Kamerstukken II, 1989/1990, 21 504, nr. 3, p. 9. Zie ook M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg), 2001, p. 155.
HR, 26-11-2013, nr. 12/00399
ECLI:NL:HR:2013:1433
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
26-11-2013
- Zaaknummer
12/00399
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2013:1433, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 26‑11‑2013; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1378, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2013:1378, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 01‑10‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:1433, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 25‑05‑2012
- Vindplaatsen
NJ 2014/52 met annotatie van M.J. Borgers
SR-Updates.nl 2013-0461
Uitspraak 26‑11‑2013
Inhoudsindicatie
Profijtontneming. Wederrechtelijk verkregen a.b.i. art. 36e Sr. ’s Hofs oordeel dat het voordeel dan de betrokkene heeft verkregen uit een feit ter zake waarvan de betrokkene is ontslagen van alle rechtsvervolging voor ontneming vatbaar is geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip wederrechtelijk verkregen a.b.i. art. 36e Sr. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
Partij(en)
26 november 2013
Strafkamer
nr. 12/00399 P
Hoge Raad der Nedelanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 oktober 2011, nummer 23/005335-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De waarnemend Advocaat-Generaal J. Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit het feit ter zake waarvan hij van alle rechtsvervolging is ontslagen, als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft aangemerkt.
2.2.1.
Het Hof heeft de betrokkene de verplichting opgelegd aan de Staat een bedrag van € 500.000,- te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2.2.2.
De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"(...)
Het gerechtshof Amsterdam heeft in de strafzaak bij onherroepelijk arrest van 5 februari 2010 (...) het onder 1, 2, 3 en 4 [tenlastegelegde] bewezenverklaard als volgt
(...)
feit 4
er een gewoonte van maken een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst arbeid te doen verrichten, terwijl hij weet dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan deze verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven.
De veroordeelde is bij dat arrest voor het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf en ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde ontslagen van alle rechtsvervolging.
(...)
Het hof is van oordeel dat het ontslag van alle rechtsvervolging niet in de weg staat aan een ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feit 4, nu sprake is van een veroordeling ter zake van een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en uit het tegen de veroordeelde ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is geworden dat tevens voordeel is verkregen uit het onder 4 bewezenverklaarde feit.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is van oordeel dat op grond van het (...) aangelegde straf- en ontnemingsdossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instanties in de ontnemingszaak, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van de feiten waarvoor hij bij voornoemd arrest is veroordeeld en het onder 4 bewezenverklaarde feit, alsmede uit andere feiten dan waarvoor hij is veroordeeld. Het hof ontleent de schatting aan de inhoud van de na te noemen (en in de voetnoten aangehaalde) wettige bewijsmiddelen.
(...)"
2.3.
Het middel betoogt dat het oordeel van het Hof in de strafzaak en hetgeen het Hof daartoe heeft overwogen, inhoudende dat:
"(...)
er zich omstandigheden hebben voorgedaan waaraan de verdachte de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat de bevoegde autoriteiten instemden met zijn handelen zoals onder feit 4 is tenlastegelegd. De verdachte komt derhalve in zoverre een beroep op afwezigheid van alle schuld toe, zodat hij ten aanzien van feit 4 niet strafbaar is en hij derhalve ten aanzien van dat feit dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
(...)"
meebrengen dat de vergoedingen die de betrokkene ter zake van het in de bewezenverklaring onder 4 bedoelde handelen heeft ontvangen, niet als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt.
2.4.
Het oordeel van het Hof dat het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit het onder 4 bewezenverklaarde en strafbaar verklaarde feit ter zake waarvan hij is ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld, voor ontneming vatbaar is, geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip "wederrechtelijk verkregen" als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
2.5.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
3. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 500.000,-.
5. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 495.000,- bedraagt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2013.
Conclusie 01‑10‑2013
Inhoudsindicatie
Profijtontneming. Wederrechtelijk verkregen a.b.i. art. 36e Sr. ’s Hofs oordeel dat het voordeel dan de betrokkene heeft verkregen uit een feit ter zake waarvan de betrokkene is ontslagen van alle rechtsvervolging voor ontneming vatbaar is geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip wederrechtelijk verkregen a.b.i. art. 36e Sr. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
Nr. 12/00399 P
Mr. Wortel
Zitting 1 oktober 2013
conclusie inzake
[betrokkene]
1.1 Namens de veroordeelde is cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2011 waarbij het Hof het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld op € 998.846,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 500.000,-.
1.2 Namens de veroordeelde heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
2 In de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak ging het - kort gezegd - om het volgende. De veroordeelde was de enige bestuurder c.q. de feitelijke leidinggevende van de door hem opgerichte Stichting [A] (hierna [A]). In die hoedanigheid heeft hij een groot aantal Zuid-Afrikaanse artsen, verpleegkundigen en tandartsen naar Nederland gehaald vanwege grote personele tekorten in de gezondheidszorg in Nederland. Deze medici waren in loondienst van [A] en zijn veelal tewerkgesteld in ziekenhuizen, waar een grote behoefte bestond aan geschoold medisch personeel. De veroordeelde heeft zich hierbij schuldig gemaakt aan overtreding van sociale zekerheidswetgeving door na te laten ten aanzien van werknemers van zijn stichting volledige loonopgave te doen aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen zoals verplicht in art. 10 Coördinatiewet Sociale Verzekering (feit 1). Voorts heeft hij niet het volledige salaris dat door [A] aan het medische personeel werd uitbetaald aan de belastingdienst opgegeven, zodat te weinig loonbelasting en premie volksverzekering werd geheven (feit 3). Bovendien heeft hij samen met een ander maatschapsovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten en werkgeversverklaringen en aanvragen in het kader van de Wet arbeid Vreemdelingen valselijk opgemaakt teneinde een onjuist beeld te creëren van de juridische relatie tussen [A] en de medici en de hoogte van de door [A] aan deze medici betaalde salarissen (feit 2). Ten laste van de veroordeelde is in de strafzaak voorts bewezenverklaard dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het laten verrichten van arbeid door vreemdelingen die niet over een geldige verblijfstitel beschikten, begaan door [A] dat daarvan een gewoonte maakte (feit 4) . Het Hof heeft de veroordeelde ten aanzien van laatstgenoemd feit echter ontslagen van alle rechtsvervolging.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het in art. 36e, eerste lid, Sr voorkomende begrip ‘veroordeling’ door daaronder tevens te verstaan een uitspraak houdende een ontslag van alle rechtsvervolging wegens een geslaagd beroep afwezigheid van alle schuld en/of een verweer, ertoe strekkend dat na zodanige uitspraak geen ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
3.2 De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
“De raadsman heeft gesteld - zakelijk weergegeven - dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet langer mogelijk is, nu het hof bij arrest van 5 februari 2010 de veroordeelde ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde heeft ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld. De grondslag van de ontnemingsvordering komt hiermee te vervallen omdat deze vordering en de berekening daarvan met name is gebaseerd op het onder 4 bewezen verklaarde, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Bij genoemd arrest van 5 februari 2010 heeft het hof de aan de veroordeelde onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde feiten bewezen verklaard en de veroordeelde voor de feiten 1, 2 en 3 een voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf opgelegd. Ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde heeft het hof de veroordeelde ontslagen van alle rechtsvervolging, daartoe overwegende - zakelijk weergegeven - dat de veroordeelde een beroep op afwezigheid van alle schuld toekomt, nu zich omstandigheden hebben voorgedaan waaraan hij de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat de bevoegde autoriteiten instemden met zijn handelen, zoals onder 4 ten laste gelegd.
Het hof is van oordeel dat het ontslag van alle rechtsvervolging niet in de weg staat aan een ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feit 4, nu sprake is van een veroordeling ter zake van een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en uit het tegen de veroordeelde ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is geworden dat tevens voordeel is verkregen uit het onder 4 bewezen verklaarde feit.”
3.3 De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in de periode van 17 januari 1999 tot en met 6 maart 2003. Art. 36e Sr luidde toen:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
(…).“
3.4 Met zijn hiervoor, onder 3.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat zich het geval bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr voordoet. Aldus heeft het Hof, anders dan in (de toelichting op) het middel wordt betoogd, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘veroordeling’ in de zin van art. 36e Sr. De veroordeelde is in de strafzaak immers veroordeeld voor feiten (de feiten 1, 2 en 3; kort gezegd valsheid in geschrift en belastingfraude) waarvoor geldboetes van de vijfde categorie kunnen worden opgelegd. Aldus is sprake van een veroordeling als bedoeld in art. 36e Sr, meer in het bijzonder in de zin van het derde lid, zodat – nu kennelijk tegen de veroordeelde een strafrechtelijk financieel onderzoek is geopend – ook wederrechtelijk voordeel dat hij blijkens dat onderzoek uit andere strafbare feiten heeft verkregen kan worden ontnomen. De situatie zou anders zijn als feit 4 het enige feit op de tenlastelegging zou zijn geweest. Na een ontslag van alle rechtsvervolging zou er in een dergelijk geval geen sprake meer kunnen zijn van een veroordeling. Op laatstgenoemde situatie zag de door de steller van het middel aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis.1.Het onderhavige geval wijkt daarvan - zoals gezegd - echter af.
Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof gelet op de het wegens afwezigheid van alle schuld gegeven ontslag van alle rechtsvervolging ter zake van feit 4 ten onrechte de daarmee samenhangende contract vergoedingen van de betrokken buitenlandse artsen en tandartsen als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft aangemerkt, aangezien het vertrouwensbeginsel waarop het gegeven ontslag van alle rechtsvervolging berust zich ertegen verzet het uit de betrokken handel van illegale vreemdelingen verkregen voordeel in dit geval als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken.
4.2 In het middel wordt terecht geen beroep gedaan op de zogenoemde Geerings-jurisprudentie.2.Een dergelijk beroep kan immers niet slagen nu de veroordeelde niet is vrijgesproken van enig (soortgelijk) feit ter zake waarvan thans voordeel wordt ontnomen.3.Ontneming na een vrijspraak wordt in strijd met de onschuldpresumptie geacht. Het is de vraag of dat voor ontneming na een ontslag van alle rechtsvervolging ook geldt. Met Borgers ben ik van mening van niet. Een ontslag van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld impliceert dat een verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld. Nu verwijtbaarheid geen voorwaarde is voor het opleggen van een ontnemingsmaatregel,4.behoeft een ontslag van alle rechtsvervolging wegens een schulduitsluitingsgrond in de hoofdzaak niet in de weg te staan aan het opleggen van een ontnemingsmaatregel ter zake van dat (strafbare) feit.5.Daaraan doen de zaken waarop de steller van het middel zich in de toelichting beroept niet af. Anders dan in die zaken is in het onderhavige geval sprake van een tenlastegelegd en bewezenverklaard feit, dat ook nog eens strafbaar is. Het is slechts deze veroordeelde die in de ogen van het Hof in de strafzaak een beroep op een schulduitsluitingsgrond toekwam. Aan de wederrechtelijkheid van het feit verandert dat niets.
Het middel faalt.
5.1 Het derde middel klaagt dat het Hof het verweer dat bij de berekening van het voordeel rekening moet worden gehouden met de hoge kosten die zijn gemaakt voor aanloop- en oprichtingskosten van [A] heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
5.2 De bestreden uitspraak houdt in:
“De raadsman heeft betoogd dat, indien er al sprake zou zijn van enig wederrechtelijk genoten voordeel, dit slechts een percentage kan zijn van de som van de bedrijfsresultaten over de jaren 1999 tot en met 2002, zoals dit blijkt uit de jaarrekeningen van [A]. Er is bij de berekening van het voordeel geen rekening gehouden met de hoge kosten die zijn gemaakt voor aanloop- en oprichtingskosten van [A] en de werving en selectie van de buitenlandse (tand)artsen.
Het hof volgt dit betoog niet. In het strafrechtelijk financieel onderzoek is alleen gekeken naar het voordeel dat [A] heeft genoten met betrekking tot de te werk stelling van de buitenlandse (tand)artsen die ten tijde van hun werkzaamheden niet gerechtigd waren tot het verrichten van arbeid in Nederland. Daarbij is rekening gehouden met de kosten die [A] niet zou hebben gemaakt als zij deze werknemers niet (illegaal) zou hebben laten werken. Specifiek per (tand)arts en per periode is aangegeven welke kosten in de berekening zijn betrokken.
Daarbij is terecht het uitgangspunt gehanteerd dat slechts uitgaven, die in directe relatie staan tot de door [A] genoten inkomsten, in mindering op het voordeel worden gebracht. Het is aan de verdediging om aan de hand van een onderbouwde specificatie inzichtelijk te maken dat ook andere kosten, die in directie relatie tot de genoten inkomsten staan, bij de berekening hadden moeten [worden] betrokken. Hetgeen de raadsman op dit punt naar voren heeft gebracht, volstaat daartoe niet. Reeds om die reden wordt het verweer verworpen.”
5.3 Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen.6.Dat de Hof de aanloop- en oprichtingskosten van [A] en de werving en selectie van de buitenlandse (tand)artsen niet als zodanige kosten heeft aangemerkt, vind ik niet onbegrijpelijk. Die kosten heeft [A] immers ook gemaakt voor haar legale activiteiten. Daar komt bij dat de wetgever de rechter grote vrijheid heeft gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.7.’s Hofs oordeel dat hetgeen de raadsman van de veroordeelde op dit punt naar voren heeft gebracht niet volstaat, is gelet op hetgeen de raadsman blijkens de pleitnotitie heeft aangevoerd, evenmin onbegrijpelijk.
6.1 Het vierde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek [getuige] als getuige te horen.
6.2 De bestreden uitspraak houdt in:
“De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat het wederrechtelijk verkregen voordeel te hoog is vastgesteld voorts verwezen naar de inhoud van een door hem overgelegde schriftelijke verklaring van [getuige], destijds werkzaam als controller bij [A], en heeft - eveneens subsidiair - verzocht [getuige] als getuige ter terechtzitting te horen.
Naar het oordeel van het hof is van de noodzaak tot het horen van de getuige [getuige] evenmin gebleken, nu dit verzoek onvoldoende is onderbouwd. Door de verdediging is slechts aangevoerd dat de bedrijfskosten op het genoten voordeel in mindering hadden moeten worden gebracht, zonder deze kosten nader te specificeren. Derhalve wordt ook dit verzoek afgewezen.”
6.3 Volgens de steller van het middel is deze verwerping onvoldoende gemotiveerd aangezien de raadsman van de veroordeelde ook heeft betoogd dat deze getuige de aannames en berekeningsmethode van het OM kan weerleggen. Gelet op de door de raadsman ter zitting in hoger beroep overgelegde verklaring van [getuige], is de uitleg die het Hof aan het verzoek heeft gegeven mijns inziens echter niet onbegrijpelijk en evenmin de daarop gegronde afwijzing van het verzoek [getuige] als getuige te horen.
Het middel faalt.
7.1 De middelen lenen zich voor toepassing van art. 81 RO.
7.2 Gelet op de datum waarop deze conclusie wordt genomen zal het tijdsverloop bij de behandeling van dit cassatieberoep aandacht behoeven.
Met die kanttekening strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
wnd A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 01‑10‑2013
EHRM 1 maart 2007, ECLI:NL:XX:2007:BA1112.
Vgl. HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2319. Zie ook de noot van Borgers onder het Geerings-arrest van het EHRM. Volgens Borgers biedt de uitspraak van het EHRM in de zaak Geerings geen bouwstenen om ontneming na niet-veroordeling buiten gevallen van vrijspraak achterwege te laten. Franken lijkt daar anders over te denken. Hem lijkt dat de overwegingen van het EHRM geen aanleiding geven alleen het voordeel uit te sluiten dat is gekoppeld aan delicten waarvoor de veroordeelde is vrijgesproken. Ook als op andere gronden geen veroordeling is gevolgd zal naar zijn mening dat feit niet in de voordeelsberekening kunnen worden betrokken, vgl. A.A. Franken, Het daadwerkelijk verkregen voordeel, DD 2007, 34, 433.
Vgl. M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg), 2001, p. 134-136.
Vgl. M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg), 2001, p. 167.
HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199.
Vgl. bijv. HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200.
Beroepschrift 25‑05‑2012
HOGE RAAD
DER
NEDERLANDEN
griffienummer: S 12/00399
SCHRIFTUUR: houdende middelen van cassatie in de zaak van:
[verzoeker], verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Amsterdam uitgesproken op 11 oktober 2011.
Het cassatieberoep is niet gericht tegen de beslissing van het gerechtshof inhoudende dat de verplichting tot betaling aan de Staat wordt gematigd tot een bedrag van € 500.000,- en de matiging op grond van een overschrijding van de redelijke termijn.
Middel 1
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.
In het bijzonder zijn de artt. 36e Sr, 511e, 511g Sv geschonden doordien het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het in art. 36e eerste lid Sr voorkomende begrip ‘veroordeling’ door daaronder tevens te verstaan een uitspraak houdende een ontslag van alle rechtsvervolging wegens een geslaagd beroep op afwezigheid van alle schuld en/of een daartoe strekkend verweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 's‑Hofs arrest is in zoverre niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.
Toelichting
1.
Het hof heeft in dit verband overwogen:
‘De raadsman heeft gesteld — zakelijk weergegeven — dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet langer mogelijk is, nu het hof bij arrest van 5 februari 2010 de veroordeelde ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde heeft ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld. De grondslag van de ontnemingsvordering komt hiermee te vervallen omdat deze vordering en de berekening daarvan met name is gebaseerd op het onder 4 bewezen verklaarde, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Bij genoemd arrest van 5 februari 2010 heeft het hof de aan de veroordeelde onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde feiten bewezen verklaard en de veroordeelde voor de feiten 1, 2 en 3 een voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf opgelegd. Ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde heeft het hof de veroordeelde ontslagen van alle rechtsvervolging, daartoe overwegende — zakelijk weergegeven — dat de veroordeelde een beroep op afwezigheid van alle schuld toekomt, nu zich omstandigheden hebben voorgedaan waaraan hij de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat de bevoegde autoriteiten instemden met zijn handelen, zoals onder 4 ten laste gelegd.
Het hof is van oordeel dat het ontslag van alle rechtsvervolging niet in de weg staat aan een ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feit 4, nu sprake is van een veroordeling ter zake van een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en uit het tegen de veroordeelde ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is geworden dat tevens voordeel is verkregen uit het onder 4 bewezen verklaarde feit.’
2.
Met het vorenweergegeven oordeel gaat het hof lijnrecht in tegen de bedoeling van de wetgever. Onder ‘veroordeling’ wordt weliswaar mede verstaan een schuldigverklaring zonder oplegging van straf (art. 9a Sr) maar blijkens de Memorie van Toelichting is een ontslag van alle rechtsvervolging daaronder niet begrepen. Vgl.
- —
3.
In gelijke zin heeft de Hoge Raad beslist met betrekking tot de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art.36f Sr — één strafprocessuele deur verder dan art. 36e Sr — voor welke oplegging eveneens een veroordeling is vereist. Zie HR 12 oktober 2004, NbSr 2004, 389 en HR 28 januari 2005 NbSr 2005, 51. In rov. 5.3 in het arrest van 12 oktober 2004 overwoog de Hoge Raad (ambtshalve) voor zover hier van belang:
‘De wet bepaalt in welke gevallen straffen en maatregelen kunnen worden opgelegd. In de regel is daarvoor nodig dat de verdachte wordt veroordeeld, dat wil zeggen dat de rechter het feit bewezen en strafbaar en de verdachte strafbaar acht.’
En in HR 25 januari 2005, waarin weer ambtshalve werd ingegrepen, achtte de Hoge Raad het geboden om in rov. 4.1.2. de woorden wordt veroordeeld tussen aanhalingstekens te plaatsen.
4.
Dat voor de vervulling van het begrip ‘veroordeling’ in de zin van art 36e Sr ook voldaan moet zijn aan de voorwaarde dat de verdachte strafbaar is, zoals in voormelde rechtspraak tot uitdrukking komt, volgt ook uit het bepaalde in art. 511i Sv. Hierin is neergelegd dat een ontnemingsuitspraak ex art. 36e Sr van rechtswege vervalt, doordat de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat. Dus ook als de ontnemingsmaatregel onherroepelijk is geworden vervalt de betrokken ontnemingsuitspraak van rechtswege indien later in de hoofdzaak een uitspraak wordt gedaan die geen veroordeling inhoudt c.q. geen uitspraak inhoudt dat ook de verdachte strafbaar is. Zie ook art. 557 lid 4 Sv.
5.
Gelet op deze wetsgeschiedenis, voormelde wetssystematiek en rechtspraak kan 's‑Hofs oordeel als hiervoor weergegeven dan ook niet als juist worden aanvaard.
Middel 2
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.
In het bijzonder zijn de artt. 36e Sr, 511e, 511g Sv geschonden doordien het hof gelet op het wegens afwezigheid van alle schuld gegeven ontslag van alle rechtsvervolging terzake van feit 4 betreffende de strafbare feiten als bedoeld in art. 197b jo 197c Sr ten onrechte de daarmee samenhangende contractsvergoedingen van zowel de betrokken buitenlandse artsen en tandartsen als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft aangemerkt, aangezien het vertrouwensbeginsel waarop het gegeven ontslag van alle rechtsvervolging berust zich ertegen verzet het uit de betrokken handel van illegale vreemdelingen verkregen voordeel in dit geval als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. 's‑Hofs arrest kan op grond hiervan niet in stand blijven.
Toelichting
1.
Het in dit middel verdedigde standpunt vindt steun in een analoge toepassing van HR 4 maart 2003 NJ 2003, 508. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat het oordeel van het hof, dat ingeval de betrokkene in verband met het gedoogbeleid verkoop van softdrugs vanuit coffeeshops erop mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden, het uit die handel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Met andere woorden: het vertrouwensbeginsel is niet beperkt tot beantwoording van de vragen als bedoeld in de artt. 348–350 Sv, maar werkt door naar art. 36e Sr.
2.
In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn onherroepelijk arrest van 5 februari 2010 met parketnummer 23-001498-07 feit 4 bewezen geacht, maar verzoeker van alle rechtsvervolging ontslagen omdat de handelwijze van verzoeker oogluikend werd toegelaten en dus:
‘…er zich omstandigheden hebben voorgedaan waaraan de verdachte de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat de bevoegde autoriteiten instemden met zijn handelen zoals onder feit 4 is tenlastegelegd. De verdachte komt derhalve in zoverre een beroep op afwezigheid van alle schuld toe, zodat hij ten aanzien van feit 4 niet strafbaar is en hij derhalve ten aanzien van dat feit dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.’
In het ontnemingsarrest van 11 oktober 2011, waartegen dit beroep in cassatie zich uitstrekt, heeft het hof zich beperkt tot de vermelding dat de veroordeelde ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde is ontslagen van alle rechtsvervolging. Van dit arrest kan de Hoge Raad kennis nemen. Reeds omdat het zich bij de stukken van deze zaak bevindt en/of de Hoge Raad daarmee ambtshalve bekend is. (vgl. HR 16 maart 1999 NJ 1999, 386 in welke zaak een ambtshalve bekendheid van de Hoge Raad met de veroordeling volstond.)
3.
Dezelfde doorwerkende kracht van het vertrouwensbeginsel met betrekking tot delicten strafbaar gesteld bij de Opiumwet zal dienen te gelden met betrekking tot overige delicten, zoals het sub 4 bewezenverklaarde. Het gegeven ontslag van rechtsvervolging verzet zich dus tegen het aanmerken van de contractsvergoedingen van zowel tandartsen als artsen als wederrechtelijk verkregen voordeel. Immers in beide gevallen is sprake van handelen met instemming van de bevoegde autoriteiten.
4.
Een zodanige toestemming ofwel het rechtskarakter van het gedogen heeft een wederrechtelijkheidseliminerende functie. We zouden — stel dat art. 36e Sr toen ook al bestond — toch bezwaarlijk de verdiensten van die befaamde opticien en Huizense veearts van destijds voor hun hulpverlening, en wat de opticien betreft voor wat betreft de netto-winst van de na sluitingstijd verkochte bril na erkenning van de hun toekomende strafuitsluitingsgrond desalniettemin als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen aanmerken (zie HR 15 oktober 1923 NJ 1923, 1329 en HR 20 februari 1933 NJ 1933, 918)
5.
Weliswaar schijnt de exceptie van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid waarop deze twee artsen nog met vrucht een beroep konden doen in het magazijn der rechtshistorie te zijn bijgezet, zoals Van Dorst bepleitte (zie zijn conclusie bij HR 27 juni 1995 NJ 1995, 711), maar dat neemt niet weg dat de daaraan ten grondslag liggende wederrechtelijkheidseliminerende rechtsidee als een onstuitbare lava zijn weg gevonden heeft in andere rechtstheoretisch meer verkieslijke constructies, zoals die van de creatieve of dynamische wetsuitleg c.q. de concretisering van de wederrechtelijkheid. Vgl.
- —
D. Schaffmeister en A. Heijder, Concretisering van de wederrechtelijkheid in het strafrecht, in: Bij deze stand van zaken (Melai-bundel), p. 441–474; D.J.P.M. Vermunt, Nogmaals: de veearts van stal, DD 1984, p. 109–120 en 712–724; J. de Hullu, Materieel strafrecht, p. 350, 4e dr.).
- —
Schaffmeister/Heijder, p. 473, 474 en HR 22 februari 2011 NJ 2011, 588 (Computerarrest)
6.
Over rechtsidee gesproken, valt in dit verband als het om de doorwerking van het in de hoofdzaak gehonoreerde vertrouwen naar de procedure van de onneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gaat, te denken aan het uitgangspunt dat de Staat geen woordbreuk mag plegen. Dit schijnt een stokoud uitgangspunt te zijn, want Augustinus zei al zoiets dat de Staat in het geval van woordbreuk niet meer is dan een ordinaire roversbende (vgl. Aurelius Augustinus, De Civitate Dei, IV, 4). Het behoeft geen betoog dat de wetgever met de zogeheten voordeelsontneming — badinerend ‘pluk-ze’ wetgeving genoemd — een enigszins andere kwalificatie nastreefde.
7.
Kortom, het ontslag van alle rechtsvervolging terzake van feit 4 heeft, anders dan het hof meent, in de ontnemingsprocedure vergaande consequenties ten faveure van verzoeker.
Middel 3
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.
In het bijzonder zijn de artt. 36e Sr, 511e, 511g Sv geschonden doordien het hof het verweer dat bij de berekening van het voordeel rekening moet worden gehouden met de hoge kosten die zijn gemaakt voor aanloop- en oprichtingskosten van SZMS (Stichting Zorg Medisch Specialisten) heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 's‑Hofs arrest is op grond hiervan niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.
Toelichting
1.
Het hof heeft in dit verband overwogen:
‘De raadsman heeft betoogd dat, indien er al sprake zou zijn van enig wederrechtelijk genoten voordeel, dit slechts een percentage kan zijn van de som van de bedrijfsresultaten over de jaren 1999 tot en met 2002, zoals dit blijkt uit de jaarrekeningen van SZMS. Er is bij de berekening van het voordeel geen rekening gehouden met de hoge kosten die zijn gemaakt voor aanloop- en oprichtingskosten van SZMS en de werving en selectie van de buitenlandse (tand)artsen.
Het hof volgt dit betoog niet. In het strafrechtelijk financieel onderzoek is alleen gekeken naar het voordeel dat SZMS heeft genoten met betrekking tot de te werk stelling van de buitenlandse (tand)artsen die ten tijde van hun werkzaamheden niet gerechtigd waren tot het verrichten van arbeid in Nederland. Daarbij is rekening gehouden met de kosten die SZMS niet zou hebben gemaakt als zij deze werknemers niet (illegaal) zou hebben laten werken. Specifiek per (tand)arts en per periode is aangegeven welke kosten in de berekening zijn betrokken.
Daarbij is terecht het uitgangspunt gehanteerd dat slechts uitgaven, die in directe relatie Staan tot de door SZMS genoten inkomsten, in mindering op het voordeel worden gebracht. Het is aan de verdediging om aan de hand van een onderbouwde specificatie inzichtelijk te maken dat ook andere kosten, die in directie relatie tot de genoten inkomsten staan, bij de berekening hadden moeten betrokken. Het geen de raadsman op dit punt naar voren heeft gebracht, volstaat daartoe niet. Reeds om die reden wordt het verweer verworpen.’
2.
Vorenweergegeven weerlegging geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het aftrekbaarheidscriterium in ontnemingszaken bestaande in de kosten die in directe relatie tot voltooiing van de misdrijven staan, althans is onbegrijpelijk te achten, nu vorenbedoelde kosten bezwaarlijk anders zijn aan te merken dan als verwervings- of investeringskosten.
3.
De wetgever heeft aan de rechter de vrijheid gelaten om te bepalen welke kosten daarvoor in aanmerking komen. De beoordelingsmaatstaf is de redelijkheid. (vgl. MvT, TK 1991–1992, 21504, nr. 3 p. 16) Inmiddels is in de rechtspraak aanvaard dat zelfs in drugszaken verwervingskosten c.q. kosten die gemaakt zijn voor de aankoop van verdovende middelen voor aftrek in aanmerking komen. (vgl. HR 8 juli 1998 NJ 1998, 841). Als de redelijkheid inderdaad het toetsingscriterium is, dan moet gezegd worden dat het hoogst onredelijk is een drugshandelaar wél in aanmerking te laten komen voor een dergelijke vorm van aftrek, maar verzoeker, die kosten heeft moeten maken om illegale (tand)artsen in ons land geneeskundige arbeid te doen verrichten, een zodanige aftrek te ontzeggen. Zijn stichting komt niet uit de lucht vallen. Evenmin de uit onder andere Zuid-Afrika aangetrokken artsen.
4.
Kosten voor de aankoop van om te katten auto's komen ook voor aftrek in aanmerking (vgl. HR 15 december 2009 NJ 2010, 25). Hetzelfde geldt voor investerinskosten van hennepkwekerijen, althans een deel daarvan. (Vgl. HR 11 januari 2012 NJ 2012, 37)
Gelet op deze rechtspraak is 's‑Hofs oordeel minst genomen onbegrijpelijk.
Middel 4
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.
In het bijzonder zijn de artt. 6 EVRM, 315, 330, 511d Sv geschonden doordien het hof het verzoek de getuige [getuige] als getuige te horen heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen. 's‑Hofs arrest is in zoverre niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.
Toelichting
1.
Het hof heeft op dit verzoek in zijn arrest als volgt beslist:
‘Naar het oordeel van het hof is van de noodzaak tot het horen van de getuige [getuige] evenmin gebleken, nu dit verzoek onvoldoende is onderbouwd. Door de verdediging is slechts aangevoerd dat de bedrijfskosten op het genoten voordeel in mindering hadden moeten worden gebracht, zonder deze kosten nader te specificeren. Derhalve wordt ook dit verzoek afgewezen.’
2.
Voormelde motivering is ontoereikend, aangezien de raadsman van verzoeker blijkens zijn in hoger beroep overgelegde pleitnotitie ter onderbouwing van het verzoek heeft aangevoerd:
‘Deze getuige is relevant voor de zaak omdat hij de aannames en berekeningsmethode van het OM op grond van eigen betrokkenheid, expertise en bevindingen kan weerleggen’.
3.
Anders dan het hof meent, is dus niet ‘slechts’ aangevoerd dat de bedrijfskosten op het genoten voordeel in mindering hadden moeten worden gebracht. De getuige kan aldus de verdediging echter ook de ‘aannames’ van het O.M. weerleggen. Dit aspect heeft het hof ten onrechte niet in zijn overweging betrokken, althans dit kan niet blijken.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr G. Spong, advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam, aan de Keizersgracht 278, die bij dezen verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker in cassatie.
Amsterdam, 25 mei 2012
mr G. Spong