronden berust, is aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet het door de betrokkene individueel verkregen wederrechtelijk voordeel heeft geschat. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

2.3.2.

In HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580,

NJ 1999/591 is geoordeeld dat de omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, niet afdoet aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Voorts is in HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 geoordeeld dat ontneming van voordeel dat is aan te merken als voordeel dat is verkregen door middel van deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van de organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen, niet in strijd is met het in EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), ECLI:NL:XX:2007:BA1112, NJ 2007/349 gegeven oordeel. Bij zijn oordeel dat in de toen voorliggende zaak - kort gezegd - 'strijd met Geerings' zich niet voordeed, heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat "uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene feitelijk deelt in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven".

2.3.3.

In de onderhavige zaak heeft het Hof aan zijn oordeel dat de betrokkene financieel voordeel heeft genoten als bedoeld in art. 36e Sr, ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat die organisatie, die tenminste zes inbraken heeft gepleegd, daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het in elk van die zes inbraken geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en dat als het totale door de criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel aangemerkt. In de berekening van het Hof is aldus ook het voordeel opgenomen dat is verkregen met inbraken die aan de betrokkene niet zijn tenlastegelegd. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. De overweging van het Hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.

2.3.4.

Het middel is in zoverre gegrond.

2.4.1.

Al behoeft de tweede klacht van het middel naar aanleiding van het voorgaande geen bespreking meer, de Hoge Raad acht het toch dienstig enige opmerkingen te maken over de daarin aangesneden problematiek van de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in het verband van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.4.2.

In HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 is geoordeeld dat op grond van de in dat arrest weergegeven wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Er is onder ogen gezien dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. In dat verband is in HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63 overwogen dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, zal moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.

2.4.3.

Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 is art. 36e, zevende lid, Sr als volgt komen te luiden:

"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

Voor de wetsgeschiedenis van deze bepaling wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7 en 8.

2.4.4.

Uit de wetsgeschiedenis van genoemd artikellid volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, maar dat de wetgever "in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten" en "er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld" het redelijk acht de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen.

2.4.5.

Van hoofdelijke verbondenheid is sprake als twee of meer schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 6:6, tweede lid, BW). Art. 36e, zevende lid, Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een 'gezamenlijke betalingsverplichting', moet daarom zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen.

2.4.6.

Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.

2.4.7.

Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

2.4.8.

Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen.

In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.

Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft - op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had - kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2015.

Conclusie 20‑05‑2014

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Hoofdelijke aansprakelijkheid. Art. 36e.7 Sr. HR beperkt de hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. 1. Voordeel behaald uit deelname aan een criminele organisatie? De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:1999:ZD1580 en ECLI:NL:HR:2008:BD6046. In ECLI:NL:HR:2008:BD6046 heeft de HR in aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen volgt dat betrokkene feitelijk deelt in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte uitgevoerde misdrijven. I.c. ligt aan ’s Hofs oordeel dat betrokkene voordeel heeft genoten ten grondslag dat hij in de hoofdzaak is veroordeeld t.z.v. deelneming aan een criminele organisatie en dat die organisatie die tenminste 6 inbraken heeft gepleegd, daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het in elk van die 6 inbraken geschatte w.v.v. en dat als het totale door de criminele organisatie w.v.v. aangemerkt. In ’s Hofs berekening is aldus ook het voordeel opgenomen dat is verkregen met inbraken die aan betrokkene niet zijn tlgd. ’s Hofs kennelijke oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven is niet toereikend gemotiveerd. ’s Hofs overweging dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan betrokkene moet worden toegerekend. 2. Toepassing van art. 36e.7 Sr. De HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1997:AB7714 en ECLI:NL:HR:2004:AQ8489 omtrent het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel en de mogelijkheid van pondspondsgewijze toerekening aan mededaders. Uit de wetsgeschiedenis bij art. 36e.7 Sr volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Art. 36e.7 Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een ‘gezamenlijke betalingsverplichting’, moet zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet z.m. de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. Conclusie AG: anders.

Nr. 13/03295P

Zitting: 20 mei 2014

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene 2]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 26 april 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 184.145,69 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot hoofdelijke betaling van dat bedrag aan de Staat.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 13/01880, 13/02441P, 13/02439, 13/02509, 13/03295P en 13/03305P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de betalingsverplichting van de gehele bewezenverklaarde criminele organisatie.

5. Het Hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:

“De verplichting tot betaling aan de Staat

De verplichting tot betaling aan de staat wordt vastgesteld op een bedrag van € 184.145,69.

Op 1 juli 2011 is artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de rechter kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Het bewezenverklaarde is in vereniging met een of meer anderen gepleegd na 1 juli 2011. Betrokkene wenste ter terechtzitting niets te verklaren over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Het hof zal betrokkene daarom hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betalingsverplichting. Voor zover door de betrokkene hierdoor meer zou worden betaald dan wel voor zover op hem meer zal worden verhaald dan aan hem aan voordeel is toegekomen, heeft hij voor dat meerdere een regresrecht op de mededader(s).”

6. Het op 1 juli 2011 bij Wet van 31 maart 2011 (Stb. 171) in werking getreden art. 36e, zevende lid, Sr luidt als volgt:

"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

7. De in het zevende lid opgenomen bepaling is in het toenmalige voorstel van wet ingevoegd naar aanleiding van een door de leden Van Haersma Buma en Teeven ingediend amendement.1.Dit amendement is als volgt toegelicht:

"(...) Voorgesteld wordt om aan art. 36e Sr een nieuw lid toe te voegen, dat de mogelijkheid creëert voor de rechter om de daders van een misdrijf ieder hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met het gezamenlijk plegen van een misdrijf is ontstaan. (...)

Doel van de aanpassing is het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel. Het gaat om zaken waarin meerdere daders een rol hebben gespeeld en niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond welk deel van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen. De voorgestelde wijziging brengt een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging teweeg voor het openbaar ministerie en de rechter.

Hoofdelijke aansprakelijkheid kan alleen aan de orde komen wanneer er sprake is van meerdere daders, die gezamenlijk een of meer aan te duiden strafbare feiten hebben gepleegd. Uit het strafbare feit kan zelf reeds het gezamenlijke plegen voortvloeien, zoals uit deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr) of diefstal in vereniging (artikel 311 Sr).

Daarnaast kan het ook gaan om deelnemingsvormen; in het bijzonder valt te denken aan medeplegen. Van belang is telkens dat de daders samen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het geheel van de misdrijven waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd.

Ontneming is slechts mogelijk wanneer de personen ieder tenminste voor één van de feiten die zij gezamenlijk hebben gepleegd zijn veroordeeld. De voorgestelde regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid maakt hier geen uitzondering op. Door verwijzing (...) naar het eerste en tweede lid van artikel 36e Sr, geldt het vereiste van een veroordeling voor ieder van de aansprakelijk te stellen daders onverkort.

De bevoegdheid tot toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt neergelegd bij de rechter. Het betreft een facultatieve bevoegdheid, waarvan de rechter indien hij dit nodig acht gebruik kan maken bij het toerekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de daders.

De hoofdelijke verplichting reikt maximaal tot het geldbedrag dat wordt opgelegd ter ontneming van het totale wederrechtelijke verkregen voordeel dat ontstaan is door de in vereniging gepleegde feiten. Hoewel de regeling dit niet tot doel heeft, zou het kunnen voorkomen dat toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg heeft dat een van de daders voor een groter deel wordt aangeslagen, dan hij daadwerkelijk heeft genoten. In een dergelijk geval krijgt deze dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders.”

8. De Tweede Kamerstukken houden met betrekking tot de algemene beraadslaging over het voorstel van wet en het amendement nog het volgende in:2.

"Minister Hirsch Ballin: (…). Misdrijven die financieel gewin opleveren worden vaak door meer daders tezamen gepleegd. Het betreft dan de hoofdelijkheid. Die hoofdelijkheid is ook het onderwerp van een initiatiefvoorstel van de heren Van Haersma Buma en Teeven. De gedachte achter dat voorstel spreekt mij aan. Voorkomen moet worden dat bij gebrek aan informatie over de toevloeiing van vermogen aan verschillende daders, die samen een delict hebben gepleegd, de onderneming strandt.

(…)

Uitgangspunt bij de ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat door de veroordeelde individueel is genoten. Van de veroordeelde kan worden afgenomen wat hij zelf daadwerkelijk heeft verkregen. De Hoge Raad verkiest dit uitgangspunt boven andere mogelijkheden. Bij mededaderschap kan zonder nadere motivering het gezamenlijke voordeel niet aan een van de mededaders worden toegerekend. Daarvoor in de plaats wordt het voordeel op basis van een ponds-pondsverdeling toegerekend. Ik heb dit in combinatie met de mogelijkheid voor aanvullend onderzoek beschouwd als een reële en sluitende oplossing voor het probleem dat met de hoofdelijkheid zal worden bestreden. Daarom heb ik zelf niet voorzien in een regeling voor de hoofdelijkheid. Het oordeel over de wenselijkheid daarvan laat ik graag aan de Kamer over.

(…)

De heer Van Haersma Buma (CDA): Ik heb een vraag naar aanleiding van de reactie van de minister op het amendement van collega Teeven en mij. Hij zegt dat er via dit wetsvoorstel een ponds-pondsgewijze verdeling kan zijn. Het amendement ziet er juist op dat, wanneer maar één van de degenen bij wie verdeeld kan worden, geld heeft, daar het totaal kan worden uitgewonnen, zodat zeker is dat het geld terugkomt. Ik zie niet dat dit hetzelfde is.

Minister Hirsch Ballin: Nee, het is niet hetzelfde. Anders had ik het amendement ontraden in plaats van te zeggen dat ik het oordeel aan de Kamer overlaat. Wij moeten ons wel realiseren dat er in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid desalniettemin wellicht jurisprudentieel grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden dan weer heel dicht bij elkaar komen."

9. In zijn arrest van 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652 heeft de Hoge Raad overwogen:

“4.5. Bij het opleggen van een verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, eerste en tweede lid, Sr, kan de rechter ingevolge het zevende lid van dat artikel, indien het gaat om strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd en die personen voor die feiten zijn veroordeeld, bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Art. 36e, zevende lid, Sr houdt in zoverre een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast.

4.6. Het Hof heeft geoordeeld dat "deze wetsbepaling niet valt onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden". Gelet op hetgeen in 4.5 is overwogen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt daarover terecht.”

10. Voormeld arrest maakt duidelijk dat de Hoge Raad ingeval van meer daders de hoofdelijke aansprakelijkheid in het kader van de ontnemingsmaatregel in elk geval niet verstaat als een executiemodaliteit. Verder – ik ben nu wat voorzichtig - laat zich uit de gekozen bewoordingen van de Hoge Raad in dat arrest afleiden dat in zijn zienswijze de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in het zevende lid van art. 36e Sr materieel deel uitmaakt van een strafrechtelijke sanctie, de ontnemingsmaatregel, en wel in die zin dat zij – vergelijkbaar met de pondspondsgewijze verdeling – een bepaalde mate van toerekening van het ontnemingsvoordeel aan de betrokkene tot uitdrukking brengt. Van de pondspondsgewijze toerekening, die immers juist een verdeling naar evenredigheid impliceert, onderscheidt zich de hoofdelijke aansprakelijkheid, in ieder geval wanneer zij betrekking heeft op de totale omvang van het vastgestelde ontnemingsbedrag. Lastiger ligt het wanneer de rechter met toepassing van art. 36e, zevende lid, Sr de betrokkene voor een bepaald deel aansprakelijk houdt. Deze variant ligt dicht aan tegen de pondspondsgewijze toerekening, maar hoeft daarmee niet noodzakelijkerwijs overeen te komen. Het voor een bepaald deel aansprakelijk achten, brengt nog niet per definitie een evenredigheidsverdeling mee; in dat opzicht kan dat bepaalde deel voor de betrokkene ook verlichtend evenzeer als verzwarend zijn.

11. Voorts kan op grond van de schaarse legislatieve bronnen – meer dan de toelichting op het amendement en de algemene beraadslaging, één en ander zoals hierboven aangehaald, heb ik niet aangetroffen3.- het volgende worden vastgesteld. De hoofdelijke aansprakelijkheid is hier bedoeld om een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging voor het Openbaar Ministerie en de rechter teweeg te brengen wanneer niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond wie onder de daders welk deel van de buit tot zijn beschikking heeft gekregen. Niet is, aldus de toelichting op het amendement, het de bedoeling van de regeling om de betrokkene voor een groter deel aan te slaan dan hij daadwerkelijk heeft genoten, zij het dat dit niet is uitgesloten. In dat geval heeft de betrokkene een regresrecht op zijn mededaders.

12. Wat stelliger dan de toenmalige minister Hirsch Ballin van Justitie destijds verwoordde, ben ik op grond van het voorgaande van mening dat het inderdaad op de weg van de rechtspraak ligt om aan de toepassing van de bevoegdheid van de rechter om aan het hoofdelijk aansprakelijk stellen voor het gehele ontnemingsbedrag grenzen te stellen. Mijn inzicht met betrekking daartoe luidt als volgt. Uitgangpunt blijft, lijkt mij, de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat bij de bepaling van de betalingsverplichting van de betrokkene wordt uitgegaan van het voordeel dat hij gezegd kan worden in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk te hebben genoten en dat de rechter het ontnemingsbedrag per individuele dader berekent.4.De ontnemingsmaatregel strekt daar immers toe. Bieden de omstandigheden van het geval daarvoor echter onvoldoende aanknopingspunten, dan komt vervolgens eerst de pondspondsgewijze toerekening en pas daarna de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het gehele ontnemingsbedrag in het vizier. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zal er voor de rechter aanleiding zijn om te komen tot pondspondsgewijze toerekening dan wel, als enige laatste mogelijkheid om het doel van reparatie van de oorspronkelijke toestand te bereiken, tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor het totaalbedrag. Redengevend om te volstaan met pondspondsgewijze toerekening zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat bij één of meer van de daders voordeel is of zal kunnen worden aangetroffen. De hoofdelijke aansprakelijkheid in ontnemingszaken voor het volledige ontnemingsbedrag is in mijn visie voorbehouden aan de situatie waarin geen of onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor een andere -geïndividualiseerde of pondspondsgewijze - toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene(n).

13. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Uit het bestreden arrest blijkt dat het Hof ten aanzien van de betrokkene de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gerelateerd aan diens veroordeling tot straf in de hoofdzaak terzake van “diefstal in vereniging met braak en/of een valse sleutel, diefstal in vereniging met braak en deelname aan een criminele organisatie”. In dat opzicht is voldaan aan de in het zevende lid gestelde voorwaarde in verbinding met het eerste lid van art. 36e Sr. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de betrokkene geen openheid van zaken heeft willen geven over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan en, zo meen ik uit deze overweging te kunnen afleiden, evenmin over de omvang van de buit uit de feiten waarvoor hij is veroordeeld en de verdeling daarvan tussen hem en zijn mededaders. Het Hof heeft dus kennelijk door deze procesopstelling van de betrokkene omtrent het daadwerkelijk door de betrokkene genoten voordeel niets concreets kunnen vaststellen en ook geen aanknopingspunten kunnen ontdekken die tot een pondspondsgewijze verdeling hadden kunnen leiden. Wat dit laatste betreft merk ik op dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het beeld opkomt van een vaste groep daders (een criminele jeugdgroep uit Utrecht) die in steeds wisselende samenstelling en via een vaste werkwijze inbraken pleegde. De modus operandi bestond uit voorverkenningen, insluitingen en de verdere uitvoering van de inbraken. Doordat de daders steeds van samenstelling wisselde (en de één veel vaker bij de inbraken betrokken was dan de ander), laat zich hier een pondpondsgewijze toerekening niet wel denken.

14. Onder de bovengenoemde omstandigheden kon het Hof mijns inziens aan de betrokkene de verplichting opleggen tot hoofdelijke betaling van het vastgestelde ontnemingsbedrag aan de Staat. Daarbij heb ik tevens in aanmerking genomen dat de bedoelde strafbare feiten na 1 juli 2011 zijn gepleegd en dat de betrokkene mede voor deelneming aan een criminele organisatie is veroordeeld.

15. Het middel faalt.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 12‑02‑2014

Cassatieschriftuur

inzake:

[verzoeker],

zaaknummer S 13/03295 P

parketnummer 21/000133-13

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker];

dat verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, uitgesproken op 26 april 2013, het volgende cassatiemiddel voordraagt.

Middel

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.

In het bijzonder zijn de artikelen 36e Sr alsmede 358, 359, 511e en 415 Sv geschonden, aangezien het hof verzoeker ten onrechte hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de betalingsverplichting van de gehele bewezenverklaarde criminele organisatie, althans, gelet op de feiten en omstandigheden welke uit de stukken blijken, ten onrechte heeft verzuimd het door verzoeker wederrechtelijk verkregen voordeel individueel te schatten en vast te stellen, zodat de verplichting tot betaling aan de staat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of ontoereikend is gemotiveerd.

Toelichting

1.

Verzoeker is bij arrest van 29 maart 2013 veroordeeld ter zake van diefstal in vereniging met braak en/of een valse sleutel, diefstal in vereniging met braak en deelname aan een criminele organisatie. De bewezenverklaarde criminele organisatie heeft zich in totaal aan zes inbraken schuldig gemaakt, terwijl verzoeker voor twee van die inbraken is veroordeeld.

2.

Bij arrest van 26 april 2013 heeft het hof verzoeker verplicht tot betaling aan de staat van een bedrag van € 184.145,69. Dit bedrag betreft het vastgestelde profijt van de gehele criminele organisatie, hoofdelijk opgelegd aan verzoeker (arrest, p. 5).

3.

Door de verdediging is blijkens 's hofs arrest het volgende aangevoerd (arrest, p. 2):

‘De verdediging heeft gesteld dat, gelet op HR 8 juli 2008, NJ 2008, 495, er bewijsmiddelen moeten zijn waaruit blijkt dat betrokkene feitelijk heeft gedeeld in de opbrengst van de door andere leden van de criminele organisatie behaald voordeel. De conclusie dat sprake was van een ‘pot’ deelt de verdediging niet.

Indien het hof wederrechtelijk verkregen voordeel aanneemt, dan niet voor meer dan het door de advocaat-generaal geëiste bedrag, met dien verstande dat in de zaak [01] de opbrengst door 4 gedeeld moet worden gelet op het aantal betrokken personen.’

4.

's Hofs arrest vermeldt voorts de volgende beslissing met bijbehorende motivering (arrest, p. 5):

‘De verplichting tot betaling aan de Staat

De verplichting tot betaling aan de staat wordt vastgesteld op een bedrag van € 184.145,69.

Op 1 juli 2011 is artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de rechter kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.

Het bewezenverklaarde is in vereniging met een of meer anderen gepleegd na 1 juli 2011. Betrokkene wenste ter terechtzitting niets te verklaren over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Het hof zal betrokkene daarom hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betalingsverplichting. Voor zover door de betrokkene hierdoor meer zou worden betaald dan wel voor zover op hem meer zal worden verhaald dan aan hem aan voordeel is toegekomen, heeft hij voor dat meerdere een regresrecht op de mededader(s).’

5.

Verzoeker meent op de navolgende gronden dat de hoofdelijke vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel — waarbij verzoeker aldus aansprakelijk wordt gesteld voor het vastgestelde profijt van de gehele criminele organisatie — getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of ontoereikend is gemotiveerd.

6.

Uit uitspraken van uw Raad onder de oude wetgeving1. kan worden afgeleid dat in beginsel het individueel genoten voordeel van iedere dader dient te worden vastgesteld, doch wanneer de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds kan worden vastgesteld, op basis van alle omstandigheden van het geval moet worden geschat welk deel van het voordeel aan elk van hen kan worden toegerekend. Bij dat oordeel komt ook gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene (HR 9 december 2008, LJN BG1667, NJ 2009, 19 alsmede HR 26 mei 2009, LJN BH5729, NJ 2009, 264). Ten aanzien van de procesopstelling heeft uw Raad voorts geoordeeld dat ‘de enkele door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de betrokkene geen inzicht heeft willen geven met wie hij de hennepkwekerij voorhanden heeft gehad en hoe de verdeling van de opbrengst is geweest, onvoldoende grond [vormt] voor 's hofs oordeel dat het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.’ (HR 26 mei 2009, LJN BH5729, NJ 2009, 264, r.o. 2.5).

7.

Voorts overwoog uw Raad in HR 24 juni 2008, LJN BD0420, NJ 2008, 378, r.o. 4.5:

‘Ten aanzien van de overige door de betrokkene bedoelde personen heeft het hof, waar het spreekt van ‘betrokkenheid bij het plegen van het feit’ kennelijk niet het oog op strafbare betrokkenheid. Dat is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen slechts duiden op de (strafbare) betrokkenheid van de verdachte en [mededader], terwijl hetgeen is aangevoerd niet inhoudt dat en in hoeverre van strafbare betrokkenheid van anderen sprake is geweest. De enkele omstandigheid dat anderen op de hoogte zijn geweest van de plannen voor een overval en dat gesproken is over de verdeling van de buit impliceert nog niet een zodanige betrokkenheid.’

8.

Nu 's hofs motivering (hierboven onder punt 4 weergegeven) slechts inhoudt dat verzoeker zich in vereniging met anderen schuldig heeft gemaakt aan het bewezenverklaarde, alsmede dat hij ter terechtzitting niet wenste te verklaren over het genoten voordeel, is 's hofs bestreden beslissing reeds om hiervoor genoemde redenen ontoereikend gemotiveerd.

9.

Voorts blijkt uit de ratio en wetsgeschiedenis van de nieuwe regeling ten aanzien van hoofdelijkheid dat 's hofs beslissing getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans ontoereikend is gemotiveerd. Daartoe strekt het volgende.

10.

In de memorie van toelichting is benadrukt dat de wetswijziging geen veranderingen beoogt ten aanzien van het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.2. Het doel van de wetswijziging is ‘het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel’ in zaken waarin ‘meerdere daders een rol hebben gespeeld en niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond, welk deel van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen’. De aangepaste regeling is aldus bedoeld voor gevallen waarin hoofdelijkheid ‘de enige mogelijkheid [is] om het doel van reparatie van de oorspronkelijke toestand te bereiken’ (MvT, p. 4). Ten slotte is in de memorie van toelichting (p. 5) te lezen dat hoofdelijke aansprakelijk als bevoegdheid aan de rechter is toegekend, welke aan de orde komt ‘wanneer er geen of onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de toerekening van wederrechtelijke verkregen voordeel aan de daders afzonderlijk, dan wel wanneer de mogelijkheid bestaat dat een van de daders een groter deel van het voordeel heeft genoten’.

11.

Niettemin bestonden bij leden van de Eerste Kamer nog vragen over hoofdelijke aansprakelijkheid en de verhouding daarvan tot eerdere rechtspraak van uw Raad. Minister I.W. Opstelten schreef in de memorie van antwoord onder meer:3.

‘Met de ontnemingsmaatregel wordt rechtsherstel beoogd: door het afnemen van criminele winsten wordt de veroordeelde in de situatie gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de strafbare feiten niet zouden zijn gepleegd. Dit is niet anders in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten. Maar wanneer zij er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld, is het — afhankelijk uiteraard van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval — redelijk om de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen. Ik benadruk hierbij dat artikel 36e, negende lid, Sr niet verplicht tot het hoofdelijk opleggen van de betalingsverplichting. Er zijn ook andere mogelijkheden om bij meer daders, per dader te bepalen welk deel van het voordeel voor zijn rekening dient te komen. De rechter zal de betalingsverplichting, zo mag worden verwacht, alleen dan hoofdelijk opleggen, wanneer het niet mogelijk blijkt om te achterhalen of te beredeneren hoe de mededaders onderling tot een verdeling van de opbrengst zijn gekomen.’

12.

Verzoeker leidt uit de ratio van de regeling en de hiervoor weergegeven passages van de wetsgeschiedenis af dat met hoofdelijke aansprakelijkheid wordt beoogd alsnog adequaat te kunnen ontnemen in situaties waarin het niet mogelijk althans zeer moeilijk is om vast te stellen of te beredeneren welke mate van individueel profijt een verdachte heeft genoten. Daarbij meent verzoeker dat uit de wet en de wetsgeschiedenis volgt dat primair dient te worden getracht het voordeel individueel te schatten, en eerst indien zulks niet haalbaar blijkt, tot hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden beslist.

13.

In de onderhavige zaak had het hof in het licht van het voorgaande niet tot vaststelling van hoofdelijke aansprakelijkheid mogen beslissen, nu het (impliciete) oordeel van het hof, dat met een individuele schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende recht zou worden gedaan aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, niet zonder meer begrijpelijk is en/of getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

14.

Hoewel de ontneming is gebaseerd op de veroordeling ter zake van deelname aan de criminele organisatie, is in de onderhavige zaak sprake van individuele veroordelingen van groepsleden voor de onderscheidenlijke door de criminele organisatie gepleegde strafbare feiten. Verzoeker is veroordeeld voor betrokkenheid bij twee van de zes bewezenverklaarde feiten (arrest, p. 2).

15.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en vaststellingen op basis van het onderzoek ter terechtzitting kan niet worden afgeleid dat verzoeker enig voordeel heeft genoten ter zake van de overige door de criminele organisatie gepleegde feiten.

16.

Namens verzoeker is ter terechtzitting in hoger beroep voorts aangevoerd: ‘De conclusie van de rechtbank dat er sprake was van een ‘pot’ deelt de verdediging niet.’ In cassatie mag het bovendien — zonder nadere aanwijzingen omtrent een andere verdeling — een feit van algemene bekendheid heten dat de buit van een strafbaar feit wordt verdeeld over de feitelijke deelnemers, althans, dat zonder nadere vaststellingen niet aannemelijk is dat ieder lid van een criminele organisatie gelijkelijk meedeelt in alle profijt die door de leden van de organisatie wordt gegenereerd, ongeacht zijn inzet of concrete deelname.

17.

In eerste aanleg vorderde de officier van justitie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel (individueel) werd geschat op € 2.184,45. Het feit dat de rechtbank bij vonnis van 20 december 2012 niettemin tot een hoofdelijke verdeling kwam, bracht de advocaatgeneraal in hoger beroep kennelijk niet tot het vorderen van hoofdelijke aansprakelijkheid. In hoger beroep werd wederom de individuele schatting ad € 2.184,45 gevorderd.

18.

De toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid geeft aldus blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans, is ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers onvoldoende gemotiveerd waarom in casu een hoofdelijke verdeling aangewezen is. De overweging dat verdachte ter terechtzitting niets wenste te verklaren over het door hem genoten voordeel, is — gelet op het voorgaande — niet toereikend, mede nu uit 's hofs arrest niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of op een andere wijze dan via de verklaring van verdachte te komen tot een schatting van het daadwerkelijk door verzoeker genoten voordeel. Het had op de weg van het hof gelegen de bestreden beslissing nader te motivere.

19.

's Hofs arrest kan mitsdien niet in stand blijven.

Ten aanzien van ambtshalve aangetroffen cassatiegronden

Voor zover de advocaat-generaal of uw Raad ambtshalve misslagen in het bestreden arrest of fouten in het daaraan voorafgaande onderzoek zou aantreffen, waarover evenwel niet wordt geklaagd, benadrukken verzoeker en steller dezes dat sprake is van een omissie. Van een weloverwogen keuze om bepaalde cassatiegronden niet aan uw Raad voor te leggen (zoals overwogen in HR 11 september 2012, LJN BX0146, r.o. 2.7.1) is uitdrukkelijk geen sprake. Gelet op het belang van verzoeker bij cassatie wordt uw Raad derhalve verzocht om — bij het eventueel aantreffen van cassatiegronden — artikel 440 lid 1 Sv toe te passen.

Conclusie

Redenen, waarom verzoeker zich wendt tot uw edelhoogachtbaar college met het verzoek het voormelde arrest te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dan wel te verwijzen naar een aangrenzend hof.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, die verklaart daartoe door verzoeker bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

advocaat-gemachtigde

M. Berndsen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.