HR, 06-10-2020, nr. 19/00406

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 25 augustus 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de betrokkene.

4. Het eerste middel houdt de klacht in dat het hof het verweer, inhoudende dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen, omdat de vaststelling van het voordeel is gebaseerd op een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 blijkt dat de raadsman van de betrokkene heeft gepleit overeenkomstig de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte conclusie, waarvan de inhoud als daar herhaald en ingelast is beschouwd. Uit deze conclusie blijkt dat de raadsman een beroep heeft gedaan op het arrest van het EHRM van 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007/349, m.nt. Borgers. Uit dit arrest volgt dat de rechter een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken niet ten grondslag kan leggen aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsman heeft er in dit verband op gewezen dat de betrokkene onherroepelijk is vrijgesproken van het medeplegen van overtreding van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën (feit 2). Een toewijzing van de vordering zou volgens de raadsman in strijd komen met de onschuldpresumptie.

6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting volgt verder dat de raadsman in aanvulling op het in de conclusie aangevoerde het volgende heeft opgemerkt:

“De advocaat-generaal heeft in de schriftelijke conclusie verwezen naar het “Teelt-arrest” van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:3364). In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geteelde maar vervolgens niet verkochte hennepplanten een vermogenswaarde hebben waaraan het wederrechtelijk verkregen voordeel aan gelijk gesteld kan worden.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat in deze zaak de vergelijking met dat arrest niet opgaat.

In de eerste plaats is in de zaak die heeft geleid tot het “Teelt-arrest” vastgesteld dat hennep is geteeld. Juist in deze zaak is niet vastgesteld dat er in het conversielaboratorium is geproduceerd.

In de tweede plaats is in genoemd arrest in de hoofdzaak bewezen verklaard dat veroordeelde had deelgenomen aan een criminele organisatie die het telen, bereiden, bewerken en verwerken van hennep tot oogmerk had. Van deelneming aan een dergelijke criminele organisatie is in de zaak van cliënt geen sprake zodat ook via die weg geen voordeel vast te stellen valt. Dit betekent dat terug dient te worden gevallen op de overwegingen in de strafzaak door de rechtbank en het hof dat niet is gebleken dat er BMK feitelijk aan derden is geleverd. (…)”

7. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel doen steunen op de inhoud van zeven bewijsmiddelen. In de bestreden uitspraak heeft het hof het verweer van de verdediging samengevat en verworpen en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:

“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 3 juni 2014 onder parketnummer 20-000098-13 tot straf veroordeeld onder meer ter zake van:

Feit 1:

“Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, gepleegd in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk

Toelichting

Deze veroordeling betreft een illegaal conversielaboratorium dat op 26 oktober 2011 is ontdekt en ontmanteld in Oisterwijk. In dit laboratorium werd de stof APAAN omgezet naar BMK.

BMK is een essentiële chemische stof bij de vervaardiging van amfetamine.

Wettelijke grondslag ontneming

Het hof ontleent aan de inhoud van de hiervoor bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, (oud) Sr heeft genoten.

Standpunt verdediging

Afwijzing ontnemingsvordering

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen en heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat het voordeel is gebaseerd op een feit waarvoor veroordeelde door de rechtbank in de hoofdzaak is vrijgesproken, te weten het handelen als marktdeelnemer. Ook zou niet van levering van BMK aan een derde zijn gebleken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het standpunt voor zover gebaseerd op het uitgangspunt dat het voordeel is gebaseerd op een feit waarvoor veroordeelde is vrijgesproken, te weten het handelen als marktdeelnemer, wordt verworpen nu het geen steun vindt in de feiten.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat het voordeel niet is gebaseerd op het handelen als marktdeelnemer maar op de in het conversielaboratorium geproduceerde hoeveelheid BMK en de marktwaarde ervan.

Ten aanzien van het standpunt voor zover dat is gebaseerd op het uitgangspunt dat niet van levering van BMK aan een derde is gebleken, overweegt het hof het navolgende.

Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.

Daarbij is het begrip “wederrechtelijk verkregen voordeel” niet beperkt tot de opbrengst in contanten. Ook uit strafbare feiten verkregen goederen kunnen een dergelijk voordeel vormen. Wel dient het voordeel op geld waardeerbaar te zijn. De enkele omstandigheid dat de betrokkene het goed niet heeft verkocht doet er niet aan af dat sprake kan zijn van voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald. Het hof verwijst in dit geval naar het bekende Kobalt-arrest (ECLI:NL:HR:2004:AR3721).

De advocaat-generaal heeft in dit kader nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad waarbij aan de geteelde maar vervolgens niet verkochte hennepplanten een vermogenswaarde werd toegekend die als daadwerkelijk behaald voordeel kon worden aangemerkt (ECLI:NL:HR:2015:3364).

Het hof volgt de advocaat-generaal in dit laatste.

Ten aanzien van het conversielaboratorium in Oisterwijk is in de hoofdzaak vastgesteld dat daarin APAAN is omgezet naar BMK waarbij BMK een essentiële chemische stof is voor de productie van amfetamine. Er is vastgesteld dat er voltooide conversies hebben plaatsgevonden waardoor een product – te weten BMK – met vermogenswaarde tot stand is gebracht die als daadwerkelijk behaald voordeel kan worden aangemerkt. Dat niet van daadwerkelijke levering van BMK is gebleken doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.”

8. In de hoofdzaak is aan de betrokkene onder 1 ten laste gelegd dat:

“hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk en/of Waalre, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, en/of (een) hoeveelhe(i)d(en) van (een) materia(a)l(en) bevattende (een) (ander(e) middel (en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

(telkens) zich of een ander gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of

(telkens) (een) voorwerp(en) en/of (een) vervoermiddel(en) en/of (een) stof(fen) en/of gelden en/of (een) ander(e) betaalmiddel(en) voorhanden heeft gehad waarvan hij wist, althans ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en), immers heeft/hebben hij en/of zijn, verdachtes, mededader(s) (telkens) opzettelijk daartoe:

- (een) materia(a)l(en) bestemd voor het maken en van (een) productieopstelling(en) (voor de productie van BMK (l-fenyl-2propanon)), te weten (onder andere) (een) blauwe ton(nen) en/of (een) zwarte ton(nen) en/of (een) mixer(s) en/of (een) roermotor(en) en/of (een) (plastic) slang (en) en/of (een) buis/buizen aangeschaft en/of voorhanden gehad en/of

- (vervolgens) die productieopstelling(en) gemaakt en/of

- (vervolgens) die productieopstelling(en) geassembleerd en/of opgebouwd en/of

- APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) en/of water en/of zwavelzuur samen gevoegd en/of (vervolgens) verwarmd (waardoor BMK (1-fenyl-2-propanon) is verkregen en/of

- een grote hoeveelheid, in elk geval 21, althans (een) doos/dozen (à 20 kg) inhoudende de stof APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) (bestemd voor de productie van BMK (1-fenyl-2-propanon)) voorhanden gehad en/of opgeslagen en/of

- een grote hoeveelheid, in elk gevat 17, althans (een) jerrycan(s) zwavelzuur voorhanden heeft gehad en/of opgeslagen en/of

- een grote hoeveelheid, in elk geval 8 liter, van een stof bevattende BMK (1-fenyl-2-propanon) voorhanden heeft gehad en/of opgeslagen en/of

- (een) aantekening(en) en/of (een) notitie(s) met betrekking tot de productie van synthetische drugs en/of precursoren voorhanden heeft gehad en/of

- een loods en/of (een) voertuig (en) ter beschikking gesteld.”

9. Het hof heeft ten laste van de betrokkene onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet - te weten het opzettelijk bereiden van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I - voor te bereiden en/of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit, immers heeft/hebben hij en/of zijn, verdachtes, mededaders opzettelijk daartoe:

- materialen bestemd voor het maken van een productieopstelling (voor de productie van BMK (1-fenyl-2-propanon)), te weten (onder andere) een roermotor en plastic slangen voorhanden gehad en

- APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) en water en zwavelzuur samen gevoegd en verwarmd waardoor BMK (1-fenyl-2-propanon) is verkregen en

- een grote hoeveelheid dozen (à 20 kg) inhoudende de stof APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) bestemd voor de productie van BMK (1-fenyl-2-propanon) voorhanden gehad en

- een grote hoeveelheid jerrycans zwavelzuur voorhanden gehad en

- een stof bevattende BMK (1-fenyl-2-propanon) voorhanden gehad.”1.

10. Het hof heeft de betrokkene vrijgesproken van hetgeen meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven is weergegeven.

11. In eerste aanleg is de betrokkene – onherroepelijk – vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde, inhoudende dat:

“hij als marktdeelnemer, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode januari 2011 tot en met 20 maart 2012 te Oisterwijk en/of Waalre in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) geregistreerde stof(fen) van categorie I van bijlage 1 van de Verordening nr. 273/2004 van het Europees Parlement en de Raad, te weten

- (een) hoeveelhe(i)d(en) van een stof met/inhoudende 1-fenyl-2-propanon (BMK) en/of

- (een) hoeveelhe(i)d(en) van een stof met/inhoudende alpha phenylacetoacetonitril (APAAN) en/of

zonder een door de bevoegde instanties afgegeven vergunning, met het oog op levering in de Europese Gemeenschap, in zijn bezit heeft gehouden en/of heeft opgeslagen en/of heeft vervaardigd en/of heeft verwerkt en/of (aldus) in de handel heeft gebracht.”

12. De toelichting op het middel houdt in dat het hof heeft miskend dat de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken van het omzetten van APAAN naar BMK en van het voorhanden hebben en het op de markt brengen van BMK. De vaststelling van het voordeel is slechts gebaseerd op het voorhanden hebben van de geproduceerde BMK, terwijl de betrokkene van dat feit is vrijgesproken. Daarmee is in strijd gehandeld met de onschuldpresumptie. De betrokkene is slechts veroordeeld voor het voorhanden hebben van “materialen bestemd voor het maken en van een productieopstelling voor de productie van BMK (1-fenyl-2propanon)), te weten onder andere zwarte tonnen en een roermotor en plastic slangen”, terwijl dit feit geen voordeel heeft gegenereerd, aldus de steller van het middel.

13. De steller van het middel doet – in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer – een beroep op het zogeheten Geerings-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.2.Uit dat arrest volgt dat de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.3.Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.4.

14. Het middel ontbeert feitelijke grondslag. Anders dan in de schriftuur staat vermeld, heeft het hof ten laste van de betrokkene niet alleen bewezen verklaard dat hij tezamen en in vereniging met anderen materialen bestemd voor het maken van een productieopstelling voor de productie van BMK, te weten onder andere zwarte tonnen en een roermotor en plastic slangen voorhanden heeft gehad, maar ook dat de betrokkene tezamen en in vereniging met anderen APAAN en water en zwavelzuur heeft samengevoegd en verwarmd waardoor BMK is verkregen en dat hij een grote hoeveelheid dozen (à 20 kg) inhoudende de stof APAAN bestemd voor de productie van BMK, een grote hoeveelheid jerrycans zwavelzuur en een stof bevattende BMK voorhanden heeft gehad. Daarop strandt het middel.

15. Het middel faalt.

16. Het tweede middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de investeringskosten niet in de ontnemingsberekening behoeven te worden betrokken, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

17. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

“Investeringskosten

De rechtbank heeft bij de voordeelberekening investeringskosten ten bedrage van € 3.000,- betrokken. De rechtbank heeft zich daarbij gebaseerd op de verklaring van de medeveroordeelde [betrokkene 1] die ten aanzien van een ander conversielaboratorium in Weert heeft verklaard daarin € 15.000, - te hebben geïnvesteerd, wat bij een afschrijvingstermijn van 5 jaren tot voornoemde afschrijving leidt.

Het hof volgt de rechtbank niet in dit oordeel nu ten aanzien van investeringskosten ten aanzien van het conversielaboratorium in Oisterwijk en de bijdrage van veroordeelde in de gestelde investering aldaar niet is gebleken.”

18. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daarover behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij – al dan niet gedeeltelijk – voor rekening van de betrokkene dienen te blijven. Deze motiveringsverplichting berust op artikel 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge artikel 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.5.

19. Het oordeel van het hof dat het, anders dan de rechtbank, geen rekening houdt met eventuele investeringskosten, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht het niet aannemelijk te achten dat de betrokkene investeringskosten heeft gemaakt die in directe relatie staan tot het bewezen verklaarde feit. Ik merk in dit verband nog het volgende op.

20. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 blijkt dat de raadsman van de betrokkene heeft gepleit overeenkomstig de door hem op 28 februari 2018 ingediende conclusie. In deze conclusie wordt niets gesteld ten aanzien van eventuele investeringskosten. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt ook overigens niet dat door of namens de betrokkene ten aanzien van mogelijke kosten opgaven zijn gedaan dan wel verweren zijn gevoerd. Reeds op deze grond strandt het middel.

21. Het middel faalt.

22. Het derde middel behelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

23. Namens de betrokkene is op 28 januari 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 13 december 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden en dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Dat moet leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.

24. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel slaagt.

25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de hoogte van de betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG