HR, 12-07-2011, nr. 09/02464 P

HR, 12-07-2011, nr. 09/02464 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑07‑2011

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. 1. De begindatum van de bewezenverklaarde periode berust op de door het Hof gegeven uitleg aan de bewezenverklaring in de hoofdzaak. De uitleg van de uitspraak in de hoofdzaak is voorbehouden aan het gerecht dat over de feiten oordeelt, zij het dat die uitleg in cassatie op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. ’s Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk. 2. ’s Hofs oordeel, dat ook indien er vanuit moet worden gegaan dat de betrokkene is vrijgesproken van deelneming aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003 het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e.2 Sr bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

12 juli 2011

Strafkamer

nr. 09/02464 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 mei 2009, nummer 23/001073-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene onherroepelijk is vrijgesproken, althans dat het zijn oordeel dat het uit soortgelijke feiten verkregen voordeel bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken, ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.2.1. In de hoofdzaak is aan de betrokkene als verdachte onder 5 tenlastegelegd dat:

"zij in of omstreeks de periode van 1 november 2002 tot en met 26 februari 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en/of Amsterdam en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en (onder meer) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk (kort gezegd) mensensmokkel in vereniging."

2.2.2. Bewezenverklaard is dat:

"zij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 26 januari 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en [betrokkene 1] en [betrokkene 2], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk (kort gezegd) mensensmokkel in vereniging."

2.3.1. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:

"Het hof is op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde in de periode van 3 november 2002 tot en met 26 januari 2003 zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, terwijl zij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang wederrechtelijk is (kort gezegd: mensensmokkel), meermalen gepleegd. Deze strafbare feiten zijn soortgelijk aan de feiten ter zake waarvan zij bij voormeld arrest van 19 oktober 2004 is veroordeeld.

Het hof schat het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen door middel van of uit de baten van deze strafbare feiten en de feiten ter zake waarvan zij is veroordeeld op een bedrag van EUR 3.200,00. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen.

Daarbij overweegt het hof het volgende.

Het hof heeft bij arrest van 19 oktober 2004 bewezen verklaard dat, kort gezegd, de veroordeelde samen met anderen op 26 januari 2003 op de luchthaven Schiphol twee personen behulpzaam is geweest zich toegang te verschaffen tot Nederland door haar toegangspas, waarover zij in het kader van haar werkzaamheden op Schiphol beschikte, ter beschikking te stellen. Daardoor konden die personen gebruik maken van een tourniquet/personeelsdoorgang en zich aldus aan controle door de grenscontrolepost onttrekken. Bij de organisatie van deze mensensmokkel was [betrokkene 1] betrokken. Uit de afgeluisterde telefoongesprekken is gebleken dat [betrokkene 1] een vergoeding ontving voor zijn activiteiten, tegen vergoeding een pas huurde en geld moest bijleggen om aan de veroordeelde te geven. De veroordeelde heeft telefonisch contact met hem gehad.

Vastgesteld is dat in de periode van 3 november 2002 tot en met 26 januari 2003 op 19 dagen gebruik is gemaakt van de Schipholtoegangspas van de veroordeelde. Van deze pas is gebruik gemaakt in combinatie met de pas van [betrokkene 1], dan wel op tijdstippen dat de veroordeelde niet werkte. De veroordeelde is vrijgesproken van de haar tenlastegelegde feiten die zouden zijn gepleegd op 3 van deze 19 dagen. Het hof acht aannemelijk geworden dat de veroordeelde op de overige 16 dagen in voormelde periode betrokken is geweest bij mensensmokkel door haar pas op die dagen ter beschikking te stellen.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd:

1) Ontneming van voordeel, verkregen door soortgelijke feiten, als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is strijdig met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM, nu de veroordeelde van een aantal van de tenlastelegde feiten is vrijgesproken en geen sprake is van een onverklaarbare vermogenstoename bij de veroordeelde. Tot de vrijspraak rekent de raadsvrouw - met verbeterde lezing van een schrijffout in de bewezenverklaring in het arrest van 19 oktober 2004 - de vrijspraak van deelname aan een criminele organisatie, voor zover deze zou hebben plaatsgevonden in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003.

2) Op geen enkele wijze is onderbouwd dat een vergoeding van het uitlenen van een Schipholpas van 250 dollar gebruikelijk is en dat [betrokkene 1] ook daadwerkelijk een vergoeding aan de veroordeelde heeft betaald.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Ad 1) Het hof rekent tot voormelde soortgelijke feiten niet die feiten die zouden zijn gepleegd op data, vermeld in de tenlastelegging onder 1, 2 en 4. Van deze feiten is veroordeelde immers vrijgesproken. Met de raadsvrouw neemt het hof, gelet op de tekst van de in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging, aan dat in de bewezenverklaring van feit 5 abusievelijk de datum 1 januari 2002 is vermeld als datum van aanvang van de daarin omschreven periode. Echter, zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de veroordeelde is vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003, dan nog staat deze vrijspraak er niet aan in de weg in de ontnemingsprocedure aannemelijk te achten dat de veroordeelde in die periode tezamen en in vereniging met anderen het misdrijf van mensensmokkel heeft gepleegd. Dit misdrijf kan immers ook buiten het verband van een criminele organisatie worden gepleegd.

Ad 2) Uit één van de telefoontaps blijkt dat [betrokkene 1] heeft beweerd voor 1.000 (aangenomen wordt US dollars) een pas te huren. Niet blijkt of deze vergoeding wordt betaald voor elke keer dat de pas wordt gebruikt of per dag of langere periode dat de pas wordt gehuurd.

Uit andere onderzoeken naar mensensmokkel is de verbalisant die het proces-verbaal betreffende de berekening van door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel heeft opgemaakt, bekend dat 250 US dollars een gangbare beloning is voor het verstrekken van een Schipholtoegangspas. Het hof is van oordeel dat dit bedrag als een redelijke vergoeding kan worden beschouwd, in aanmerking genomen het risico dat de uitlener van de pas loopt dat zijn betrokkenheid bij het misdrijf van mensensmokkel bekend wordt. Op grond van de telefoontaps, inhoudende dat [betrokkene 1] de passen huurt, is alleszins aannemelijk geworden dat aan de uitleners van de passen daadwerkelijk een vergoeding is betaald.

De verweren worden dan ook verworpen.

Het hof neemt aan dat op de veroordeelde voor elke dag dat zij haar pas ter beschikking heeft gesteld minimaal een vergoeding van 250 US dollars heeft ontvangen.

Gelet op het vorengaande schat het hof het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel op 16 x 250 US dollars = 4.000 US dollars. Bij een koers van 1 US dollar = 0,8 euro, als in eerste aanleg gehanteerd, komt het hof op een voordeel van EUR 3.200,00."

2.3.2. De aanvulling houdende bewijsmiddelen houdt het volgende in:

"2. Een rapport met nummer PL278C/02-010854/102, op 25 maart 2003 op ambtsbelofte opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van de rapporteur:

(...)

Op 26 januari 2003 vond op de luchthaven Schiphol, gelegen in de gemeente Haarlemmermeer, een mensensmokkelincident plaats. Uit het onderzoek zijn onder meer als verdachten naar voren gekomen: [betrokkene 1] en [betrokkene]. Als gesmokkelde personen zijn op 26 januari 2003 aangehouden [betrokkene 5] en [betrokkene 2]. Tijdens haar verhoor verklaarde [betrokkene 2] dat zij van een onbekende man een pas heeft ontvangen, zij met deze pas door de draaideur kon gaan, zij [betrokkene 1] herkent als de persoon die haar de Schipholpas heeft verstrekt en zij de Schipholtoegangspas, op naam gesteld van [betrokkene], herkent als de pas die zij van [betrokkene 1] heeft ontvangen.

Registratiegegevens van de Schipholtoegangspassen van [betrokkene 1] en [betrokkene] zijn door mij vergeleken. Ik zag op de uitdraai van deze registratiegegevens dat de passen van [betrokkene 1] en [betrokkene] samen op de volgende data bij tourniquetdeur TNQ-C-N1-U zijn gebruikt:

- 3 november 2002, 07.46 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

- 10 november 2002, 06.58 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

- 10 november 2002, 07.16 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

- 10 november 2002, 07.45 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

- 10 november 2002, 08.10 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

- 16 november 2002, 22.14 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

- 20 november 2002, 07.01 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

- 20 november 2002, 07.21 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

- 20 november 2002, 07.49 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

- 20 november 2002, 08.12 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

- 20 november 2002, 09.49 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

- 18 december 2002, 07.10 uur [betrokkene]

- 18 december 2002, 07.11 uur [betrokkene 1]

- 18 december 2002, 08.24 uur [betrokkene]-[betrokkene]

- 10 januari 2003, 20.35 uur [betrokkene]

- 10 januari 2003, 20.36 uur [betrokkene 1]

- 26 januari 2003, 07.15 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]

(Het hof overweegt met betrekking tot voormelde datum

26 januari 2003 dat uit de onder l vermelde bewezenverklaring blijkt de veroordeelde zich op deze datum tweemaal schuldig heeft gemaakt aan, kort gezegd, mensensmokkel, namelijk met betrekking tot twee personen.

Bij voormelde opsomming van registratiegegevens van de Schipholtoegangspassen heeft het hof niet de gegevens betreffende 24 november 2002, 17 januari 2003 en

18 januari 2003 betrokken, aangezien de veroordeelde van de die data betreffende tenlastegelegde feiten bij voormeld arrest van dit hof van 19 oktober 2004 is vrijgesproken.

In het kader van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof, gelet op de bewijsmiddelen 1 en 2, ervan uit dat de veroordeelde bij 16 gevallen van mensensmokkel betrokken is geweest.)."

2.4. Het middel klaagt in de eerste plaats over 's Hofs oordeel dat in de bewezenverklaring van feit 5 abusievelijk de datum van 1 januari 2002 is vermeld als datum van aanvang van de daarin beschreven periode. Dat oordeel berust op de door het Hof gegeven uitleg aan de bewezenverklaring in de hoofdzaak. De uitleg van de uitspraak in de hoofdzaak is voorbehouden aan het gerecht dat over de feiten oordeelt, zij het dat die uitleg in cassatie op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. In het licht van hetgeen het Hof daarbij in aanmerking heeft genomen is zijn oordeel niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

2.5. Voorts klaagt het middel over het oordeel van het Hof dat ook indien er vanuit moeten worden gegaan dat de betrokkene is vrijgesproken van deelneming aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003 het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof heeft vastgesteld dat de betrokkene in de periode van 3 november 2002 tot en met 26 januari 2003 bij mensenhandel betrokken is geweest door haar Schipholtoegangspas gedurende zestien dagen ter beschikking te stellen aan anderen teneinde door hen te worden gebruikt en dat de op art. 140 Sr toegesneden tenlastelegging en bewezenverklaring niets inhouden omtrent de concrete misdrijven waaruit betrokkenes deelneming aan de organisatie heeft bestaan.

2.6. Het middel faalt.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 2.200,-.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 2.090,- bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 juli 2011.

Conclusie 19‑04‑2011

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Veroordeelde = betrokkene]

1.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft het door de veroordeelde uit — kort gezegd — mensensmokkel, meermalen gepleegd, verkregen voordeel vastgesteld op € 3.200,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.200,-.

2.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/02464 P en 09/02429 P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3.

Namens veroordeelde heeft mr. A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

4.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

5.

Aan de veroordeelde is in de strafzaak — na wijziging — tenlastegelegd dat zij — kort gezegd — in de periode van 1 november 2002 tot en met 26 februari 2003 heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk mensensmokkel in vereniging (feit 5). Daarnaast is de veroordeelde tenlastegelegd dat zij, al dan niet in vereniging,

—

op of omstreeks 17 januari 2003 (feit 1),

—

op of omstreeks 18 januari 2003 (feit 2),

—

op of omstreeks 26 januari 2003 (feit 3) en

—

op of omstreeks 24 november 2002 (feit 4)

(een) ander(en) uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, terwijl zij wist of ernstige redenen had te vermoeden dat de toegang wederrechtelijk was.

6.

Het Hof heeft bij arrest van 19 oktober 2004 — voor zover hier van belang — ten aanzien van het onder feit 5 tenlastegelegde bewezenverklaard dat:

‘zij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 26 januari 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en [betrokkene 1] en [betrokkene 2], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk (kort gezegd) mensensmokkel in vereniging.’

Daarnaast heeft het Hof bewezenverklaard dat — kort gezegd — de veroordeelde op 26 januari 2003 zich schuldig heeft gemaakt aan medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, terwijl zij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang wederrechtelijk is (feit 3).

Het Hof heeft de veroordeelde vrijgesproken van het onder feit 1, 2 en 4 tenlastegelegde en van hetgeen onder feit 3 en 5 meer of anders is tenlastegelegd.

7.

Het Hof heeft met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen, voor zover hier van belang:

‘Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof is op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde in de periode van 3 november 2002 tot en met 26 januari 2003 zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, terwijl zij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang wederrechtelijk is (kort gezegd: mensensmokkel), meermalen gepleegd. Deze strafbare feiten zijn soortgelijk aan de feiten ter zake waarvan zij bij voormeld arrest van 19 oktober 2004 is veroordeeld.

Het hof schat het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen door middel van of uit de baten van deze strafbare feiten en de feiten ter zake waarvan hij is veroordeeld op een bedrag van EUR 3.200,00. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen.

Daarbij overweegt het hof het volgende.

Het hof heeft bij arrest van 19 oktober 2004 bewezen verklaard dat, kort gezegd, de veroordeelde samen met anderen op 26 januari 2003 op de luchthaven Schiphol twee personen behulpzaam is geweest zich toegang te verschaffen tot Nederland door haar toegangspas, waarover zij in het kader van haar werkzaamheden op Schiphol beschikte, ter beschikking te stellen. Daardoor konden die personen gebruik maken van een tourniquet / personeelsdoorgang en zich aldus aan controle door de grenscontrolepost onttrekken. Bij de organisatie van deze mensensmokkel was [betrokkene 1] betrokken. Uit de afgeluisterde telefoongesprekken is gebleken dat [betrokkene 1] een vergoeding ontving voor zijn activiteiten, tegen vergoeding een pas huurde en geld moest bijleggen om aan de veroordeelde te geven. De veroordeelde heeft telefonisch contact met hem gehad.

Vastgesteld is dat in de periode van 3 november 2002 tot en met 26 januari 2003 op 19 dagen gebruik is gemaakt van de Schipholtoegangspas van de veroordeelde. Van deze pas is gebruik gemaakt in combinatie met de pas van [betrokkene 1], dan wel op tijdstippen dat de veroordeelde niet werkte. De veroordeelde is vrijgesproken van de haar tenlastegelegde feiten die zouden zijn gepleegd op 3 van deze 19 dagen. Het hof acht aannemelijk geworden dat de veroordeelde op de overige 16 dagen in voormelde periode betrokken is geweest bij mensensmokkel door haar pas op die dagen ter beschikking te stellen.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd:

1)

Ontneming van voordeel, verkregen door soortgelijke feiten, als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is strijdig met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM, nu de veroordeelde van een aantal van de tenlastelegde feiten is vrijgesproken en geen sprake is van een onverklaarbare vermogenstoename bij de veroordeelde. Tot de vrijspraak rekent de raadsvrouw — met verbeterde lezing van een schrijffout in de bewezenverklaring in het arrest van 19 oktober 2004 — de vrijspraak van deelname aan een criminele organisatie, voorzover deze zou hebben plaatsgevonden in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003.

[…]

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Ad 1)

Het hof rekent tot voormelde soortgelijke feiten niet die feiten die zouden zijn gepleegd op data, vermeld in de tenlastelegging onder 1, 2 en 4. Van deze feiten is veroordeelde immers vrijgesproken. Met de raadsvrouw neemt het hof, gelet op de tekst van de in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging, aan dat in de bewezenverklaring van feit 5 abusievelijk de datum 1 januari 2002 is vermeld als datum van aanvang van de daarin omschreven periode. Echter, zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de veroordeelde is vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003, dan nog staat deze vrijspraak er niet aan in de weg in de ontnemingsprocedure aannemelijk te achten dat de veroordeelde in die periode tezamen en in vereniging met anderen het misdrijf van mensensmokkel heeft gepleegd. Dit misdrijf kan immers ook buiten het verband van een criminele organisatie worden gepleegd.

[…]’

8.

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of het van oordeel is dat de veroordeelde in het arrest van 19 oktober 2004 is vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003.

9.

Het Hof overweegt enerzijds dat het met de raadsvrouw aanneemt dat gelet op de tekst van de in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging in de bewezenverklaring van feit 5 abusievelijk de datum 1 januari 2002 is vermeld als datum van aanvang van de daarin omschreven periode. Anderzijds overweegt het Hof dat zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de veroordeelde is vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003, dan nog deze vrijspraak er niet aan in de weg staat in de ontnemingsprocedure aannemelijk te achten dat de veroordeelde in die periode tezamen en in vereniging met anderen het misdrijf van mensensmokkel heeft gepleegd. Beide overwegingen lijken niet goed met elkaar te rijmen. In eerstgenoemde overweging neemt het Hof met veroordeeldes raadsvrouw aan dat in de bewezenverklaring 1 januari 2003 in plaats van 1 januari 2002 moet worden gelezen, in de tweede overweging suggereert het Hof dat het de opvatting van veroordeeldes raadsvrouw niet deelt. Laatstgenoemde overweging lijkt dus wat ongelukkig geformuleerd. Ik houd het er met veroordeeldes raadsvrouw en het Hof in eerstgenoemde overweging voor dat in de bewezenverklaring 1 januari 2003 in plaats van 1 januari 2002 moet worden gelezen. Dit betekent dat de klacht niet opgaat en de tweede overweging geen overweging ten overvloede vormt maar een overweging die het oordeel van het Hof draagt.

10.

Tegen die tweede overweging van het Hof richt zich de tweede klacht, vervat in de toelichting op het middel. Onderzocht dient dus te worden of inderdaad juist is dat bedoelde vrijspraak niet aan ontneming ter zake van medeplegen van mensensmokkel in bedoelde periode in de weg staat, althans of dat oordeel voldoende is gemotiveerd

11.

Bij de beoordeling van bedoelde klacht dient te worden vooropgesteld dat art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel, verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03, NJ 2007, 349 (Geerings tegen Nederland). Het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door feiten waarvoor de betrokkene niet is vervolgd, maar die behoren tot een van de in art. 36e, tweede lid, Sr genoemde categorieën ‘soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd’, is evenwel niet in strijd met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b Sv e.v. geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de bedoelde feiten door de betrokkene zijn begaan (vgl. HR 19 februari 2008, LJN BC2319, NJ 2008, 128 en HR 21 april 2009, LJN BG4270, NJ 2009, 208).

12.

In HR 23 december 2008, LJN BG7939, NJ 2009, 31 was een veroordeling uitgesproken ter zake van deelneming aan een criminele organisatie, doch de veroordeelde vrijgesproken van een feit op het plegen waarvan het oogmerk van de criminele organisatie was gericht. Ter zake van de vraag of die vrijspraak in de weg stond aan het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van dat feit oordeelde de Hoge Raad:

‘Dat het voordeel voor die organisatie mede is verkregen uit zaak 14 waarvan de betrokkene zelf is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. In een geval als het onderhavige is het voordeel immers aan te merken als verkregen door middel van de deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van die organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen (vgl. HR 8 juli 2008, LJN BD6046, NJ 2008, 495 rov. 3.2.1).’

13.

In het onderhavige geval doet zich de omgekeerde vraag voor: staat vrijspraak van deelneming aan een criminele organisatie in de weg aan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten op het plegen waarvan het oogmerk van de criminele organisatie was gericht?

14.

In zijn arrest van 21 april 2009, LJN BG4270, NJ 2009, 208 overwoog de Hoge Raad:

‘Indien in de op art. 140 Sr toegesneden tenlastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van het concrete misdrijf als bedoeld in art. 225 Sr, kan tegen degene die is vrijgesproken van dit onderdeel van die tenlastelegging een ingestelde vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet worden toegewezen (vgl. HR 26 november 1996, LJN ZD0583, NJ 1997, 209 ten aanzien van een tweede strafvervolging).’

15.

In het onderhavige geval bestond de vrijspraak ter zake van deelneming aan een criminele organisatie niet in vrijspraak van één der feiten waarop de criminele organisatie was gericht maar vrijspraak van deelneming aan een criminele organisatie in een bepaalde periode. Die vrijspraak, aldus het Hof, staat er niet aan in de weg dat in die periode niettemin door de veroordeelde feiten zijn begaan, soortgelijk aan die op het plegen waarvan het oogmerk van de criminele organisatie was gericht. In zijn algemeenheid lijkt mij dat niet onjuist. Die feiten kunnen immers zijn begaan buiten het verband van de criminele organisatie. Daar staat tegenover dat die vrijspraak ook kan zijn gegeven omdat de veroordeelde zich in die periode niet heeft beziggehouden met feiten op het plegen waarvan het oogmerk van de criminele organisatie was gericht, in het onderhavige geval mensensmokkel.

16.

Voor het onderhavige geval klemt dit laatste temeer omdat de door het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen aannemelijk geachte gevallen van medeplegen van mensensmokkel zijn gepleegd met [betrokkene 1], de persoon die blijkens de bewijsmiddelen in de strafzaak de spil vormde van de criminele organisatie waaraan de veroordeelde volgens de bewezenverklaring in de strafzaak tegen [betrokkene 1] heeft deelgenomen. Dat wijst erop dat het Hof de veroordeelde van deelneming aan een criminele organisatie in bedoelde periode heeft vrijgesproken omdat niet bewezen kon worden dat de veroordeelde zich bezig hield met medeplegen van mensensmokkel.1.

17.

Zou de vrijspraak in de strafzaak van deelname aan bedoelde criminele organisatie zijn gegeven omdat niet wettig en overtuigend kon worden bewezen dat de veroordeelde in genoemde periode bemoeienis had met mensensmokkel, dan betekent die vrijspraak dat ter zake van medeplegen van mensensmokkel in die periode geen ontneming van het daardoor verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel meer kan plaatsvinden. Het Hof heeft niet onderzocht of zich voorschreven geval voordeed zodat er in cassatie niet van kan worden uitgegaan dat bedoelde vrijspraak niet aan ontneming ter zake van medeplegen van mensensmokkel in bedoelde periode in de weg staat. Het Hof heeft zijn oordeel dat ter zake van de door het Hof aannemelijk geachte feiten wel ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan plaatsvinden dus onvoldoende met redenen omkleed.2.

18.

Het middel slaagt.

19.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

20.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.