HR, 09-12-2008, nr. 07/12128 P

Profijtontneming. In het kader van de ontnemingsprocedure kan i.c. aan het doorhalen van de woorden “of omstreeks” in de strafzaak niet de conclusie worden verbonden dat de Rb betrokkene heeft vrijgesproken van de drugstransacties die door betrokkene in de door het woord “omstreeks”omvatte periode zijn begaan (zodat van een geval als in EHRM NJ 2004, 349 geen sprake is).

Nr.07/12128 P

Mr. Machielse

Zitting 21 oktober 2008

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft op 25 april 2006 verdachte de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 37.808,- (zevenendertigduizendachthonderdenacht euro).

2. Namens betrokkene heeft Mr J.A. Schadd, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld. Mr C.F. Roza, advocaat te Zwolle, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over schending van artikel 36e Sv op de grond dat het hof een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door soortgelijke feiten, zonder dat betrokkene daarvoor is veroordeeld.

3.2. De bestreden uitspraak heeft betrekking op de feiten waarvoor betrokkene in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank te Zwolle d.d. 17 februari 2004 is veroordeeld, te weten opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij artikel 10 van de Opiumwet.

3.3. Het hof heeft omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - voor zover van belang - het volgende overwogen:

"De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank te Zwolle van 17 februari 2004 (parketnummer 07-630171-03) terzake van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd veroordeeld tot straf. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld.

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Ter terechtzitting heeft de raadsman aangevoerd dat in het eindrapport inzake de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de prijs per gram cocaïne ten onrechte is berekend op basis van de - overigens correcte - prijs per kilo cocaïne. Nergens blijkt dat verdachte in staat was cocaïne per kilo in te kopen, aldus de raadsman. Indien wordt uitgegaan van de prijs per 100 gram cocaïne dan zal volgens de raadsman de inkoopprijs per gram veelal hebben gelegen tussen € 30,00 een € 40,00.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman. Ter zitting heeft de veroordeeld op vragen daartoe van het hof geen uitsluitsel willen geven over per welke hoeveelheid hij cocaïne heeft ingekocht en daarmee over de hoogte van de inkoop-en verkoopprijs van één gram cocaïne. Het hof zal derhalve uitgaan van de berekening zoals vermeld in het eindrapport. Het hof heeft in die berekening overigens een rekenfout vastgesteld, welke fout het hof herstelt. Als gevolg daarvan wordt het voordeel geschat op het bedrag zoals hierna te vermelden.

De raadsman heeft tevens aangevoerd dat bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering moet worden gebracht de waarde van het conservatoir beslag dat is gelegd op geld, een brommer en sieraden. Het hof is van oordeel dat de wettelijke regeling in dezen een dergelijke compensatie-methode niet kent, zodat het desbetreffende verweer van de raadsman moet worden verworpen.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 37.808,00 (zevenendertigduizendachthonderdenacht euro)."

3.4. Blijkens de toelichting op het middel zou het hof ten onrechte het wederrechtelijk verkregen voordeel hebben gebaseerd op het verkopen, afleveren of verstrekken van cocaïne aan afnemers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de maand juli 2001, omdat de rechtbank in de strafzaak uitdrukkelijk heeft vrijgesproken van feiten gepleegd vóór de bewezenverklaarde periode van 1 augustus 2001 tot en met 23 oktober 2003. Het middel verwijst naar EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349 en HR 10 april 2007, LJN: AY6714 ter ondersteuning van de klacht dat feiten waarvoor betrokkene niet is veroordeeld niet als soortgelijke feiten bij de voordeelsschatting kunnen worden meegenomen.

3.5. De rechtbank Zwolle heeft bewezenverklaard dat verdachte op verschillende tijdstippen in de periode van 1 augustus 2001 tot en met 23 oktober 2003 in de gemeente Kampen en/of in de gemeente Zwolle, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt aan (...) [betrokkene 1] (etc.). Omdat tegen deze veroordeling geen rechtsmiddel is ingesteld is het verkorte vonnis niet aangevuld met een bewijsconstructie. Maar men mag in redelijkheid aannemen dat de rechtbank Zwolle bij het beantwoorden van de vraag wat bewezen was te achten, acht heeft geslagen op de verklaring van [betrokkene 1]. Deze [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij al vier jaar cocaïne bij de verdachte kocht, dus reeds voor 1 augustus 2001.

Het hof heeft de bewezenverklaringen in de hoofdzaak kennelijk verbeterd gelezen in die zin dat per abuis telkens is vrijgesproken van het "omstreeks" in de tenlastelegging. Die verbeterde uitleg van de bewezenverklaringen is in het licht van de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] niet onbegrijpelijk.(1)

Daarop stuit de klacht af.

3.6. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Het EHRM heeft in de zaak Geerings(2) het volgende overwogen:

"44. The Court has in a number of cases been prepared to consider confiscation proceedings following on from a conviction as part of the sentencing process and therefore beyond the scope of Article 6 § 2 (see, in particular, Phillips, cited above, § 34; Van Offeren v. the Netherlands (dec.), no. 19581/04, 5 July 2005). The features which these cases had in common are that the applicant was convicted of drugs offences; that the applicant continued to be suspected of additional drugs offences; that the applicant demonstrably held assets whose provenance could not be established; that these assets were reasonably presumed to have been obtained through illegal activity; and that the applicant had failed to provide a satisfactory alternative explanation."

In de onderhavige zaak heeft het hof zich aangesloten bij de inhoud van de rapportage van het strafrechtelijk financieel onderzoek, zoals dat als bewijsmiddel 2 is opgenomen in de aanvulling op het bestreden arrest. Uit dat bewijsmiddel blijkt dat verdachte beschikte over vermogensbestanddelen, onder meer bedragen die hij naar Curaçao overmaakte, over de oorsprong waarvan verdachte weigerde te verklaren. Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat afnemers van verdachte verklaringen hebben afgelegd die erop wijzen dat verdachte al cocaïne verkocht ruim voor de door de rechtbank bewezenverklaarde periode. Dit zijn twee omstandigheden die volgens het EHRM in de zaak Geerings daar juist niet konden blijken. Ook al zou het hof klaarblijkelijk de bewezenverklaring in de strafzaak niet verbeterd hebben gelezen, dan zou naar mijn mening op grond van deze beide onderscheidende omstandigheden aan het arrest Geerings geen argumenten zijn te ontlenen voor een schending van art. 6 lid 2 EVRM.

Het middel is hoe dan ook tevergeefs voorgesteld.

4.1. Het tweede middel beoogt kennelijk te klagen dat het hof de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie heeft geschonden door bij de berekening van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel onder meer soortgelijke feiten in aanmerking te nemen zonder dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat deze feiten door betrokkene zijn begaan.

4.2. Voorzover het middel is gericht tegen de ontneming van voordeel dat wederrechtelijk door de betrokkene is verkregen door soortgelijke feiten, faalt het. In HR 19 februari 2008, LJN: BC2319, heeft de Hoge Raad immers uitgemaakt dat het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door soortgelijke feiten niet in strijd is met art. 6 lid 2 EVRM.(3)

4.3. Gelet op de toelichting onder b van de schriftuur acht ik het niet uitgesloten dat de steller van het middel ook beoogt te klagen over de periode waarin verdachte volgens het hof wederrechtelijk voordeel zou hebben verkregen uit soortgelijke feiten. Uit de verklaring van [betrokkene 1] zou volgens de steller van het middel immers slechts kunnen volgen dat deze vanaf 5 november 1999 cocaïne van verdachte heeft afgenomen en niet vanaf 1 augustus 1999.

Deze kritiek van de steller van het middel richt zich klaarblijkelijk tegen de keuze van de rapporteur van het strafrechtelijk financieel onderzoek voor een onderzoeksperiode die begint op 1 augustus 1999 tot en met de datum van aanhouding van verdachte, welke keuze is ingegeven door de verklaring van [betrokkene 1] dat hij reeds vier jaar cocaïne bij verdachte koopt. Die vier jaar zouden evenwel moeten worden teruggerekend vanaf 5 november 1999, de dag waarop [betrokkene 1] verklaarde.

Deze kritiek kan ik wel begrijpen, maar zij is niet relevant voor de berekening van de hoogte van het voordeel. Uit bewijsmiddel 2 blijkt immers dat de rapporteur telkens is uitgegaan van bedragen die genoemd zijn door de klanten van verdachte en niet van berekeningen aan de hand van periodes.

Het tweede middel faalt eveneens.

4.4. Beide middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 30 september 2008, LJN BD4867.

2 EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. Borgers.

3 Herhaald in HR 9 september 2008, LJN: BF0090, NJ 2008, 497.

Uitspraak 09‑12‑2008

Inhoudsindicatie

9 december 2008

Strafkamer

Nr. 07/12128 P

AH/AW

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 april 2006, nummer 21/001374-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum], ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Arnhem, locatie De Berg" te Arnhem.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. C.F. Roza, advocaat te Zwolle, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof mede een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.

2.2. In de hoofdzaak is aan de betrokkene, kort gezegd, tenlastegelegd dat hij op een of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 augustus 2001 tot en met 23 oktober 2003 cocaïne heeft verkocht aan een veertiental met naam in de tenlastelegging genoemde personen en aan andere personen.

2.3. De Rechtbank heeft bewezenverklaard, kort gezegd, dat de betrokkene op verschillende tijdstippen in de periode van 1 augustus 2001 tot en met 23 oktober 2003 aan de genoemde personen en aan anderen cocaïne heeft verkocht.

2.4. Uit de door het Hof aan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag gelegde berekening volgt dat daarin ook voordeel is betrokken dat door de betrokkene is verkregen met drugstransacties in de periode die voorafgaat aan de door de Rechtbank bewezenverklaarde periode.

2.5. Het middel neemt blijkens de toelichting als uitgangspunt dat de Rechtbank - door in de uitgestreepte tenlastelegging de woorden "of omstreeks" door te halen - de betrokkene heeft vrijgesproken van drugstransacties die door hem zijn begaan in de door het woord "omstreeks" omvatte periode, zodat ter zake daarvan geen wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen.

2.6. Aan het toesnijden door de Rechtbank van de bewezenverklaring op de daarin gespecificeerde data kan in het onderhavige geval niet de betekenis worden toegekend die het middel daaraan geeft. De woorden "of omstreeks" worden veelal in tenlasteleggingen opgenomen teneinde te voorzien in een alternatief voor het geval de rechter tot het oordeel komt dat een meer specifieke tijdsaanduiding niet bewezen kan worden verklaard. Hier achtte de Rechtbank die meer specifieke tijdsaanduiding echter wel bewezen, zodat naar haar oordeel de woorden "of omstreeks" kennelijk konden worden doorgestreept. In het kader van deze ontnemingsprocedure kan daaraan niet de door het middel voorgestane conclusie worden verbonden.

2.7. Het Hof heeft het in het arrest van 1 maart 2007 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Geerings tegen Nederland, NJ 2007, 349, gegeven oordeel, waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan, evenmin miskend. Uit hetgeen hiervoor onder 2.6 is overwogen volgt dat niet kan worden gezegd dat het Hof alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.

2.8. Het Hof heeft mitsdien, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen met drugstransacties in de periode voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode in zijn schatting kunnen betrekken als voordeel verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr.

2.9. Het middel faalt derhalve.

3. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

Het Hof heeft de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 37.808,-. De betrokkene heeft op 1 mei 2006 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

5. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 34.000,- bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 9 december 2008.

Beroepschrift 04‑12‑2007

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te 's-Gravenhage

Griffienummer: S 07/12128 P

Geeft eerbiedig te kennen:

[requirant], geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats], wonende te [postcode][woonplaats] aan [a-straat][1].

Dat requirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Arnhem (hierna: Het Hof), uitgesproken op 25 april 2006 (parketnummer: 21/00137404) terzake de ontnemingsmaatregel de volgende middelen van cassatie voordraagt:

GRIEF I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is artikel 36 Wetboek van Strafrecht geschonden doordat het gerechtshof naar de mening van requirant niet voldoende heft gemotiveerd waarom aan requirant is opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 37.808,00. Met name is niet voldoende gemotiveerd waarom terzake soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd mede het ontnemingsbedrag is berekend en uit de bewijsmiddelen kan het berekende niet volgen.

GRIEF II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is artikel 6 lid 2 EVRM geschonden doordat ontneming na niet veroordeling en/of vrijspraak op inhoudelijke gronden in strijd komt met artikel 6 EVRM in het bijzonder ook met artikel 6 lid 2 EVRM.

Toelichting

Gezien de samenhang worden beide grieven tegelijk toegelicht.

Inleiding

De Officier van Justitie (Openbaar Ministerie) heeft [requirant] ten laste gelegd dat ‘hij op één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 augustus 2001 tot en met 23 oktober etc.’.

Wat nu is de betekenis van ‘in of omstreeks’. Met het gebruik van het woordje omstreeks wordt het erin vermelde tijdvak bepaald door de daarbij gehanteerde tijdseenheid. Daarin valt dus ook in ieder geval juli 2001 en ook de periode vanaf 1 augustus 2000 zou daaronder kunnen worden verstaan. De rechtbank echter heeft slechts bewezen verklaard dat [requirant] op verschillende tijdstippen in de periode van 1 augustus 2001 tot en met 23 oktober 2003 in de gemeente Kampen (samengevat) cocaïne heeft verkocht, afgeleverd of verstrekt.

Van het meer of anders ten laste gelegde is [requirant] vrijgesproken omdat de rechtbank dat niet wettig en overtuigend bewezen acht. Daaruit volgt dat de rechtbank in ieder geval juli 2001 niet bewezen heeft geacht en [requirant] daarvan heeft vrijgesproken.

Desalniettemin heeft de rechtbank en ook het Gerechtshof de periode van 1 augustus 1999 tot en met 23 oktober 2003 aangehouden terwijl uit de bewijsmiddelen niet volgt en zelfs met de bewezenverklaring of beter gezegd met de vrijspraak in tegenspraak is. Valt onder de tenlastelegging ook nog de periode vanaf 1 augustus 2000 dan geldt dat ook daarvoor.

Uitgangspunt Gerechtshof I (arrest)

De rechtbank overweegt ‘de veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Zwolle van 17 februari 2004 (Parketnummer 07-630171-03) terzake van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder b, van de opiumwet gegeven verhoord, meermalen gepleegd veroordeelt tot straf. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld.

… Het hof zal derhalve uitgaan van de berekening zoals vermeld in het eindrapport: …

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het Hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 37.808,00 (zevenendertigduizendeachthonderdacht Euro).

Uitgangspunt Gerechtshof II (aanvulling als bedoeld in artikel 365a juncto 415 van het Wetboek van Strafvordering op het adres van het Hof van 25 april 2006.

Door het Hof gebezigde bewijsmiddelen terzake van de door veroordeelde uit het in het vonnis van de rechtbank Zwolle van 17 februari 2004 (parketnummer 07.630171-03) en soortgelijke feiten verkregen voordeel.

1.: Het onherroepelijk vonnis van de rechtbank Zwolle van 17 februari 2004, parketnummer 07/630171-03, aan deze aanvulling gehecht en waarvan de inhoud als hier ingelast dient te worden beschouwd. (Bij dit vonnis is verdachte veroordeeld voor het in de periode van 1 augustus 2001 tot en met 23 oktober 2003 in de gemeente Kampen en/of in de gemeente Zwolle verkopen, afleveren of verstrekken van cocaine aan [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 2], [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 1], [betrokkene 12], [betrokkene 13], [betrokkene 14] en andere personen;CFR)
2.: De rapportage van het strafrechtelijk financieel onderzoek, nr. NRD [001], opgemaakt op 22 januari 2005 door [naam 1], brigadier van politie, werkzaam bij het bureau Financiële recherche regiopolitie IJsselland, welke rapportage, zakelijk weergegeven onder meer inhoudt:

Uitgangspunten berekeningswijze

Bij de berekening van de hoogte van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel zijn door mij, rapporteur, de navolgende uitgangspunten gehanteerd:

A.: Als onderzoeksperiode is gekozen voor de periode van 1 augustus 1999 tot en met de datum van zijn aanhouding omdat verdachte/afnemer [betrokkene 1] verklaarde dat hij reeds 4 jaar cocaïne bij [requirant] koopt. Deze verklaring wordt hierbij gevoegd.
B.: Omdat de verdachte [requirant] geen verklaring wenste af te leggen, heb ik rapporteur de berekening van de verkoopprijzen van de cocaïne gebaseerd op verklaringen van afnemers/verdachten. Deze verklaringen worden hierbij gevoegd.

Verklaringen verdachten/afnemers

Verdachte [betrokkene 2] verklaarde dat hij voor € 20.000,- aan cocaïne bij verdachte [requirant] heeft gekocht en dat hij € 50,- voor een gram cocaïne betaalde. Hieruit kan worden afgeleid dat verdachte [requirant] een winstmarge van 50% van de verkoopprijs had. Uit het vorenstaande kan worden geconcludeerd worden dat verdachte [requirant] een bruto winst van € 10.000,- heeft behaald. (onder d.)

Verdachte [betrokkene 1] verklaarde dat hij voor minimaal € 4.800,- per jaar, gedurende een periode van 4 jaar aan cocaïne van verdachte [requirant] heeft gekocht en dat hij 100,- gulden, dan wel € 50,- voor een gram cocaïne betaalde. In het voordeel van verdachte [requirant], wordt uitgegaan van een opbrengst van 100,- gulden per gram, teruggerekend naar euro's en naar beneden afgerond, is dit een bedrag van € 45,- per gram. Hieruit kan worden afgeleid dat verdachte [requirant] een winstmarge van 44% van de verkoopprijs had.

Inkoopprijs	€	25,-	= 56	%
Brutowinst	€	20,-	= 44	%
Verkoopprijs	€	45,-	=100	%

Uit het vorenstaande kan geconcludeerd worden dat verdachte [requirant] een bruto winst van 4 × € 4.800,- = € 19.200,- × 44% = € 8.448,- heeft behaald.

Conclusie

Het Gerechtshof heeft als bewijsmiddel genomen het vonnis van de rechtbank en de rapportage van het SFO. Uit die bewijsmiddelen moet derhalve het vastgestelde ontnemingsbedrag volgen.

a. Vrijspraak (onherroepelijk) van de tenlastegelegde periode in die zin dat in ieder geval de maand juli 2001 niet wettig en overtuigend bewezen is.

In de berekening van het wederrechtelijk voordeel is de maand juli 2001 echter wel betrokken en dan met name voor [betrokkene 2] en [betrokkene 1].

[betrokkene 1] is gehoord op 5 november 2003 en verklaard dan al vierjaar cocaïne van [requirant] te kopen. Dat zou dan zijn vanaf 5 november 1999.

[betrokkene 2] wordt gehoord op 29 oktober 2003 en zegt al drie jaar bij [requirant] te kopen. Dat is dus vanaf 29 oktober 2000.

De rechtbank heeft niet wettig en overtuigend bewezen geacht dat [requirant] in de maand juli 2001 cocaïne verkocht, afgeleverd en/of verstrekt heeft aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [requirant] daarvan dan ook vrijgesproken.

aa.: Desalniettemin heeft het gerechtshof in de berekening van het wederrechtelijk voordeel de maand juli 2001 meegenomen. Dat betrof met name en alleen de verdachten/beweerde afnemers [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Door de vrijspraak echter is dat in de eerste plaats niet logisch en kan in de tweede plaats uit de bewijsmiddelen niet volgen dat [requirant] in de maand juli 2001 cocaïne aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] verkocht, afgeleverd en/of verstrekt heeft. Benadrukt moet hier worden dat de berekening door de rapporteur, zoals expliciet blijkt uit het rapport, is gedaan op grond van artikel 36e lid 1 en lid 2 Wetboek van Strafrecht en uitdrukkelijk niet op lid 3 van dat artikel.
aaa.: [requirant] is vrijgesproken van het verkopen, verstrekken en afleveren in de maand juli 2001. dat feit mag niet als grondslag dienen voor de ontnemingmaatregel. Als niet is komen vast te staan dat [requirant] dat betrokken misdrijf heeft gepleegd en enig voordeel daaruit heeft behaald, levert ontneming strijd op met artikel 6 lid 2 EVRM. [requirant] verwijst naar EHRM 1 maart 2007, RJ 2007,349 waarin wordt overwogen:

‘41

The court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (see Deweer v. Belgium, judgment of 27 February 1980, Series A no. 35, § 56; and Minelli v. Switzerland, judgment of 25 March 1983, Series A no. 62 § 37). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited tot criminal proceedings that are pending (see Allenet de Ribermont v. France, judgment of 10 February 1995, Series A no. 308, § 35).

42

In certain instances, the Court has also found this provision to be applicable to judicial decisions taken following an acquittal (see Sekanina v. Austria, judgment of 25 August 1993, Series A no. 266-A, §22; Asan Rushiti v. Austria, no. 28389/95, §27, 21 march 2000; and Lamanna v. Austria, no 28923/95, 10 July 2001). The judgments in those particular cases concerned proceedings which related to such matters as an accused's obligation to bear court costs concerned proceedings which related to such matters as an accused's obligation to bear court costs and prosecution expenses, a claim for reimbursement of his necessary costs, or compensation for detention on remand, and which were found tot constitute a consequence and the concomitant of the substantive criminal proceedings.

43

However, whilst it is clear that Article 6 § 2 governs criminal proceedings in their entirety, and not solely the examination of the merits of the charge, the right to be presumed innocent under Article 6 § 2 arises only in connection with the particular offence with which a person has been ‘charged’. Once an accused has properly been proved guilty of that offence, Article 6 § 2 can have no application in relation to allegations made about the accused's character and conduct as part of the sentencing process, unless such accusations are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new ‘charge’ within the autonomous Convention meaning referred to in paragraph 32 above (see Phillips v. the United Kingdom, no. 41087/98, § 35, ECHR 2001-VII).

44

The court has in a number of cases been prepared to treat confiscation proceedings following on from a conviction as part of the sentencing process and therefore as beyond the scope of Article 6 § 2 (see, in particular, Phillips, cited above, § 34 and Van Offeren v. The Netherlands (dec), no. 19581/04, 5 July 2005). The features which these cases had in common are that the applicant was convicted of drugs offences; that the applicant continued to be suspected of additional drugs offences; that applicant demonstrably held assets whose provenance could not be established; that these assets were reasonably presumed to have been obtained through illegal activity; and that the applicant had failed tot provide a satisfactory alternative explanation.

45

The present case has a additional features which distinguish it from Phillips and Van Offeren.

46

Firstly, the Court of Appeal found that the applicant had obtained unlawful benefit from the crimes in question although in the present case he was never shown to be in possession of any assets for whose provenance he could not give an adequate explanation. The Court of Appeal reached this finding by accepting a conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report.

47

The Court considers that ‘confiscation’following on from a conviction, or, to use the same expression as the Netherlands Criminal Code, ‘deprivation of illegally obtained advantage’, is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be bases on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (compare, mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 15–16, § 28).

48

Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.

49

In the Asan Rushiti Judgment (cited above, § 31), the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accuded's innoncence is no longer admissible.

The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been ‘found guilty accourding to law’(compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003).

51

There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.’

b. De periode van 1 Augustus 1999 tot en met 30 juni 2001 (t/m 31 juli 2001)

bb.: Uit de bewijsmiddelen kan niet volgen dat de periode vanaf 1 augustus 1999 moet worden genomen omdat uit de meest vergaande verklaring namelijk die van [betrokkene 1] slechts van volgens een periode vanaf 5 november 1999. Het Gerechtshof heeft abusievelijk net als de rapporteur teruggerekend vanaf de begindatum van de tenlastelegging (t.w. 1 augustus 2001) en dat is in strijd met de verklaring van [betrokkene 1] die expliciet als bewijsmiddel is opgenomen in het arrest.
bbb.: Door de vrijspraak voor de maand juli 2001 is in wezen de band met het verleden verbroken Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat uit het feit dat [requirant] veroordeeld is voor het in de periode 1 augustus 2001 tot en met 23 oktober 2003 verkopen, verstrekken en afleveren van cocaïne aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] afgeleid dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat soortgelijke feiten met betrekking tot [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ook voor die tijd, namelijk vanaf 1 augustus 1999 tot en met 31 juli 2003 zijn begaan. Ook verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] worden daartoe gebruikt. Uit het gestelde hiervoor blijkt al dat de periode vanaf 1 augustus 1999 tot en met 4 november 1999 niet daaronder kan vallen en dat ook de maand juli 2001 niet daaronder kan vallen. Als echter de maand juli 2001 niet wettig en overtuigend bewezen is geacht en [requirant] daarvan is vrijgesproken dan kan het toch niet zijn dat er maar vanuit moet worden gegaan dat voor de periode voor juli 2001 (en 1 augustus 1999 tot en met 30 juni 2001) er wel voldoende aanwijzingen zijn dat soortgelijke feiten zijn begaan. Het is niet bepaald logisch om juli 2001 niet en de periode daarvoor wel wettig en overtuigend bewezen te achten althans daarvoor voldoende aanwijzingen van begaan aanwezig te achten. Derhalve meen ik dat de hele periode buiten beschouwing moet blijven. Uit de bewijsmiddelen en met name ook de verklaring van [betrokkene 1] kan in ieder geval niet volgen dat hij in de periode vanaf 1 augustus 1999 tot en met 4 november 2001 van [requirant] heeft gekocht. Uit de verklaring van [betrokkene 2] kan al helemaal niet volgen dat hij vanaf 1 augustus 2000 van [requirant] heeft gekocht. Hij gaat slechts terug tot 29 oktober 2000. De rechtbank stelt vast dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat [requirant] in juli 2001 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft verkocht etc. M.i. is daarmede gegeven dat niet gezegd kan worden dat er voor de periode daarvoor wel voldoende aanwijzingen bestaan dat hij met betrekking tot [betrokkene 1] en [betrokkene 2] soortgelijke feiten heeft begaan. Overigens is de vraag of dit soortgelijke feiten zijn. De berekening is niet op artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht gebaseerd maar ook dan geldt het bovenstaande en is er bovendien geen enkel verdedigbaar daadwerkelijk voordeel. Het Hof overweegt ook slechts dat uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat [requirant] uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten en niet dat uit soortgelijke feiten etc. daadwerkelijk financieel voordeel is genoten. In die zin ontbeert de bestreden beslissing dan ook een daadkrachtige motivering.

Requirant wendt zich tot uw Raad met het verzoek het arrest van het Hof te vernietigen, met zodanige beslissing als uw Raad zal vernemen te behoren; kostens rechtens.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. C.F. Roza, advocaat te Zwolle, aldaar kantoorhoudende aan het van Nahuysplein 17 te Zwolle, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie.

Zwolle, 4 december 2007

C.F. Roza