HR, 09-12-2008, nr. 07/12889 P
ECLI:NL:PHR:2008:BG6215
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
09-12-2008
- Zaaknummer
07/12889 P
- LJN
BG6215
- Vakgebied(en)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2008:BG6215, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 09‑12‑2008; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BG6215
ECLI:NL:PHR:2008:BG6215, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 09‑12‑2008
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BG6215
- Vindplaatsen
Uitspraak 09‑12‑2008
Inhoudsindicatie
Profijtontneming. Vzv. het middel een beroep doet op HR NJ 2007, 349 is het gegrond, nu het Hof bij de schatting van het w.v.v. een feit heeft betrokken waarvan verdachte is vrijgesproken.
9 december 2008
Strafkamer
nr. 07/12889 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 januari 2005, nummer 23/004625-03, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Arnhem, locatie Arnhem-Zuid" te Arnhem.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot aanpassing van de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en van het bedrag dat door de betrokkene aan de Staat dient te worden betaald, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt erover dat het Hof mede een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken.
2.2. In de hoofdzaak is aan de betrokkene, voor zover hier van belang, tenlastegelegd dat:
"2. hij in of omstreeks de maand april 2002 in het arrondissement Haarlem (Haarlem en/of Hoofddorp/ Haarlemmermeer) en/of te Nieuwegein (meermalen) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (een medewerker van) [B] B.V. heeft bewogen tot de afgifte van (in totaal) 40, althans een of meer, computers (laptops), in elk geval van enig goed, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid (telkens)
- een vervalst uittreksel van de kamer van Koophandel (voorzien van een veranderd telefoonnummer) naar [B] B.V. gefaxt,
- zich (in telefonische contacten) voorgedaan als een zekere [betrokkene 7], de (ware) directeur/eigenaar van het bedrijf [C],
waardoor (een medewerker van) [B] B.V. werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."
2.3. Daarvan heeft de Rechtbank de betrokkene vrijgesproken, omdat dit feit, zo houdt het vonnis in de hoofdzaak in, naar het oordeel van de Rechtbank niet bewezen is.
2.4. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een van de strafbare feiten ter zake waarvan hij in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van 10 april 2003, zoals hiervoor weergegeven is veroordeeld en van soortgelijke feiten.
Het hof schat dit voordeel op een bedrag van € 80.055,27.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen.
1. Een schriftelijk stuk, te weten een rapport met nummer PL12HM/02-089611 van 15 januari 2003, betreffende de berekening van wederrechtelijk voordeel, opgemaakt door rapporteurs [verbalisant 7] en [verbalisant 8].
Dit rapport houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
feit 1: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 5.750,=
feit 2: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 1.756,44
feit 3: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 43.509,30
feit 4: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 17.020,30
feit 5: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 12.019,23
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van de verdachte [betrokkene] wordt berekend over een bedrag van € 80.055,27.
(...)
Met betrekking tot feit 3
4. Een proces-verbaal met nummer PL1535/2002/39868-2 van 4 september 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9] (doorgenummerde pagina's 2.4.2).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 4 september 2002 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 8]:
Door [D] ben ik gerechtigd tot het doen van aangifte en namens dit bedrijf bevoegd tot het doen van aangifte.
Tussen 9 april 2002 te 07.00 uur en 11 april 2002 te 22.00 uur zijn bij het bedrijf [C], gevestigd in [plaats A] en [plaats B] verschillende zendingen van goederen afgeleverd door chauffeurs die in dienst zijn van de firma [D]. De goederen waren afkomstig van de firma [B] uit [plaats C]. De zendingen zijn allemaal betaald met een eenmalige machtiging.
De machtigingen (in totaal ongeveer 40) werden ondertekend door een man genaamd [betrokkene] die zich uitgaf als medewerker van de firma [C] en als zodanig een bevoegdheid tot het tekenen van de machtiging had.
Nadat de eenmalige machtigingen ter incasso waren aangeboden, bleek dat ondertekening niet had plaatsgevonden door een gemachtigde van [C], maar door iemand die niets met [C] te maken had. De machtigingen met een totaal bedrag van 43.509,30 euro konden dus niet worden geïnd en door [D] worden betaald aan [B] in [plaats C]. Omdat [D] wel de verantwoordelijkheid tot betaling heeft ten opzichte van [B], lijdt [D] schade voor een bedrag van 43.509,30 euro.
Met betrekking tot feit 4
5. Een proces-verbaal met nummer PL0960/02-689900 van 13 augustus 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 10] (doorgenummerde pagina's 2.5.2).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 augustus 2002 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 9]:
Ik ben werkzaam als Credit Controller bij het bedrijf [B] B.V. te [plaats D].
Op 2 april 2002 is door het bedrijf [C], onder de naam van [betrokkene 7], twee notebooks van het merk Toshiba besteld. Door beide partijen is toen overeengekomen dat de bestelling onder rembours geleverd zou worden door [D]. Alleen het bedrag van één notebook is aan ons overgemaakt. Dat betreft een bedrag van 1.463,70 euro.
Op 8 april 2002 is wederom door het bedrijf [C], onder de naam [betrokkene 7], een bestelling gedaan van notebooks van het merk Toshiba. De laatste tien notebooks zouden wij op rekening naar [betrokkene 7] verzenden omdat bij [D] een en ander veranderd was waardoor zij niet meer onder rembours konden leveren tenzij de klant contant zou betalen. Op 15 april is de levering naar hem verzonden. Voor deze levering is voor ontvangst getekend door [betrokkene 7]. Wij hebben echter tot op heden nog geen geld van de laatste tien notebooks en de eerste notebook ontvangen. Het totale nog te ontvangen bedrag van het bedrijf [C] is 17.020,30 euro.
(...)
7. Een proces-verbaal met nummer PL12HM/02-089611 van 18 december 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] (doorgenummerde pagina's 2.1.5).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 december 2002 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van de veroordeelde:
(...)
Met betrekking tot de feiten 3 en 4.
Wij hebben bij [B] B.V. laptops ter waarde van 60.529,60 euro besteld en gekregen.
(...)
Met betrekking tot feit 3.
Ik heb onder de naam [C] 40 laptops bij [B] bv besteld. Deze 40 laptops zijn toen door het vervoersbedrijf [D] afgeleverd. Hiervoor heb ik in totaal 40 machtigingen ingevuld en ondertekend."
2.5. De tenlastelegging onder 2 waarvan de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken, ziet, kort gezegd, op het in april 2002 bewegen van [B] B.V. tot de afgifte van veertig, althans een of meer laptops, door zich voor te doen als vertegenwoordiger van [C]. Het feit 4, dat het Hof onder de benaming "feit 4" als soortgelijk feit in de ontnemingszaak in zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betrokken, betreft dit zelfde feit waarvan de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken. Gelet daarop heeft het Hof in het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan dat feit gerelateerde voordeel van € 17.020,30 betrokken (vgl. EHRM 1 maart 2007 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349). Voor zover het middel daarover klaagt, is het derhalve gegrond. De Hoge Raad zal het te betalen bedrag met voormeld bedrag verminderen.
2.6. Voor zover het middel tevens erover klaagt dat het Hof bij zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als feit 3 in aanmerking heeft genomen het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door de oplichting van [D] BV, ziet het eraan voorbij dat dat feit in de hoofdzaak niet ten laste is gelegd, en de betrokkene daarvan ook niet is vrijgesproken, zodat het Hof dit feit als soortgelijk feit als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr in zijn schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft kunnen betrekken. In zoverre faalt het middel.
3. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De betrokkene heeft op 6 juli 2006 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen van het Hof met betrekking tot het hiervoor onder 2.4 vermelde feit 4 alsmede de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 60.000,- bedraagt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 9 december 2008.
Conclusie 09‑12‑2008
Inhoudsindicatie
Profijtontneming. Vzv. het middel een beroep doet op HR NJ 2007, 349 is het gegrond, nu het Hof bij de schatting van het w.v.v. een feit heeft betrokken waarvan verdachte is vrijgesproken.
Nr. 07/12889 P
Mr Machielse
Zitting 21 oktober 2008
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 10 januari 2005 betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 80.055,27 (tachtigduizendvijfenvijftig euro en zevenentwintig eurocent).(1)
2. Namens betrokkene heeft Mr J. Knap, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van artikel 36e Sv op de grond dat het hof een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door soortgelijke feiten, terwijl betrokkene daarvan is vrijgesproken.
3.2. De bestreden uitspraak heeft betrekking op de feiten waarvoor betrokkene in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank te Haarlem d.d. 10 april 2003 is veroordeeld, te weten: feit 1 (valsheid in geschrift), feit 3 (oplichting) en feit 4 (opzettelijk voorhanden hebben van een vervalst geschrift terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd).
3.3. In de bestreden uitspraak heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een van de strafbare feiten ter zake waarvan hij in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van 10 april 2003, zoals hiervoor weergegeven, is veroordeeld en van soortgelijke feiten. De bestreden uitspraak houdt voor wat betreft de procesgang onder meer het volgende in:
"(...)
De veroordeelde is in de gevoegde zaken met de nummers 15/035322-02 en 15/035373-00 terzake van -kort gezegd- valsheid in geschrift met betrekking tot een uittreksel van de Kamer van koophandel met betrekking tot het bedrijf [C], valsheid in geschrift met betrekking tot een bankafschrift en een faxbericht, diefstal ten laste van [A]-computers en oplichting van [E] B.V. respectievelijk in of omstreeks april 2002 in het arrondissement Haarlem, op 17 december 2002 te Elspeet, 17 oktober 2000 te Hoofddorp en in of omstreeks de maand februari 2002 in het arrondissement Haarlem bij vonnis van 10 april 2003 door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Haarlem veroordeeld. Van twee andere feiten, te weten oplichting van [B] en het bezit van een vals legitimatiebewijs, heeft de rechtbank in hetzelfde vonnis betrokkene vrijgesproken. Deze ontnemingszaak heeft betrekking op de hier voorgenoemde bewezengeachte feiten met uitzondering van de diefstal ten laste van [A] waarvoor onder het parketnummer 15/035373-00 (rolnummer 23-004630-03) afzonderlijk een vordering is ingediend.
De meervoudige strafkamer van de rechtbank te Haarlem heeft bij vonnis van 30 oktober 2003 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 80.055, 27 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen deze laatste beslissing."
3.4. Het hof heeft omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - voor zover van belang - het volgende overwogen:
"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een van de strafbare feiten ter zake waarvan hij in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van 10 april 2003, zoals hiervoor weergegeven is veroordeeld en van soortgelijke feiten.
Het hof schat dit voordeel op een bedrag van € 80.055,27.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen.
1. Een schriftelijk stuk, te weten een rapport met nummer PL12HM/02-089611 van 15 januari 2003, betreffende de berekening van wederrechtelijk voordeel, opgemaakt door rapporteurs [verbalisant 7] en [verbalisant 8].
Dit rapport houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
feit 1: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 5.750,=
feit 2: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 1.756,44
feit 3: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 43.509,30
feit 4: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 17.020,30
feit 5: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 12.019,23
(...)
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van de verdachte [betrokkene] wordt berekend over een bedrag van € 80.055,27."
3.5. Feiten 3 en 4 in het rapport waarop het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft gebaseerd corresponderen volgens de steller van het middel met feit 2 in de strafzaak, waarvan betrokkene bij vonnis van 10 april 2003 door de Rechtbank Haarlem is vrijgesproken. Het middel verwijst naar EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349 en HR 10 april 2007, LJN: AY6714 ter ondersteuning van de klacht dat feiten waarvan is vrijgesproken niet als soortgelijke feiten bij de voordeelsschatting kunnen worden meegenomen. Derhalve zou het hof ten onrechte de ten aanzien van de feiten 3 en 4 genoemde bedragen van € 43.509,30 en € 17.020,30 hebben meegeteld bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
3.6. Het hof heeft de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op vijf zaken. Feit 2 van de tenlastelegging - feit 4 uit het rijtje van voordeelgevende feiten - betreft de oplichting van [A] B.V. Volgens de tenlastelegging zou deze oplichting erin hebben bestaan dat verdachte een vervalst uittreksel van de Kamer van Koophandel naar dat bedrijf heeft gefaxt en zich in telefonische contacten heeft voorgedaan als een zekere [betrokkene 7], de directeur van het bedrijf [C], waardoor [B] B.V. is bewogen tot de afgifte van laptops. Betrokkene is van het ten laste gelegde feit 2 - feit 4 uit het rijtje - vrijgesproken en daarom mocht het voordeel dat door dit feit zou zijn verkregen inderdaad niet worden betrokken bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
Feit 3 uit het rijtje betreft evenwel niet de oplichting waarvan betrokkene is vrijgesproken maar een oplichting van [D]. Betrokkene heeft [D] bewogen tot afgifte van vervoerde goederen afkomstig van [B] B.V. door zich uit te geven voor een tot tekenen bevoegde medewerker van de firma [C] en door betalingsmachtigingen te tekenen. Dit feit 3 uit het rijtje hangt wel samen met feit 2 van de tenlastelegging maar was niet aan betrokkene telastegelegd. Van dat feit is hij dan ook niet vrijgesproken. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.
Het hof heeft wél - zoals gezegd - bij de vaststelling van de hoogte van het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan feit 4 uit het rijtje gerelateerde voordeel van € 17.020,30 betrokken.(2) Dit brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
4.1. Het tweede middel beoogt kennelijk te klagen dat het hof de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie heeft geschonden door bij de berekening van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel onder meer soortgelijke feiten (feiten 1 en 5) in aanmerking te nemen zonder dat betrokkene daarvoor is veroordeeld.(3)
4.2. Voorzover het middel is gericht tegen de ontneming van voordeel dat wederrechtelijk door de betrokkene is verkregen door soortgelijke feiten, faalt het. In HR 19 februari 2008, LJN: BC2319, heeft de Hoge Raad immers uitgemaakt dat het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door soortgelijke feiten niet in strijd is met art. 6 lid 2 EVRM.(4)
4.3. Het tweede middel faalt.
5. Het tweede middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel slaagt deels. Ik geef de Hoge Raad in overweging het ontnemingsbedrag zelf (opnieuw) vast te stellen, waarbij het voordeel dat is toegerekend aan het feit waarvan betrokkene is vrijgesproken niet wordt meegerekend.
Ambtshalve merk ik nog op dat op 6 juli 2006 cassatie is ingesteld en dat inmiddels al meer dan twee jaren zijn verstreken, zodat de redelijke termijn is geschonden. Dat zal dienen te leiden tot verlaging van de betalingsverplichting.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot aanpassing van de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en het bedrag dat door de betrokkene aan de Staat dient te worden betaald op de wijze als hiervoor onder 5 bedoeld, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak betreffende betrokkene [betrokkene] met zaaknummer. 07/12888 P, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 Vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349, m.nt. Borgers; HR 9 september 2008, LJN: BF0090, NJ 2008, 497.
3 Gelet op hetgeen ik in de bespreking van het eerste middel opmerkte geldt hetgeen het tweede middel opwerpt in mijn visie ook voor feit 3 uit het rijtje. Ook voor dat feit is betrokkene niet veroordeeld, maar het was dan ook niet telastegelegd.
4 Herhaald in HR 9 september 2008, LJN: BF0090, NJ 2008, 497.