CBb, 02-06-2020, nr. 18/2227

Deze zaak gaat over de wettelijke aansluitplicht van elektriciteitsnetbeheerders. De zaak doet rechtseenheidsvragen rijzen over de juridische betekenis van de objectafbakening die ten grondslag ligt aan gemeentelijke WOZ-beschikkingen voor niet-bezwaargerechtigde derden zoals Liander. De hamvraag is of netbeheerders bij de nakoming van hun aansluitplicht ex de Elektriciteitswet 1998 (E-Wet), die voor het aan te sluiten object verwijst naar de term ‘onroerende zaken’ in art. 16 Wet waardering onroerende zaken (Wet WOZ; voor elke ‘onroerende zaak’ geldt een aansluitplicht) zelf die bepaling kunnen toepassen om het aansluitobject te bepalen of gebonden zijn aan de objectafbakening in de WOZ-beschikking.

Die vraag is met name epineus als een aansluiteling zijn eigendom juridisch opknipt om meer WOZ-objecten en daarmee meer aan te sluiten ‘onroerende zaken’ te doen ontstaan, waardoor (dure) grote aansluitingen op een hoger netvlak (in casu: op het wijkstation) vermeden kunnen worden ten gunste van meer (goedkope) kleine aansluitingen op een lager netvlak (kleinverbruikersniveau). Liander heeft NAENs aanvraag voor een (tweede) kleine aansluiting van NAENs opgeknipte zonnepark afgewezen en in plaats daarvan een grote aansluiting aangeboden omdat het haars inziens om één productie-installatie (één zonnepark) gaat. NAEN heeft die weigering bestreden bij de ACM, die geschillen over de aansluitplicht tussen netbeheerders en aansluitelingen moet beslechten. De ACM heeft de CBb-uitspraak in de zaak Westland van 2011 (zie 6.7 hieronder) gevolgd, inhoudende dat de objectafbakening in de WOZ-beschikking ook voor de aansluitplicht van een netbeheerder bepalend is. Liander verzet zich tegen die geschiluitspraak, verwijzende naar een arrest van de Hoge Raad (zie 6.17 hieronder) over een vergelijkbare verwijzing ter zake van de term ‘inrichting’ in de Wet milieubeheer (Wm), op basis waarvan zij meent dat de netbeheerder en in een klachtprocedure de ACM zo nodig zelf art. 16 Wet WOZ moeten toepassen om het object af te bakenen op basis van de relevante feiten en omstandigheden. Liander stelt dat NAEN misbruik maakt van de wettelijke aansluitplicht per ‘onroerende zaak’, door kunstmatig meer ‘onroerende zaken’ te creëren om aansluitkosten af te wentelen.

Uw President heeft mij daarom de volgende twee vragen voorgelegd:

“1. Is er (mede) in het licht van de rechtseenheid aanleiding om af te wijken van het oordeel van het CBb in zijn uitspraak van 13 april 2011 dat uit de verwijzing in de definitiebepaling van het begrip ‘aansluiting’ in de E-wet naar artikel 16 van de Wet WOZ volgt dat voor de afbakening van het WOZ-object (in alle gevallen) bepalend is de (WOZ-)beschikking daarover van (het bevoegde orgaan of de bevoegde ambtenaar van) de gemeente en niet de feitelijke situatie?

2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, welke omstandigheden betreffende de feitelijke situatie zijn dan van belang en op welke wijze dienen deze in de beoordeling door ACM en vervolgens bij de toetsing door het CBb te worden ‘meegenomen’?”

Ik beantwoord vraag 1 bevestigend. Anders dan andere, meestal fiscale, wetten, die verwijzen naar ‘de waardevaststelling’ of een vergelijkbare term gebruiken die onmiskenbaar wijst op een ambtelijke vaststelling, verwijst art. 1 E-Wet bij zijn omschrijving van de term ‘aansluiting’ niet naar enige ‘vaststelling’ of beschikking die de ‘onroerende zaak’ bepaalt, maar uitsluitend naar de Wet WOZ zelf, nl. naar ‘een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16 (…) Wet waardering onroerende zaken’. Ook de parlementaire toelichtingen op die (belasting)wetten die naar een ambtelijk besluit verwijzen, laten er geen misverstand over bestaan dat het de bedoeling is dat de ‘afnemers’ van het ‘waardegegeven’ van WOZ-beschikkingen gebonden zijn aan die beschikkingen. De parlementaire behandeling van art. 23 E-Wet (aansluitplicht) daarentegen bevat geen aanwijzingen dat de wetgever, in afwijking van zijn wettekst, naar de WOZ-beschikking wilde verwijzen in plaats van naar de wet; eerder van het tegendeel: de verwijzing in art. 1 E-Wet naar art. 16 Wet WOZ is in een laat stadium van de parlementaire behandeling, kennelijk om doelmatigheidsredenen overgenomen uit een vrijwel identieke verwijzing in de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm) naar art. 16 Wet WOZ voor de term ‘aansluiting’ voor de toepassing van de regulerende energiebelasting. De Wbm bevat een identieke verwijzing naar art. 16 Wet WOZ voor de ‘aansluiting’ voor de heffing van de belasting op leidingwater, en een vergelijkbare verwijzing voor de term ‘inrichting’ voor de afvalstoffenbelasting, die eveneens naar de wet (de Wm) en niet naar een eventuele vergunning voor die ‘inrichting’ op basis van de Wm verwijst. De Hoge Raad heeft dan ook zowel ter zake van die verwijzing in de Wbm (expliciet) geoordeeld dat de inspecteur voor de afvalstoffenbelasting zelf de ‘inrichting’ moet bepalen en niet gebonden is aan een vergunning, als (impliciet) geoordeeld, ter zake van de verwijzing in de Wbm naar art. 16 Wet WOZ voor de belasting op leidingwater (die per ‘aansluiting’ wordt geheven) dat de inspecteur en de rechter zelf art. 16 Wet WOZ moeten toepassen.

Dat neemt niet weg dat de gemeenten geen discretionaire ruimte hebben bij de objectafbakening (en de waardebepaling) van onroerende zaken ex art. 16 Wet WOZ, zodat verwijzing naar de wet of naar de waardebeschikking idealiter geen verschil zou moeten maken. Ik meen daarom dat aan de WOZ-beschikking wel een weerlegbaar bewijsvermoeden kan worden ontleend voor de aansluitplicht van netbeheerders: de partij die meent dat bij de objectafbakening voor de netaansluiting de WOZ-beschikking niet moet worden gevolgd omdat die niet strookt met art. 16 Wet WOZ, draagt de last aannemelijk te maken dat de gemeente, gezien de door die partij te stellen en bij betwisting te bewijzen feiten en omstandigheden, art. 16 Wet WOZ verkeerd heeft toegepast door verkeerd af te bakenen. Nu art. 16 Wet WOZ geen discretionaire ruimte laat, moeten de ACM en uw college mijns inziens in een klachtprocedure respectievelijk een beroep tegen het ACM-geschilbesluit art. 16 Wet WOZ zelfstandig toepassen op de relevante feiten die tussen de partijen in confesso zijn of – als die feiten nog in geschil zijn – de door de ACM respectievelijk uw college vast te stellen feiten van het geval.

Voor competentieverdelings- en rechtszekerheidsproblemen hoeft mijns inziens niet gevreesd te worden, nu een van de WOZ-beschikking afwijkende – maar met art. 16 Wet WOZ strokende – objectafbakening door een netbeheerder geen invloed heeft op de bezwaar- en beroepsmogelijkheden van belanghebbenden bij de WOZ-beschikking, noch op de formele rechtskracht van de WOZ-beschikking, noch op het waardegegeven waarvan de afnemers moeten uitgaan. Evenmin kan enige belanghebbende bij de WOZ-beschikking zich ter bestrijding van die beschikking beroepen op een daarvan afwijkende – maar met art. 16 Wet WOZ strokende – objectafbakening door een netbeheerder, nu hij geen belanghebbende is bij de aansluitplicht van een netbeheerder. Daarmee heeft hij niets te maken, tenzij hij de aansluiteling is. Die aansluiteling kan inderdaad worden geconfronteerd met een aansluiting die hij op basis van zijn WOZ-beschikking misschien niet hoefde verwachten, maar die op basis van de wet (art. 16 Wet WOZ) waarnaar de E-Wet verwijst wel voorzienbaar was en waartegen hij rechtsmiddelen kan instellen, waarbij de WOZ-beschikking hem wel steunt met een door de netbeheerder te weerleggen vermoeden van correcte afbakening. Gebruikt de aansluiteling of een medebelanghebbende rechtsmiddelen tegen de WOZ-beschikking, dan is de uitspraak op bezwaar van het college van B&W mijns inziens evenmin bindend voor de aansluitplicht, maar schept die uitspraak wel, net als de oorspronkelijke WOZ-beschikking, een door de netbeheerder te weerleggen vermoeden dat die uitspraak een correcte afbakening ex art. 16 Wet WOZ inhoudt. Komt het tot een uitspraak van de belastingrechter over de WOZ-beschikking, dan is een rechtstreekse toepassing van art. 16 Wet WOZ voorhanden door een gespecialiseerde en volledig bevoegde onafhankelijke rechter, waaraan mijns inziens voor de aansluitplicht het karakter ware toe te kennen van een onweerlegbaar vermoeden van correcte toepassing van art. 16 Wet WOZ, wellicht behoudens evidente, meteen in het oog springende fouten, die zich denkelijk zelden of nooit voor zullen doen. Die rechterlijke uitspraak moet dan wel de objectafbakening betreffen die in geschil is tussen de netbeheerder en de aansluiteling. Betreft zij alleen de waardering en niet de objectafbakening in geschil, dan heeft de rechter zich niet uitgelaten over die objectafbakening en bestaat dus geen gevaar van tegenstrijdige rechtspraak; dan schept zijn uitspraak mijns inziens voor de aansluitplicht niet meer dan hetzelfde weerlegbare vermoeden als de oorspronkelijke beschikking c.q. de uitspraak op bezwaar van de gemeente.

Het risico van divergentie tussen de rechtspraak van de belastingrechter en die van uw College over de toepassing van art. 16 Wet WOZ lijkt mij aldus gering. Weliswaar kunnen u gevallen bereiken waarin de belastingrechter niet gesproken heeft, zoals in casu, maar zowel de cassatierechtspraak als de feitenrechtspraak over die bepaling zijn na meer dan twintig jaar Wet WOZ in hoge mate uitgekristalliseerd en het ligt voor de hand dat u zich oriënteert op die belastingrechtspraak.

Ook wetssystematisch zou het onlogisch zijn om netbeheerders gebonden te achten aan WOZ-beschikkingen. Netbeheerders zijn geen ‘afnemer’ van het WOZ-waardegegeven in de zin van art. 2 Wet WOZ en zij kunnen die beschikkingen dus niet kennen. Zij zijn evenmin belanghebbende bij die beschikkingen, nu zij geen adressaat zijn, en zij kunnen evenmin een medebelanghebbendebeschikking aanvragen ex art. 28 Wet WOZ omdat zij evident geen belang hebben bij ‘de vastgestelde waarde van een onroerende zaak’ (de waardering), maar uitsluitend bij de objectafbakening, ter zake waarvan echter geen medebelanghebbendebeschikking verkregen kan worden. Evenmin wordt enig inkomens- of vermogensbestanddeel van de adressaat in de belastinggrondslag van de netbeheerder begrepen.

Dit betekent voor ons geval dat op Liander de last rust om de feiten en omstandigheden te stellen en voor zover betwist te bewijzen die nopen tot de conclusie dat de drie WOZ-beschikkingen van de gemeente ter zake van de drie opstalrechten van NAEN geen correcte toepassing van art. 16 Wet WOZ inhouden. Ik ben geen feitenrechter, maar gegeven de toepassingscriteria van de samenstelbepaling in art. 16(d) Wet WOZ en de uit het dossier blijkende niet-betwiste feiten en omstandigheden, kan ik mij voorstellen dat u Liander daarin geslaagd zou achten. Het gaat bij de litigieuze drie opstalrechten kennelijk om slechts één WOZ-object in de zin van art. 16(d) Wet WOZ, nu het gaat om één opstalgerechtigde (NAEN) en één gebruiker (NAEN) van drie opstalrechten die – naar de omstandigheden beoordeeld – bij elkaar lijken te horen (één zonnepark).

Ik benadruk dat de netbeheerder wél gebonden is aan art. 16 Wet WOZ, net als de gemeente, de ACM, de belastingrechter en uw College, en dat met bevestigende beantwoording van vraag 1 de aansluitproblemen van netbeheerders niet voorbij zijn. Als de drie opstalrechten gevestigd worden door drie verschillende coöperaties met drie verschillende besturen zonder personele unies en met drie verschillende doelgroepen, of drie verschillende niet-gelieerde gebruikers hebben, kan de samenstelbepaling van art. 16(d) Wet WOZ niet worden toegepast en is de netbeheerder verplicht om drie kleine aansluitingen te maken.

Voor het geval u vraag 1 ontkennend beantwoordt, meen ik subsidiair dat desondanks in drie gevallen rechtstreeks art. 16 Wet WOZ moet worden toegepast: (i) er is geen WOZ-beschikking; (ii) de wettelijke taakuitoefening van de netbeheerder wordt ernstig belemmerd door de onjuistheid van de WOZ-beschikking; en (iii) misbruik van recht, dat zich voordoet als aansluitelingen proberen de aansluitplicht ten detrimente van de netbeheerder te manipuleren door (a) kunstmatig ‘eigendommen’ te creëren met geen – meer dan bijkomstig – ander doel dan hun aansluitkosten af te wentelen, (b) op een wijze die indruist tegen doel en strekking van de E-Wet, met name het kostenveroorzakingsbeginsel en de netintegriteit. Alsdan moet de term ‘aansluiting’ worden ingevuld - dus art. 16 Wet WOZ worden toegepast - alsof het misbruik zich niet had voorgedaan, door misbruikelijke (rechts)handeling(en) zoals het gekunsteld ‘smurfen’ van onroerende zaken voor de toepassing van art. 23 E-Wet te negeren (eliminatie: alsnog samentellen) of door die (rechts)handelingen te vervangen door de (rechts)handelingen die zouden zijn ondernomen als geen misbruikbedoelingen hadden bestaan en die (wel) de economische realiteit weerspiegelen (substitutie). Deze benadering strookt met de rechtspraak van de Hoge Raad over het verbod op wetsontduiking en die van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verbiedt. De bewijslast van misbruik ligt op de netbeheerder die een aanvraag afwijst.

Vraag 2 rijst als er geen WOZ-beschikking is of als de netbeheerder of de aansluiteling meent dat de objectafbakening onder de WOZ-beschikking niet strookt met art. 16 Wet WOZ, respectievelijk als u misbruik of onaanvaardbare netrisico’s aanwezig acht bij het volgen van de WOZ-beschikking. Over de toepassing van art. 16 Wet WOZ bestaat een uitgebreide casuïstiek. In onderdeel 8 geef ik een kort overzicht van (de rechtspraak over) de vier stappen die volgens art. 16 Wet WOZ bij objectafbakening moeten worden genomen, met specifieke aandacht voor de omstandigheden en gezichtspunten van belang voor het te beslechten geschil. Die stappen zijn: (i) welke onroerende zaken in de zin van art. 3:3 van het BW kunnen worden geïdentificeerd? (ii) In hoeverre is de eigendom c.q. zakelijke gerechtigdheid van deze zaken verdeeld over verschillende personen? (iii) Kunnen deze zaken worden opgesplitst in gedeelten die blijkens hun indeling bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt? (iv) Vormen de onroerende zaken of de zelfstandige gedeelten een samenstel? Met betrekking tot de voor de objectafbakening relevante feiten en omstandigheden geldt, zoals betoogd, het weerlegbare bewijsvermoeden dat de gemeentelijke WOZ-beschikking of uitspraak op bezwaar een correcte toepassing van art. 16 Wet WOZ inhoudt.

Het verzoek van uw President geeft de feiten als volgt weer:

“NAEN is opgericht met als doel het produceren van lokale en duurzame energie door haar leden en het stimuleren en realiseren van besparingen op het energiegebruik in het dorp Nij Altoenae en omstreken. NAEN heeft op het dak van een loods aan de Oudebiltdijk 331 in Nije Altoenae zonnepanelen gerealiseerd en wil op dit dak meer zonnepanelen gaan plaatsen. Op dit moment liggen op het dak 312 zonnepanelen. In totaal zijn 88 van deze zonnepanelen eigendom van de perceeleigenaar. Deze zonnepanelen zijn met een 3 x 35A aansluiting aangesloten op het openbare net van Liander. NAEN heeft 224 zonnepanelen in eigendom en heeft hiervoor een opstalrecht gevestigd [PJW: ik maak uit het dossier op dat de eigenaar van de loods, die tevens directeur van NAEN is, het opstalrecht heeft gevestigd ten behoeve van NAEN]. ACM haalt dit deel van het dak gemakshalve aan als ‘opstalrecht deel A’. Deze zonnepanelen zijn aangesloten met een 3x80A aansluiting op het openbare net van Liander. NAEN heeft op deze aansluiting een overeenkomst met een leverancier gesloten. Op naam van NAEN zijn op het dak van de loods nog twee andere opstalrechten gevestigd die de ACM aanhaalt als ‘opstalrechten delen B en C’. Op een van deze opstalrechten wil NAEN wederom 224 zonnepanelen gaan plaatsen. NAEN wil deze zonnepanelen zelf gaan gebruiken. Het derde opstalrecht is bedoeld voor de aanleg van zonnepanelen die gebruikt zullen worden door de Bildtse Energie-coöperatie. Voor het gebruik van het opstalrecht wil NAEN een huurovereenkomst met deze coöperatie sluiten. In een brief van de gemeente Het Bildt (hierna: de gemeente) van 20 januari 2017 staat dat de gemeente voor de drie opstalrechten afzonderlijke WOZ-objectnummers heeft aangemaakt en dat zij NAEN aanmerkt als gebruiker en eigenaar van de drie gevestigde opstalrechten. In een brief van 1 maart 2017 aan NAEN geeft Liander haar reactie op twee aanvragen voor een aansluiting van de zonnepanelen op de loods aan de Oudebiltdijk 331 in Nije Altoenae van 30 december 2016 respectievelijk 8 februari 2017. Het gaat om de aanvraag van drie kleinverbruikersaansluitingen voor de opstalrechten delen A, B en C. In de brief legt Liander uit dat zij weigert de kleinverbruikers-aansluitingen te realiseren. Op 20 september 2017 heeft Liander wel een zuivere kleinverbruikers-aansluiting voor teruglevering gerealiseerd voor het desbetreffende opstaldeel waar al zonnepanelen op liggen. Op 11 december 2017 heeft Ecoop v.o.f. (hierna: Ecoop) namens NAEN een aanvraagformulier bij Liander ingediend voor een kleinverbruikersaansluiting. Ecoop is een adviesbureau dat lokale energieprojecten ondersteunt en treedt op als gemachtigde van NAEN in deze geschilprocedure. De aanvraag is bedoeld voor de aansluiting van een tweede opstaldeel waar NAEN zonnepanelen op wil realiseren die zij zelf gaat gebruiken. In haar brief van 11 januari 2018 heeft Liander vermeld dat zij weigert deze aansluiting te realiseren, maar wel aangeboden om een grootverbruikersaansluiting te realiseren voor alle drie de opstaldelen. Vanwege deze weigering heeft NAEN een geschil bij ACM aanhangig gemaakt.”

De ACM moet op grond van art. 51(2) E-Wet op de klacht van NAEN beslissen. Zij heeft die klacht op 12 september 2018 gegrond verklaard, oordelende dat Liander in strijd met art. 23 E-Wet heeft gehandeld door de gevraagde aansluiting te weigeren en alleen een zwaardere aansluiting aan te bieden.1.De ACM heeft daarbij als uitgangspunten genomen dat (i) een ieder recht heeft op één aansluiting op één WOZ-object en (ii) de WOZ-beschikkingen van het college van B&W bepalend zijn voor de afbakening van het WOZ-object en niet de feitelijke situatie. Voor dat tweede uitgangspunt verwijst de ACM naar uw uitspraak van 2011 in de Westland-zaak (zie 6.7 hieronder).

Liander bestrijdt het geschilbesluit van de ACM. Op 26 juni 2019 heeft u een eerste zitting in deze zaak gehouden. Op 26 september 2019 heeft uw president mij ex art. 8:12a Algemene wet bestuursrecht (Awb) om een conclusie verzocht. Op 8 november 2019 heeft de ACM een tiendagenstuk ingediend met als bijlage een notitie van de Waarderingskamer die de zienswijze van de ACM ondersteunt. Op 20 november 2019 heeft u een tweede zitting in mijn aanwezigheid gehouden waar Liander en de ACM hun standpunten hebben kunnen preciseren naar aanleiding van de vragen van uw voorzitter en hun zienswijze hebben kunnen geven op de volgens hen wenselijke beantwoording, en waar ik mijn vragen aan hen heb kunnen stellen. Beide partijen hebben op die zitting pleitnota’s overgelegd. De derde-partij NAEN is, hoewel bij brief van 21 oktober 2019 opgeroepen, op die zitting niet verschenen; zij heeft naar aanleiding van uw verzoek om een conclusie evenmin stukken ingediend.

Liander meent dat de ACM de klacht van NAEN ten onrechte gegrond heeft verklaard omdat (i) de ACM ten onrechte ervan uitgaat dat niet de feitelijke situatie, maar slechts het aantal WOZ-beschikkingen bepaalt of NAEN recht heeft op meer dan één aansluiting, (ii) erkenning van de drie opstalrechten als afzonderlijke WOZ-objecten in strijd komt met art. 16(d) Wet WOZ en uitsluitend wordt gevraagd met het oogmerk de E-Wet te frustreren; (iii) de PV-installatie (photovoltaïsche installatie: zonnepanelen) een productie-installatie is in de zin van de E-Wet, die daarom per definitie één ondeelbare installatie is die slechts kan beschikken over één aansluiting; (iv) de ACM ten onrechte voorbij is gegaan aan het kostenveroorzakingsbeginsel; (v) de ACM art. 1(6) E-Wet onjuist heeft uitgelegd door te miskennen dat uit deze bepaling volgt dat het kostenveroorzakingsbeginsel leidend is bij de beantwoording van de vraag wie op welke manier kan worden aangesloten op het net.

Het bestreden geschilbesluit gaat alleen over de afwijzing van NAENs verzoek om een kleinverbruikaansluiting op het tweede opstalrecht, zoals door de gemeente Het Bildt bij beschikking afgebakend (object B).

Liander voert in de toelichting op haar beroepschrift de volgende uitgebreidere gronden aan tegen het geschilbesluit van de ACM:

a) De ACM gaat ten onrechte ervan uit dat niet de feitelijke situatie maar slechts het aantal WOZ-beschikkingen bepaalt of NAEN recht heeft op meer dan één aansluiting. De Westland-uitspraak2.van uw College waarop de ACM zich beroept, is volgens Liander casusgebonden en ziet niet op een zaak zoals de litigieuze omdat in de Westland-zaak niet in geschil was dat de desbetreffende onroerende zaken deel uitmaakten van hetzelfde WOZ-complex. Dat is nu wel in geschil. Veranderingen sinds 2011, en met name de aanleg van grote PV-installaties zoals de litigieuze, noodzaken tot precisering van de Westland-uitspraak.

b) De verwijzing naar art. 16 WOZ in art. 1(b) E-Wet verwijst niet naar de WOZ-beschikkingen van de gemeente, maar naar de Wet WOZ zelf, zodat de ACM wel degelijk bevoegd en verplicht is zelf WOZ-objecten af te bakenen volgens de dwingende regels van art. 16 Wet WOZ. Liander verwijst naar een arrest van de Hoge Raad3.over de uitleg van het begrip ‘inrichting’ in de Wbm, die eveneens gebaseerd moest worden op verwijzing naar een andere wet (de Wm), waarin de Hoge Raad niet uitging van de vergunning verleend op basis van de Wm, maar van de regels van de Wm zelf. Liander wijst ook op de werkwijze van de Belastingdienst bij de toepassing van de Wbm: de inspecteur wijkt blijkens het Handboek Milieubelastingen 2017 gemotiveerd af van objectafbakeningen in WOZ-beschikkingen die volgens hem evident onjuist zijn.4.Liander acht drie WOZ-beschikkingen in casu evident onjuist omdat de drie opstalrechten beoordeeld naar feitelijk gebruik, bestemming en uiterlijke kenmerken duidelijk één samenstel zijn in de zin van art. 16(d) Wet WOZ en de gemeente geen eigen beoordelingsruimte heeft bij de toepassing van die bepaling, zodat op basis van de feiten zonder meer kan worden vastgesteld dat de litigieuze beschikking (object B) onjuist is. Dat een eigen objectafbakening op basis van de feiten nodig is, volgt volgens Liander ook uit het gegeven dat in veel gevallen geen WOZ-beschikking voorhanden is, zoals bij nieuwbouw, roerende zaken en van onroerendezaakbelasting vrijgestelde onroerende zaken. Als in die gevallen een niet-bestaande WOZ-beschikking zou moeten worden gevolgd, zou dat tot door de wetgever niet beoogde uitkomsten leiden, nl. géén (recht op) aansluiting.

c) De PV-installatie is een productie-installatie in de zin van art. 1(1)(ah) E-Wet die per definitie één ondeelbare installatie is die slechts kan beschikken over één aansluiting. De productie-eenheden liggen op één en hetzelfde dak, de juridische gerechtigdheid berust bij dezelfde persoon (NAEN), die volgens de WOZ-beschikkingen zowel eigenaar als gebruiker is, en NAEN wil de PV-installatie als één geheel opnemen in de Postcoderoosregeling die toegang geeft tot een verlaagd tarief in de energiebelasting. De vereiste geografische, technische, functionele of organisatorische samenhang doet zich dus voor.

d) Indien naar de feitelijke omstandigheden beoordeeld sprake is van één onroerende zaak in de zin van art. 16 Wet WOZ of één productie-installatie in de zin van art. 1(1)(ah) E-Wet, moet ervan worden uitgegaan dat ook sprake is van één ‘aansluiting’ in de zin van art. 1(1)(b) E-Wet.

e) NAEN heeft met het in drieën delen van de PV-installatie inbreuk gemaakt op het algemene rechtsbeginsel dat misbruik van recht verbiedt, zoals onder meer neergelegd in art. 3:13 Burgerlijk Wetboek (BW). De ACM is bevoegd daarover te oordelen omdat art. 3:13 BW via de koppelbepaling van art. 3:15 BW ook buiten het vermogensrecht geldt. De bevoegdheid om drie WOZ-beschikkingen te vragen wordt misbruikt om op gekunstelde wijze kosten af te wentelen op andere netgebruikers, waarbij onvoldoende rekening wordt gehouden met het belang van netintegriteit.

f) De ACM is ten onrechte voorbijgegaan aan het kostenveroorzakingsbeginsel. Niet alleen de tarieven, maar ook het systeem van gestandaardiseerde aansluitingen is daarop gebaseerd.

g) De ACM heeft art. 1(6) E-Wet onjuist uitgelegd door te miskennen dat uit deze bepaling volgt dat het kostenveroorzakingsbeginsel leidend is bij de vraag wie op welke manier kan worden aangesloten op het net en dat de wetgever het opknippen van installaties om de aansluitplicht te manipuleren onwenselijk acht.

h) Het past bij de taak van de netbeheerder om zich zelfstandig van de feiten te vergewissen. Een WOZ-beschikking kan daarbij behulpzaam zijn, maar mag niet in de weg staan aan eigen feitenonderzoek.

i) De ACM verwijst Liander ten onrechte naar een rechtsgang bij de gemeente. Die is er niet: Liander kan niet opkomen tegen WOZ-beschikkingen die niet aan haar zijn geadresseerd. Die beschikkingen zijn voor haar ook niet kenbaar. Zij is geen ‘afnemer’ in de zin van de Wet WOZ.

De ACM handhaaft haar standpunt, overeenkomende met uw oordeel in de Westland-uitspraak (zie 6.7. hieronder), er op wijzende dat aansluiting bij de WOZ-beschikking in het belang is van de rechtszekerheid en uniforme wetstoepassing. Met de invoering van de Wet WOZ werd juist beoogd om de waardebepaling van onroerende zaken en de daaraan ten grondslag liggende objectafbakening uniform, eenduidig en objectief te doen geschieden. Met het oog daarop is die bevoegdheid neergelegd bij alleen de colleges van burgemeester en wethouders. Dat dient de efficiëntie, rechtsgelijkheid en duidelijkheid. Zelfstandige afbakening van WOZ-objecten door de ACM zou bovendien leiden tot een onwenselijke uitbreiding van haar taken, die kan resulteren in willekeur. Dat er situaties kunnen zijn waarin geen WOZ-beschikking voorhanden is, doet in casu niet ter zake, nu aan NAEN wel degelijk WOZ-beschikkingen zijn uitgereikt. Liander heeft geen zichtbare actie ondernomen jegens de gemeente of de Waarderingskamer ter zake van de haar onwelgevallige beschikkingen.

NAEN is als derde-partij bij de beroepsprocedure betrokken. Op 15 juni 2019 heeft zij schriftelijke opmerkingen ingediend die inhouden dat zij zich kan vinden in het verweerschrift van de ACM en zich daarbij aansluit.

Bij brief van 26 september 2019 heeft uw President mij verzocht om een conclusie als bedoeld in art. 8:12a Awb. De partijen hebben de aan mij gerichte brief in kopie ontvangen en daarop bij tiendagenstuk en op uw zitting van 20 november 2019 kunnen reageren.

Uw President heeft mij de volgende vragen voorgelegd:

“1. Is er (mede) in het licht van de rechtseenheid aanleiding om af te wijken van het oordeel van het CBb in zijn uitspraak van 13 april 2011 dat uit de verwijzing in de definitiebepaling van het begrip ‘aansluiting’ in de E-wet naar artikel 16 van de Wet WOZ volgt dat voor de afbakening van het WOZ-object (in alle gevallen) bepalend is de (WOZ-)beschikking daarover van (het bevoegde orgaan of de bevoegde ambtenaar van) de gemeente en niet de feitelijke situatie?

2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, welke omstandigheden betreffende de feitelijke situatie zijn dan van belang en op welke wijze dienen deze in de beoordeling door ACM en vervolgens bij de toetsing door het CBb te worden ‘meegenomen’?”

De ACM betoogt dat Liander zich tot de desbetreffende gemeente of tot de Waarderingskamer kan wenden om een door haar onjuist geachte objectafbakening aan de orde te stellen. Netbeheerders hebben mijns inziens echter geen rechtsingang om een hen onwelgevallige WOZ-beschikking of daaraan ten grondslag liggende objectafbakening aan te vechten. Zij zijn geen (mede)belanghebbende. Op grond van art. 30(1) Wet WOZ jo. art. 26a(1)(c) AWR kan alleen degene tot wie de voor bezwaar vatbare WOZ-beschikking is gericht in bezwaar en beroep komen. Dat is niet de netbeheerder. Evenmin worden van de netbeheerder inkomens- of vermogens-bestanddelen begrepen in de grondslag van een belasting waarop de beschikking ziet, zodat evenmin toegang bestaat via art. 30(1) Wet WOZ jo. art. 26a(2) AWR. De artt. 40 en 40a Wet WOZ voorzien alleen in verstrekking aan derden van ‘het waardegegeven’, niet in verstrekking van de objectafbakening, en alleen bestuursorganen kunnen ‘afnemer’ zijn in de zin van art. 2 Wet WOZ. Netbeheerders kunnen dat niet zijn en zij zijn dan ook niet op de hoogte van WOZ-beschikkingen. Medebelanghebbenden bij de waardebepaling, zoals beschermde woninghuurders, kunnen een eigen beschikking aanvragen ex art. 28 Wet WOZ, maar een aanvraag van een netbeheerder op die basis stuit erop af dat een netbeheerder evident geen belang heeft bij ‘de vastgestelde waarde van een onroerende zaak’ (de waardering), maar alleen bij de objectafbakening, waarbij de wet echter geen medebelang erkent; dat medebelang wordt alleen erkend ter zake van het waardegegeven.

De ACM wijst op de MvT bij de basisregistratie Wet WOZ,5.die opmerkt dat waardebepaling objectafbakening veronderstelt. Daar lijkt mij juist en een opmerking van gelijke strekking werd ook gemaakt bij de invoering van de Wet WOZ; zie 6.8 hieronder. Dat maakt de objectafbakening echter geen ‘waardegegeven’ waartegen medebelanghebbenden bezwaar en beroep kunnen instellen. Integendeel: de bladzijden 13-14 van de door de ACM bedoelde MvT verklaart expliciet dat het waardegegeven wél, maar de objectafbakening géén authentiek gegeven is in de zin van art. 2 Wet WOZ omdat geen zelfstandige vraag binnen gemeenten bestaat naar objectafbakeningsgegevens. Die verklaring weerspreekt ook de stelling dat het waardegegeven niet verstrekt zou kunnen worden zonder objectafbakening. Art. 28 Wet WOZ was oorspronkelijk ook slechts bedoeld voor gevallen waarin de waarde van een onroerende zaak relevant is voor de belastingheffing bij een derde.6.Weliswaar is dat fiscale derdenbelang inmiddels vervallen als vereiste voor toegang tot een medebelanghebbendenbeschikking, zodat nu bijvoorbeeld ook de reeds genoemde beschermde huurder er één kan krijgen, maar de wetsgeschiedenis blijft uitsluitend verwijzen naar een belang bij de waardevaststelling,7.die voor netbeheerders echter irrelevant en daarmee juist zonder belang is.

Het komt vaker voor dat de ene uitvoerder van het publieke recht zich moet richten naar de beslissing van een andere zonder dat de eerstgenoemde die beslissing kan aanvechten. Zo is de inspecteur bij de heffing van inkomstenbelasting van personeel van het Europees Octrooibureau gebonden aan een door het Ministerie van Buitenlandse Zaken toegekende DV-status (duurzaam verblijf),8.is hij bij de afdrachtvermindering onderwijs in de loonbelasting gebonden aan een door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap bijgehouden register9.en is hij bij de heffing van grondwaterbelasting gebonden aan de vergunningen verleend door gedeputeerde staten.10.Volledig vergelijkbaar met de positie van Liander in onze zaak zijn die gevallen overigens niet, omdat het steeds gaat om binding van een bestuursorgaan aan beschikkingen van een ander bestuursorgaan. In ons geval zou een private partij - zij het bij de uitvoering van een vergaand gereguleerde publieke taak - gebonden worden aan een jegens een aansluiteling genomen beschikking van een gemeente die zij niet kent en waartegen zij geen rechtsmiddel kan instellen.

De vraag kan daardoor rijzen of netbeheerders een eigen ingang zouden moeten hebben om (de objectafbakening in) WOZ-beschikkingen aan te vechten. Dat heeft alleen zin als netbeheerders aan die beschikkingen gebonden zouden zijn, hetgeen juist de inzet van deze procedure is. Zouden zij, anders dan ik hieronder zal betogen, gebonden zijn aan WOZ-beschikkingen, dan lijkt hoop voor hen te gloren: de regering heeft op 20 december 2018 een concept-wetsvoorstel verbetering rechtsbescherming WOZ opengesteld voor internetconsultatie, die inmiddels is gesloten.11.Dat voorstel voorziet in een zaaksgebonden WOZ-beschikking waartegen elke belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb bezwaar en beroep kan instellen: art. 26a Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) wordt uitgeschakeld door een nieuw art. 30(1) Wet WOZ. Als het zover komt, zullen netbeheerders dus denkelijk bezwaar en beroep kunnen instellen tegen de objectafbakening in WOZ-beschikkingen voor zover van belang voor hun aansluitplicht. Het voorstel heeft echter kritiek ontmoet12.en vooralsnog valt weinig te zeggen over de vraag of zo ja, hoe ver het huidige (mede)belanghebbende-begrip ter zake van WOZ-beschikkingen zal worden verruimd. Hoe dan ook heeft Liander er in onze zaak niets aan.

Zoals hieronder zal blijken, zijn netbeheerders mijns inziens echter bij de nakoming van hun aansluitplicht niet gebonden aan WOZ-beschikkingen anders dan via een weerlegbaar bewijsvermoeden. Zij hebben mijns inziens dan ook geen bezwaar- en beroepsrechten tegen die beschikkingen nodig. Wel zijn zij aan art. 16 Wet WOZ gebonden. Als het goed is, strookt de WOZ-beschikking met die bepaling en leidt zelfstandige toepassing van art. 16 Wet WOZ door een netbeheerder dus niet tot een andere afbakening dan de gemeentelijke afbakening waarop de WOZ-beschikking is gebaseerd. In bijzondere gevallen kan dat echter anders zijn. De bewijslast ligt dan, zoals ik hieronder zal betogen, op de partij die bij de objectafbakening voor de toepassing van de aansluitplicht wil afwijken van de WOZ-beschikking.

Ik beantwoord de eerste vraag bevestigend. Anders dan de wetten die belasting heffen op basis van de WOZ-waarde en die – denkelijk daarom – verwijzen naar ‘de waardevaststelling’ of vergelijkbare termen die onmiskenbaar wijzen op een ambtelijke (waarde)vaststelling, verwijzen art. 1(1)(b) E-Wet en de artt. 12, 47 en 67 Wbm bij hun omschrijving van de termen ‘aansluiting’ en ‘onroerende zaak’ niet naar enige ‘vaststelling’ of beschikking, maar naar de wet zelf, nl. naar ‘een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16 (…) Wet waardering onroerende zaken’. Het is voor het doel van die wetten ook niet nodig of zinvol om te verwijzen naar de WOZ-beschikkingen omdat voor de toepassing van die wetten de waarde van de onroerende zaak irrelevant is, anders dan voor de (andere) belastingwetten die wél naar de WOZ-beschikking in plaats van naar de Wet WOZ verwijzen.

De parlementaire toelichtingen bij die naar de ambtelijke ‘vaststelling’ verwijzende belastingwetten laten ook geen misverstand erover bestaan dat zelfs als de wettekst al ruimte voor twijfel zou bieden, de wetgever expliciet wilde dat de afnemers van WOZ-waarderingen gebonden zijn aan de WOZ-beschikking, ook voor de objectafbakening, waarzonder immers de waarde niet valt vast te stellen waar het voor de belastingheffing allemaal om begonnen is. De parlementaire behandelingen van art. 23 E-Wet en van de artt. 12, 47 en 67 Wbm daarentegen bevatten geen enkele aanwijzing dat de wetgever in afwijking van de tekst van die bepalingen naar de WOZ-beschikking wilde verwijzen in plaats van naar de Wet WOZ waarnaar hij verwees.

De verwijzing naar art. 16 Wet WOZ in art. 1(1)(b) E-Wet is overgenomen uit een vrijwel identieke verwijzing in de Wbm naar art. 16 Wet WOZ voor de definitie van de term ‘aansluiting’ voor de heffing van de regulerende energiebelasting. Ook de definitie in de Wbm van ‘aansluiting’ voor de belasting op leidingwater verwijst naar art. 16 Wet WOZ. Ook voor die ‘aansluitingen’ wordt dus, net als in de E-Wet, verwezen naar ‘onroerende zaken’ in de zin van art. 16 Wet WOZ. De Wbm bevat voor de heffing van de afvalstoffenbelasting een vergelijkbare verwijzing, maar dan voor de omschrijving van ‘inrichting’, en naar de Wm. De parlementaire geschiedenis van de Wbm bevat geen aanwijzing dat in deze verwijzingsbepalingen in afwijking van hun tekst niet art. 16 Wet WOZ respectievelijk de Wm zouden zijn bedoeld, maar de WOZ-beschikking respectievelijk de inrichtingsvergunning. Het ziet er, integendeel, naar uit dat de wetgever voor de belastingen op milieugrondslag bewust niet verwees naar de WOZ-beschikking, maar juist naar art. 16 Wet WOZ omdat voor die belastingen, net zoals voor de aansluitplicht van netbeheerders, niet enige waardevaststelling relevant is, maar uitsluitend de objectafbakening, die in art. 16 Wet WOZ staat. Volgens de twee arresten van de Hoge Raad en een Hofuitspraak die er op dit vlak zijn (zie 6.17, 6.18 en 6.19 hierboven), moet dan ook niet enige beschikking gevolgd worden, maar moet rechtstreeks de wetsbepaling worden toegepast waarnaar de Wbm verwijst, i.e. art. 16 Wet WOZ respectievelijk de Wm.

Dat neemt niet weg dat de gemeenten geen discretionaire ruimte hebben bij de objectafbakening (en de waardebepaling) van onroerende zaken ex art. 16 Wet WOZ (zie het Schiphol-arrest in 6.23 hierboven), zodat verwijzing naar de wet zelf of naar de waardebeschikking op basis van die wet idealiter geen verschil zou moeten maken. Ik meen daarom dat aan de WOZ-beschikking wel een weerlegbaar bewijsvermoeden kan worden ontleend voor de aansluitplicht van netbeheerders. De partij die meent dat bij de objectafbakening voor de netaansluiting de WOZ-beschikking niet moet worden gevolgd omdat zij gebaseerd is op een verkeerde toepassing van art. 16 Wet WOZ, dus op een verkeerde objectafbakening, draagt de last aannemelijk te maken dat de gemeente, gezien de door die partij te stellen en bij betwisting te bewijzen feiten en omstandigheden, de objectafbakening ex art. 16 Wet WOZ verkeerd heeft gedaan.

Is er geen beschikking, dan ligt het initiële bewijsrisico ter zake van de feiten en omstandigheden die de objectafbakening bepalen mijns inziens bij de netbeheerder op wie immers de wettelijke plicht rust elke ‘onroerende zaak’ in de zin van – dus afgebakend volgens – art. 16 Wet WOZ aan te sluiten. De netbeheerder moet dan dus zelf art. 16 Wet WOZ toepassen en in een eventuele klachtprocedure moet ook de ACM dat zelf doen. Als de aansluiteling een WOZ-beschikking produceert en zich op die beschikking beroept, terwijl de netbeheerder die niet wenst te volgen omdat zijns inziens art. 16 Wet WOZ tot een andere afbakening leidt dan die waarop de beschikking is gebaseerd, dan zal de netbeheerder in een klachtprocedure de feiten en omstandigheden moeten stellen en bij betwisting bewijzen die tot een andere afbakening nopen en zal de ACM zelfstandig art. 16 Wet WOZ moeten toepassen op de door haar vastgestelde feiten. Wil de aansluiteling een andere afbakening dan die waarop zijn WOZ-beschikking is gebaseerd, dan zal hij in de klachtprocedure de daartoe nopende feiten en omstandigheden moeten stellen en bij betwisting bewijzen en zal de ACM even zeer zelfstandig art. 16 Wet WOZ moeten toepassen op de door hem vastgestelde feiten.

Nu geen discretionaire ruimte bestaat bij de toepassing van art. 16 Wet WOZ (zie het Schiphol-arrest in 6.23 hierboven), moet uw college mijns inziens in een eventueel beroep tegen het geschilbesluit van de ACM dat besluit volledig toetsen aan de volgens u correcte toepassing van art. 16 Wet WOZ op de vastgestelde feiten van het geval of – indien die feiten nog steeds in geschil zijn – de door u zelf vast te stellen feiten van het geval. Voor zover daarbij sprake is van bewijslastverdeling, neemt mijns inziens de ACM dan de bewijspositie in van de partij die niet in beroep is gekomen tegen het geschilbesluit.

Voor competentieverdelings- en rechtszekerheidsproblemen hoeft mijns inziens niet gevreesd te worden, nu een van de WOZ-beschikking afwijkende – maar wel met art. 16 Wet WOZ strokende – objectafbakening door een netbeheerder geen invloed heeft op de bezwaar- en beroepsmogelijkheden van belanghebbenden bij de WOZ-beschikking, noch op de formele rechtskracht van de WOZ-beschikking als er geen rechtsmiddelen tegen worden ingesteld, noch op het waardegegeven waarvan de afnemers van de beschikking moeten uitgaan. De netbeheerder is geen afnemer en het waardegegeven is voor hem irrelevant.48.Evenmin kan enige belanghebbende bij de WOZ-beschikking zich ter bestrijding van die beschikking beroepen op een daarvan afwijkende – maar met art. 16 Wet WOZ strokende – objectafbakening door een netbeheerder, nu hij geen belanghebbende is bij de aansluitplicht van een netbeheerder. Daarmee heeft hij niets te maken, tenzij hij de aansluiteling is.

Die aansluiteling kan inderdaad worden geconfronteerd met een aansluiting die hij op basis van zijn WOZ-beschikking misschien niet hoefde verwachten, maar die op basis van de wet (art. 16 Wet WOZ) waarnaar de E-Wet verwijst wel voorzienbaar was. Zo’n afwijking is een gevolg van het voor aansluitelingen kenbare aansluitingsbegrip in de E-Wet en zij kunnen rechtsmiddelen instellen tegen een hen onwelgevallige aansluiting, waarbij hun WOZ-beschikking wel een hen steunend – door de netbeheerder te weerleggen – vermoeden schept van correcte afbakening door de gemeente. Wil de aansluiteling zelf afwijken van de WOZ-beschikking, dan is hij mijns inziens voor de toepassing van de aansluitplicht van netbeheerders net zo min als de netbeheerder gebonden aan de WOZ-beschikking (anders dan via het bewijsvermoeden), ook al heeft de aansluiteling wel – anders dan de netbeheerder – rechtsmiddelen tegen de aan hem gerichte WOZ-beschikking en ook al heeft hij die niet benut. Gebruikt hij wel rechtsmiddelen tegen zijn WOZ-beschikking, dan is de uitspraak op bezwaar van het college van B&W daarover mijns inziens evenmin bindend voor de toepassing van de aansluitplicht, maar schept die uitspraak wel, net als de oorspronkelijke beschikking, een vermoeden dat die uitspraak een correcte afbakening zoals bedoeld in art. 16 Wet WOZ inhoudt.

Komt het tot een uitspraak van de belastingrechter over de objectafbakening, dan wordt het mijns inziens anders: dan is een rechtstreekse toepassing van art. 16 Wet WOZ voorhanden door een gespecialiseerde en volledig bevoegde onafhankelijke rechter. Aan een dergelijke rechterlijke uitspraak (mits die niet slechts over de waardering gaat, maar specifiek over de objectafbakening die in geschil is tussen de netbeheerder en de aansluiteling) ware mijns inziens voor de aansluitplicht het karakter toe te kennen van een onweerlegbaar vermoeden van correcte toepassing van art. 16 Wet WOZ, wellicht behoudens evidente, meteen in het oog springende rechterlijke fouten, die zich mijns inziens zelden of nooit zullen voordoen. Als de procedure voor de gespecialiseerde belastingrechter alleen over de waardering ging en niet over de objectafbakening zoals die in geschil is tussen de aansluiteling en de netbeheerder, dan heeft die rechter zich dus niet uitgelaten over de objectafbakening in geschil en is er dus geen risico van tegenstrijdige rechtspraak. Alsdan schept de uitspraak van de belastingrechter mijns inziens voor wat betreft die niet-beoordeelde objectafbakening niet meer dan hetzelfde weerlegbare vermoeden als de oorspronkelijke beschikking c.q. de uitspraak op bezwaar van de gemeente.

Het risico van uiteenlopen van de rechtspraak van de belastingrechter en die van uw College over de toepassing van art. 16 Wet WOZ lijkt mij aldus zeer gering. Weliswaar zullen u gevallen bereiken waarin de belastingrechter niet gesproken heeft, zoals het geval in geschil, maar zowel de cassatierechtspraak als de feitenrechtspraak over art. 16 Wet WOZ zijn na meer dan twintig jaar Wet WOZ in hoge mate uitgekristalliseerd en het ligt voor de hand dat u zich oriënteert op die gevestigde belastingrechtspraak.

Ik zie daarom geen significante risico’s voor de competentieverdeling, de rechtseenheid of de rechtszekerheid als de objectafbakening die ten grondslag ligt aan de WOZ-beschikking of een gemeentelijke uitspraak op bezwaar tegen die beschikking netbeheerders niet bindt anders dan als weerlegbaar vermoeden dat de gemeente art. 16 Wet WOZ correct heeft toegepast. Ik benadruk dat de netbeheerder wél gebonden is aan art. 16 Wet WOZ, net als de gemeente.

Ook wetssystematisch zou het onlogisch zijn om netbeheerders gebonden te achten aan WOZ-beschikkingen van de gemeenten. Netbeheerders zijn immers niet aangewezen als ‘afnemer’ van het WOZ-waardegegeven in de zin van art. 2 Wet WOZ en zij kunnen die beschikkingen dus niet kennen. Zoals in onderdeel 5 bleek, zijn zij evenmin belanghebbende bij die beschikkingen, nu zij geen adressaat zijn, en kunnen zij evenmin een medebelanghebbendebeschikking aanvragen ex art. 28 Wet WOZ omdat zij evident geen belang hebben bij ‘de vastgestelde waarde van een onroerende zaak’ (de waardering), maar uitsluitend bij de objectafbakening, ter zake waarvan echter geen medebelanghebbendebeschikking verkregen kan worden.

Dit betekent voor het door u te beslissen geval dat op Liander de last rust om de feiten en omstandigheden te stellen en, voor zover betwist door de ACM, te bewijzen die nopen tot de conclusie dat de drie WOZ-beschikkingen van de gemeente ter zake van de drie opstalrechten van NAEN geen correcte toepassing van art. 16 Wet WOZ inhouden.

Ik ben geen feitenrechter, maar gegeven de in onderdeel 8 te schetsen toepassingscriteria van de samenstelbepaling in art. 16(d) Wet WOZ en de uit het dossier blijkende niet-betwiste feiten en omstandigheden van dit geval, kan ik mij voorstellen dat u Liander geslaagd zou achten in weerlegging van dat vermoeden: mijns inziens moet op basis van de toepassingscriteria van art. 16(d) Wet WOZ en de uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden geconcludeerd worden dat het bij de litigieuze drie opstalrechten om slechts één WOZ-object gaat in de zin van art. 16(d) Wet WOZ nu het gaat om één opstalgerechtigde (NAEN) en één gebruiker (NAEN) van drie opstalrechten die – naar de omstandigheden beoordeeld – bij elkaar lijken te horen (één zonnepark).

Ik merk uitdrukkelijk op dat met bevestigende beantwoording van vraag 1 de aansluitproblemen van netbeheerders zoals in deze zaak blijkende niet voorbij zijn. Als de drie opstalrechten gevestigd worden door drie verschillende coöperaties met drie verschillende besturen zonder personele unies en met drie verschillende doelgroepen, of drie verschillende, niet-gelieerde gebruikers hebben, kan mijns inziens niet ontkomen worden aan de conclusie dat er drie verschillende eigenaren en/of drie verschillende gebruikers zijn, waardoor de samenstelbepaling van art. 16(d) Wet WOZ niet kan worden toegepast en de netbeheerder dus wettelijk verplicht is om drie kleine aansluitingen te maken. De stelling dat het ondanks drie verschillende gebruikers of eigenaren om slechts één productie-installatie gaat in de zin van art. 1(1)(ah) E-Wet, zoals Liander mede betoogt (zie 3.3 sub c hierboven), is mijns inziens irrelevant voor de toepassing van de aansluitplicht ex art. 1(1)(b) E-Wet juncto art. 16 Wet WOZ, hoe juist die stelling elektrotechnisch ook moge zijn.

Het ligt weliswaar elektrotechnisch voor de hand om van de WOZ-beschikking af te wijken als, kort gezegd, een mismatch dreigt tussen het verzochte aansluitniveau en het volgens doel en strekking van de E-Wet qua netvlak noodzakelijke, althans wenselijke aansluitniveau, maar daarvoor moet art. 16 Wet WOZ dan wel ruimte bieden. Dat zal niet steeds het geval zijn, want art. 16 Wet WOZ heeft een heel ander doel dan netintegriteit en aansluitkostenallocatie, nl. uniforme waardebepaling van onroerende zaken ten behoeve van belastingheffing. Die waardebepaling is volmaakt irrelevant voor de aansluitplicht van netbeheerders. Als ook zelfstandige toepassing van art. 16 Wet WOZ in afwijking van de onjuist geachte WOZ-beschikking de netbeheerders niet helpt, kan alleen een wetswijziging hen helpen, bijvoorbeeld een wijziging in de geest van de (nog) niet uitgevoerde maatregelen besproken in 6.25 tot en met 6.29 hierboven.

Voor het geval u netbeheerders bij de nakoming van hun aansluitplicht wél gebonden acht aan de gemeentelijke WOZ-beschikkingen, ga ik in onderdeel 9 hieronder subsidiair in op drie uitzonderingsgevallen waarin mijns inziens alsdan desondanks art. 16 Wet WOZ rechtstreeks moet worden toegepast door de netbeheerder, de ACM en uw College, met name op het geval van misbruik van recht.

Vraag 2 rijst als er geen WOZ-beschikking is49.of als de netbeheerder of de aansluiteling meent dat de objectafbakening die ten grondslag ligt aan de WOZ-beschikking ter zake van het aan te sluiten object of objecten niet strookt met art. 16 Wet WOZ, respectievelijk (subsidiair) als de ACM of uw College misbruik of onaanvaardbare netrisico’s aanwezig acht bij het volgen van een WOZ-beschikking die niet strookt met art. 16 Wet WOZ. Ik ga in dit onderdeel kort in op de vraag hoe de netbeheerder dan zelf art. 16 Wet WOZ moet toepassen om de aan te sluiten ‘onroerende zaak’ te bepalen, onder geschiltoezicht van de ACM en in beroep onder uw toezicht.

Over de toepassing van art. 16 Wet WOZ bestaat een uitgebreide casuïstiek. Voor uitgebreide beschrijving en bespreking daarvan verwijs ik naar de literatuur.50.Ik beperk mij hier tot de hoofdlijnen, met specifieke aandacht voor de omstandigheden en gezichtspunten die van belang zijn voor het door u te beslechten geschil. Ik herhaal dat met betrekking tot de voor de objectafbakening relevante feiten en omstandigheden mijns inziens het weerlegbare bewijsvermoeden geldt dat de WOZ-beschikking c.q. de uitspraak op bezwaar een correcte toepassing van art. 16 Wet WOZ inhoudt.

WOZ-objectafbakening bestaat uit vier stappen. De eerste stap is de identificatie van de onroerende zaak in de zin van art. 3:3(1) Burgerlijk Wetboek (BW). Art. 16 Wet WOZ ziet volgens zijn aanhef alleen op onroerende zaken in die zin. Er bestaat in casu geen geschil over de onroerende status van de loods op de dakdelen waarvan de litigieuze opstalrechten zijn gevestigd en van de zonnepanelen die op die dakdelen liggen.

De tweede stap behelst vaststelling van de eigendoms- of zakelijkrechtsgrenzen. Vaststelling van deze rechtsverhouding is onder meer nodig om de adressaat van de WOZ-beschikking te kunnen bepalen (art. 24 Wet WOZ) en om het WOZ-object te bepalen (art. 16 Wet WOZ). Een WOZ-object kan zich niet uitstrekken voorbij de grenzen van iemands vermogen (c.q. van een gemeenschap). Voor onze zaak is vooral van belang dat vestiging van beperkte zakelijke rechten in beginsel leidt tot even zovele WOZ-objecten. De hoofdregel op dit punt heeft de Hoge Raad – helaas vrij onleesbaar – geformuleerd in het Termunten-arrest.51.Hij overwoog:

“(…) dat evengenoemd artikel 3 [van de gemeentelijke belastingverordening; PJW], voor zover inhoudende dat voor de bepaling van wat onder (…) onroerend goed moet worden verstaan de ondergrond van een gebouwd eigendom en van zijn gebouwde aanhorigheden tezamen met dat gebouwde eigendom en die aanhorigheden een onroerend goed vormt, slechts ziet op het normale geval waarin een zelfde belastingplichtige zowel van een gebouwd eigendom en zijn gebouwde aanhorigheden als van de ondergrond het genot krachtens zakelijk recht heeft, doch dat voorschrift niet belet de ondergrond als een zelfstandig onroerend goed aan te merken in gevallen waarin degene die van het gebouwde eigendom en zijn gebouwde aanhorigheden het genot krachtens zakelijk recht heeft niet dezelfde is als degene aan wie van de ondergrond het genot krachtens zakelijk recht toekomt;”

Dit betekent mijns inziens dat de loods en de drie sets zonnepanelen op dakdelen daarvan – waarvan de eigendom bij NAEN berust op grond van de op die dakdelen gevestigde opstalrechten – in beginsel vier separate objecten zijn en dat de zonnepanelen op de loods niet samengeteld kunnen worden met de loods zelf omdat zij een andere gerechtigde toebehoren dan de eigenaar van de loods. Aan de vraag of een ‘kaal’ opstalrecht (het enkele recht van de opstaller om zonnepanelen op de loods te hebben, zonder dat die zonnepanelen al zijn aangebracht) een zelfstandig WOZ-object kan vormen, kan mijns inziens worden voorbijgegaan, nu NAEN niet vraagt om aansluiting van kale opstalrechten, maar om aansluiting van zonnepanelen. Of de zonnepanelen er ten tijde van het geschilbesluit al lagen, is mij niet duidelijk. De feitenopsomming van uw voorzitter suggereert van niet, maar Liander vermeldt in haar beroepschrift dat het litigieuze PV-dakparkonderdeel B al is aangesloten.

In een derde stap moeten de aldus bepaalde gebouwde of ongebouwde ‘eigendommen’ gesplitst worden in gedeelten als er gedeelten zijn die blijkens hun indeling bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (art. 16(c) Wet WOZ). Deze stap is in casu niet relevant, althans niet in geschil.

De vierde en in deze procedure cruciale stap is beantwoording van de vraag of de eigendommen (of hun in de derde stap bepaalde zelfstandige gedeelten) een ‘samenstel’ vormen in de zin van art. 16(d) Wet WOZ. Hiervoor gelden blijkens de wettekst drie criteria: de eigendommen of gedeelten daarvan moeten (i) dezelfde eigenaar of beperkt zakelijk gerechtigde hebben, (ii) dezelfde gebruiker hebben en (iii) naar de omstandigheden beoordeeld bij elkaar horen.

De eigendomsverhoudingen bepalen dus de maximale omvang van een WOZ-object omdat alle delen van zo’n object dezelfde eigena(a)r(en) of beperkt zakelijk gerechtigde(n) moeten hebben. De Hoge Raad heeft deze eis geformuleerd voor de voormalige onroerend-goedbelastingen:52.

“Voor de heffing van onroerendgoedbelasting wegens genot krachtens zakelijk recht kan een geheel als het onderhavige slechts dan als één onroerend goed (…) worden aangemerkt indien met betrekking tot alle samenstellende delen sprake is van dezelfde zakelijk gerechtigde(n).”

En herhaald voor de onroerende-zaakbelastingen:53.

“Voor de heffing van de onroerendezaakbelastingen kan een samenstel van eigendommen slechts dan als één onroerende zaak worden aangemerkt, als met betrekking tot alle samenstellende delen sprake is van dezelfde zakelijk gerechtigde(n).”

De Hoge Raad heeft deze lijn voortgezet onder de Wet WOZ:54.

“Omdat het terrein en de recreatiewoningen verschillende genothebbenden krachtens beperkt recht hebben, kan het terrein niet tezamen met de recreatiewoningen één onroerende zaak vormen in de zin van artikel 16 van de Wet WOZ (vgl. HR 20 september 2000, nr. 35 444, BNB 2000/361), zodat het terrein niet een gedeelte - in de zin van artikel 16, letter c, van de Wet WOZ - van het recreatiepark kan zijn.”

In ons geval hebben de opstalrechten dezelfde rechthebbende (NAEN), zodat aan het eerste criterium voor samentelling van de drie opstalrechten is voldaan.

Dan de vraag of de drie opstalrechten ook dezelfde gebruiker(s) hebben. Voor de onroerende-zaakbelastingen, waar de Wet WOZ nauw verband mee houdt, heeft de Hoge Raad de term ‘gebruiker’ uitgelegd als degene ‘die de onroerende zaak metterdaad bezigt ter bevrediging van zijn behoeften’.55.Uit de in 2.1 geciteerde feitenweergave en uit het dossier blijkt dat NAEN de zonnepanelen op de eerste twee opstalrechten (A en B) zelf wil gebruiken en dat het derde (C) is bedoeld voor aanleg van zonnepanelen die gebruikt zullen worden door de Bildtse Energie-coöperatie op basis van een huurovereenkomst die NAEN met die coöperatie wil sluiten. Ik meen dat zolang de Bildtse Energie-coöperatie het derde opstalrecht niet daadwerkelijk gebruikt (de zonnepanelen huurt van NAEN en metterdaad bezigt ter bevrediging van de behoeften van haar leden), NAEN zelf de ‘gebruiker’ van alle drie de opstalrechten is. Ook de gemeente Het Bildt merkt in haar brief van 20 januari 2017 NAEN aan als “belastingplichtige (eigenaar en gebruiker)” voor alle drie de opstalrechten. Voor opstalrecht (C) kan dat anders komen te liggen als de beoogde verhuur aan de Bildtse aanvangt. Voor deze procedure is dat niet relevant, omdat die alleen over de aansluiting van het tweede opstalrecht gaat. Duidelijk is dat dat tweede opstalrecht dezelfde gebruiker heeft als het eerste opstalrecht: NAEN.

Ten slotte de vraag of de opstalrechten ter zake van de zonnepanelen naar de omstandigheden beoordeeld bij elkaar horen. In het Schiphol-arrest56.was in geschil of de gemeente Haarlemmermeer terecht 81 separate WOZ-beschikkingen had genomen ter zake van objecten op de luchthaven of dat deze naar de omstandigheden beoordeeld bij elkaar hoorden. De Hoge Raad gaf als beslissende criteria: (i) een (geografisch) samenhangend geheel met (ii) één organisatorisch doel:

“De verdeling van het luchtvaartterrein in deelgebieden, welke aan de objectafbakening door B en W ten grondslag ligt, is ten dele gebaseerd op verschillen in afstand, functie en gebruik van de daarin gelegen eigendommen en verder op de criteria herkenbaarheid, uitstraling, bereikbaarheid en toegankelijkheid. Aldus hebben B en W miskend dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de door belanghebbende [kennelijk de NV Schiphol; PJW] in haar bedrijf aangewende (gedeelten van) eigendommen - die onmiskenbaar een geografisch samenhangend geheel vormen - als een samenstel moeten worden aangemerkt, beslissend is of dat bedrijf als één samenhangend geheel moet worden beschouwd, waarbinnen alle (gedeelten van) eigendommen voor één organisatorisch doel worden aangewend.”

Daarbij kan volgens de Hoge Raad ook niet voor derden waarneembare samenhang relevant zijn:57.

“Het Hof heeft (…) ten onrechte maatgevend geacht of sprake is van een voor derden waarneembare samenhang. Of derden een samenhang kunnen waarnemen kan weliswaar een belangrijke rol spelen bij de beoordeling of sprake is van een samenstel als bedoeld in artikel 16, lid 1, letter d, Wet WOZ, maar deze factor is niet als enige bepalend. Gelet op de tekst van deze bepaling dienen de omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien, in aanmerking te worden genomen. Daartoe kunnen ook omstandigheden behoren die voor derden niet waarneembaar zijn.”

Liander wijst op een uitspraak van het Hof Den Haag uit 2010 over drie woningen die aan studentes werden verhuurd. Dat Hof overwoog:58.

“Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat de panden door hun bestemming, feitelijke gebruik en de uiterlijke kenmerken gezamenlijk als één complex zijn aan te merken, op grond waarvan het ervoor moet worden gehouden dat de panden een samenstel vormen in de zin van artikel 16, onderdeel d, van de Wet WOZ. (…).”

Volgens Liander voldoen de drie opstalrechten ook aan het derde criterium: ze zijn alle drie op één en dezelfde loods gevestigd en zien op één dakgebonden PV-installatie.

Ik ben geen feitenrechter, maar op basis van de uit het dossier blijkende, door Liander gegeven beschrijving van de feitelijke toestand op het dak van boer Swart – die door NAEN en door de ACM niet zichtbaar werd/wordt weersproken – ziet het, gelet op het bovenstaande, er mijns inziens naar uit dat de gemeente Het Bildt de dwingende samenstelbepaling van art. 16(d) Wet WOZ ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten.

9. Subsidiair: gevallen waarin art. 16 Wet WOZ toch rechtstreeks moet worden toegepast ondanks binding aan de WOZ-beschikking; misbruik van recht

Voor het geval u, anders dan ik, netbeheerders voor hun aansluitplicht niet slechts in de mate van een bewijsvermoeden, maar volledig gebonden acht aan de objectafbakening in de gemeentelijke WOZ-beschikkingen, ga ik subsidiair in op de drie gevallen waarin alsdan mijns inziens een uitzondering op die binding aangenomen zal moeten worden: (i) (uiteraard:) als er geen WOZ-beschikking is, zoals bij nieuwbouw of vrijstellingen; (ii) als de wettelijke taakuitoefening van de netbeheerder (garanderen van non-discriminatie, van respectering van het kostenveroorzakings-beginsel en van netzekerheid en -continuïteit) ernstig in gevaar wordt gebracht door de verkeerde toepassing van art. 16 Wet WOZ door de gemeente; en (iii) als aansluitelingen de aansluitplicht van de netbeheerder en/of de WOZ-objectafbakening misbruiken om de volgens doel en strekking van de E-Wet door hen te dragen aansluitkosten kunstmatig af te wentelen op anderen.

Over geval (i) valt niet veel meer te zeggen dan: zie onderdeel 8.

Ter zake van geval (ii) merk ik op dat op de technische gebieden van netveiligheid en betrouwbaarheid, doelmatig elektriciteitstransport en aansluitkostenveroorzaking en -allocatie mijn kennis van het toeten slechts wordt overtroffen door die van het blazen. Niettemin meen ik dat Lianders stellingen op die punten nogal algemeen en abstract zijn. Ter zitting is mij niet meer gebleken dan dat het erop aankomt voor een aansluiting het juiste netvlak te kiezen en dat het in casu gaat om een kleinverbruikersaansluiting of een aansluiting op het wijkstation, welke laatste meer kabellengte en andere kabel vergt en daardoor significant duurder is. Mij is niet gebleken dat Liander, alvorens aan te sluiten, niet nauwkeurig beziet welk netvlak aangewezen is, zodat veiligheid, betrouwbaarheid of transportdoelmatigheid van het net niet in geding lijken. Wel kan ik mij voorstellen dat capaciteits- en ondoelmatigheidsproblemen ontstaan als het dringen wordt op netvlak 1 doordat lieden die eigenlijk thuishoren op netvlak 2 zich al dan niet kunstmatig opdringen op netvlak 1, zoals Liander stelt ter zake van NAEN, gegeven ook dat aansluitelingen niet meebetalen aan de netvlakken lager dan die van hun eigen niveau, die zij immers niet gebruiken.

Ik begrijp dat er vier netvlakken in beheer zijn bij regionale netbeheerders zoals Liander en één landelijk hoogspanningsvlak in beheer is bij de landelijke netbeheerder Tennet. Ik ben geen feitenrechter, maar hetgeen Liander concreet ter zake van de aansluiting van NAEN stelt, overtuigt mij niet van reëel gevaar voor het net. Het lijkt Liander veel meer te gaan om het steeds door haar benadrukte precedent- of uitstralingseffect: zij vreest toekomstige problemen als vele anderen dan NAEN ook op een idee komen, of dat idee al hebben en met de uitvoering daarvan alleen deze procedure afwachten, en wil daartoe kennelijk een voorbeeld stellen, nl. NAEN.59.Maar dat ene voorbeeld lijkt op zichzelf juist geen reële bedreiging voor de genoemde, volgens Liander door haar te beschermen belangen. Ik herhaal dat Lianders argument dat het technisch om één productie-installatie gaat, irrelevant is voor de toepassing van het beslissende art. 16 Wet WOZ indien die installatie verdeeld is in delen die verschillende eigenaren en/of verschillende gebruikers hebben die alle recht hebben op een kleinverbruikaansluiting, zodat in dat geval Liander hoe dan ook zal moeten aansluiten en zonodig netbeschermingsmaatregelen zal moeten nemen.

Zie ik dit technisch allemaal verkeerd, dan kunnen ACM en Liander een en ander ongetwijfeld bij Borgersbrief ophelderen. Ik ga ervan uit dat ook NAEN in de gelegenheid wordt gesteld op deze conclusie te reageren.

Ik ga hieronder verder alleen op geval (iii) in (misbruik). Dat geval kan overlappen met geval (ii), nu misbruik er doorgaans in zal bestaan dat de strijd met de doelstellingen van de E-Wet, zoals verkeerde kostenallocatie en gevaar voor neutraliteit, veiligheid, betrouwbaarheid en optimaal transport, opzettelijk wordt gecreëerd.

Liander stelt dat NAEN misbruik maakt van haar recht op een aansluiting ex art. 23 E-Wet en dat zulks noopt tot afwijking van de objectafbakening in de WOZ-beschikkingen. Liander verwijst naar art. 3:13 BW, dat bepaalt:

“1. Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.

2. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

3. Uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt.”

Deze bepaling geldt via de schakelbepaling van art. 3:15 BW ook buiten het vermogensrecht voor zover de aard van de desbetreffende rechtsbetrekking zich daar niet tegen verzet. Zij is deels een codificatie en deels een verheldering en uitbreiding van privaatrechtelijke rechtspraak over misbruik van recht. Zij strekt ertoe om het de rechter mogelijk te maken onaanvaardbare uitoefening van – veelal uit de wet voortvloeiende – bevoegdheden te corrigeren.60.Niet alleen het nodeloos schaden van anderen valt er onder, maar ook een apert onredelijke belangenafweging.

Misbruik van recht kan in het privaatrecht soms ook worden gekeerd door een ‘redelijke wetstoepassing’. Een voorbeeld daarvan in het arbeidsrecht is het Campina-arrest,61.waarin redelijke wetstoepassing voorkwam dat werknemers ontslagbescherming werd ontnomen door toepassing, door werkgevers, van een wetsontduikende ‘draaideurconstructie’. De Hoge Raad overwoog:

“Het gaat hier om een constructie die zich naar haar aard ertoe leent om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden, aangezien bij toepassing van die constructie deze wetsbepalingen, indien naar de letter genomen, niet tot het daarmee beoogde doel zouden leiden.

Deze constructie komt er immers op neer dat de werkgever gedurende een langere periode (‘een aantal jaren’) werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, telkens meer dan 31 dagen met het oog op het bepaalde in art. 1639f lid 4) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichtten als uitzendkrachten.

Een redelijke, met het stelsel van de wet en de strekking van vorenbedoelde wetsbepalingen strokende toepassing daarvan brengt dan ook mee dat de te dezen gekozen constructie niet leidt tot het ontnemen aan Bootsma c.s. van hun door de wet gewaarborgde ontslagbescherming en dat daarom de relatie tussen ieder van hen en Campina, wat betreft de wettelijke regels die gelden voor beeindiging daarvan, moet worden aangemerkt als een voortgezette dienstbetrekking in de zin van art. 1639f.”

Aldus bereikte de civiele rechter een resultaat (substitutie: de misbruikelijke rechts-handelingen werden vervangen door de voortgezette dienstbetrekking die zich zou hebben voorgedaan als de constructie niet zou zijn toegepast: de economische en feitelijke werkelijkheid werd in de plaats gesteld van de juridische gekunsteldheid) dat de belastingrechter vermoedelijk bereikt zou hebben door middel van het verbod op fraus legis, dat in oorsprong overigens een (Romeins-)civielrechtelijk leerstuk is. Het verbod op fraus legis (wetsontduiking) wordt al heel lang routineus toegepast tegen wetfrustrerende belastingontwijkingsconstructies. De Hoge Raad heeft het verbod in 2012 voor het belastingrecht als volgt samengevat:62.

“Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het een belastingplichtige weliswaar vrij staat om de voor hem voordeligste weg te kiezen, maar dat die vrijheid niet zo ver gaat dat, met het oogmerk van belastingverijdeling, een kunstmatige en van elk reëel belang ontblote weg kan worden gekozen die ertoe leidt dat in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld (vgl. (…) HR 21 november 1984, nr. 22092, LJN AC8603, BNB 1985/32, en 13 maart 2009, nr. 43946, LJN BH5619, BNB 2009/123). Indien van een dergelijk handelen van een belastingplichtige sprake is, moet belastingheffing plaatsvinden op een zodanige wijze dat de (meest) juiste wetstoepassing wordt bereikt, in het bijzonder door de belastingheffing toe te passen op de naastgelegen - wel tot heffing leidende - situatie [substitutie; PJW] of verrichte handelingen voor de belastingheffing te veronachtzamen dan wel daaraan geen fiscale gevolgen te verbinden [eliminatie; PJW]. Daarmee moeten niet alleen de beoogde voor de belastingplichtige voordelige gevolgen worden weggenomen, maar ook de daarop terug te voeren ‘nadelige’ gevolgen in de vorm van belastingheffing als gevolg van de niet in aanmerking te nemen handelingen (vergelijk (…) HR 22 juli 1982, nr. 20991, BNB 1982/245, HR 6 oktober 1982, nr. 21251, BNB 1982/314, HR 26 januari 1983, nr. 21444, BNB 1983/106 en HR 8 juni 1983, nr. 21630, BNB 1983/236).”

Voor de bestrijding van fraus legis moet dus worden voldaan aan (i) een objectief criterium (strijd met doel en strekking van de wet) en (ii) een subjectief criterium (het doorslaggevende oogmerk om belastingheffing te verijdelen). Het rechtsgevolg is dat de transacties waarmee de wet ontdoken werd, worden genegeerd of geherdefinieerd (vervangen) om te komen tot de wetstoepassing die de wetgever wél voor ogen stond in de gegeven werkelijke (economische) verhoudingen.63.

Het misbruik dat Liander stelt, ziet op de rechten die NAEN jegens Liander uitoefent op basis van het publiekrecht, met name art. 23 E-Wet, en bestaat uit manipulatie van de gemeentelijke objectafbakening ex de Wet WOZ met het oogmerk aansluitkosten af te wentelen. Het ligt mijns inziens voor de hand om de rechtsgevolgen van eventueel misbruik te onderzoeken aan de hand van de rechtspraak over bestrijding van wetsontduiking in het belastingrecht, én, omdat het bij de E-Wet gaat om implementatie van de eerste Europese Elektriciteitsrichtlijn, aan de hand van het rechtstreeks werkende algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verbiedt.

Gezien het subjectieve vereiste voor fraus legis moet worden nagegaan welke motieven de heer Swart, die zowel eigenaar van de loods als directeur van NAEN is, voor het vestigen van drie opstalrechten had. Deze vraag ziet puur op feiten en niet op de toepassing van het recht op de feiten. Ik kan die vraag dus niet beantwoorden. Wel kan ik enige algemene gezichtspunten noemen die nuttig kunnen zijn bij uw eventuele onderzoek naar de motieven van NAEN. Aan de rechtspraak van de Hoge Raad kunnen de volgende aanknopingspunten worden ontleend voor de rechter om een – door de belastingplichtige te ontzenuwen – bewijsvermoeden van misbruikelijke bedoelingen op te vatten:64.

- de rechtshandelingen ontberen reële praktische of economische betekenis; bijvoorbeeld: de rechtshandelingen zijn circulair: zij brengen de betrokkenen niet in een andere positie dan zij waren vóór de rechtshandelingen, afgezien van het belastingvoordeel;

- de rechtshandelingen hebben – afgezien van belastingbesparing – een voorzienbaar economisch nadelig of ander irrationeel gevolg voor de betrokkene;

- de rechtshandelingen zijn gekunsteld (‘kunstgrepen’) of (hoogst) ongebruikelijk.

De partij die wetsontduiking stelt – in fiscale zaken de inspecteur of heffingsambtenaar – moet stellen en, bij betwisting door de andere partij, aannemelijk maken dat aan het motiefvereiste is voldaan,65.dus hij moet het ontbreken van reële betekenis, een voorzienbaar nadelig gevolg en/of gekunsteldheid, ongebruikelijkheid of circulariteit van de rechtshandelingen bewijzen.

Liander stelt dat NAEN heeft verklaard dat als een grootverbruikaansluiting moet worden betaald, het project niet rendabel gerealiseerd kan worden.66.NAEN heeft deze stelling later bestreden en ook op andere motieven gewezen.67.Als u Lianders feitelijke stellingen aannemelijk acht, wijzen die erop dat aan het subjectieve vereiste is voldaan. Zowel voorzienbare nadeligheid (afgezien van de kostenafwenteling), als gekunsteldheid van de juridische vormgeving die niet verklaard wordt door een niet-misbruikelijk doel, wijzen op voldoening aan het motiefvereiste. Over voorzienbare nadeligheid afgezien van de verdachte handelingen heeft de Hoge Raad in 1982 bijvoorbeeld overwogen:68.

“dat het Hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat aan belanghebbende van de aanvang af duidelijk voor ogen moet hebben gestaan dat het onderhavige samenstel van rechtshandelingen hem uitsluitend financieel voordeel zou brengen als gevolg van de daarmede beoogde besparing van inkomsten- en vermogensbelasting en dat, anders gezegd, afgezien van bedoelde besparing deze transacties slechts een per saldo negatief resultaat van aanzienlijke omvang zouden kunnen opleveren;

dat alsdan moet worden aangenomen dat verijdeling van de heffing van inkomsten- en vermogensbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest voor het aangaan van het onderhavige samenstel van rechtshandelingen, tenzij blijkt van een andere meer dan bijkomstige beweegreden voor het aangaan van die rechtshandelingen;”

En in 1983, leerstelliger geformuleerd:69.

“dat indien bij het aangaan van transacties als de onderhavige voorzienbaar is dat zij - afgezien van de daarvan te verwachten belastingbesparing - nadeel zullen opleveren, moet worden aangenomen dat verijdeling van belastingheffing de doorslaggevende beweegreden tot het aangaan ervan is geweest tenzij van een andere meer dan bijkomstige beweegreden blijkt;”

Over de kunstmatigheid van (een samenstel van) rechtshandelingen als teken van misbruikelijke bedoelingen overwoog de Hoge Raad:70.

“3.3. Het Hof heeft overwogen dat een belastingplichtige in beginsel vrij is, ter bereiking van een op zichzelf reëel en zakelijk doel, een weg te bewandelen die voor hem fiscaal het minst belastend is. De grens van die vrijheid wordt echter overschreden indien, met het oogmerk van belasting-verijdeling, een weg wordt gekozen die als kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot moet worden aangemerkt en die ertoe leidt dat gehandeld wordt in strijd met doel en strekking van de wet, ook al brengen deze handelingen naar de letter van de wet toepassing van de vrijstelling mee. Weliswaar is de eindsituatie als blijvend bedoeld, maar van een deel van de tussentijds (op dezelfde dag) uitgevoerde handelingen zijn de resultaten onmiddellijk ongedaan gemaakt, aldus nog steeds het Hof.

Het Hof heeft - onder verwijzing naar HR 14 november 2003, nr. 37 503, BNB 2004/161 - geoordeeld dat het niet de bedoeling van de opstellers van Richtlijn nr. 69/335/EEG, zoals gewijzigd door Richtlijn nr. 85/303/EEG, of van de nationale wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op de vrijstelling bestaat.”

NAEN heeft naar voren gebracht dat de vormgeving van de opstalrechten nodig was met het oog op de Postcoderoosregeling, omdat die vereist dat de aanvrager zakelijk gerechtigd is tot de installatie. Men kan zich echter afvragen of ook vereist is dat drie separate opstalrechten worden gevestigd. Liander heeft ter (tweede) zitting betoogd dat het voor de Postcoderoosregeling niet uitmaakt of er één of drie opstalrechten zijn.

Het tweede, cumulatieve, vereiste voor fraus legis is strijd met doel en strekking van de wet. De vraag is dan in casu of NAEN met het splitsen van haar zonnepanelenpark in drie in plaats van één opstalrecht(en) heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de (aansluitplicht in de) E-Wet en/of art. 16 Wet WOZ als zij geen reëel ander motief had voor het creëren van meer ‘onroerende zaken’ dan aansluitkosten-afwenteling. Dat is een rechtskundige vraag. Als NAEN geen ander en meer dan bijkomstig motief had dan kostenafwenteling, meen ik dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Gelet op de kostenveroorzakings- en nondiscriminatiebeginselen die aan de tariefregulering van de E-Wet ten grondslag liggen, kan de wetgever niet bedoeld hebben dat aansluiting van dezelfde productie-installatie naar eigen inzicht aanzienlijk duurder of goedkoper kan worden gemaakt door de zakelijke gerechtigdheid tot die installatie op geduldig papier met alleen dat doel te splitsen of samen te voegen. Door de transporttarievenregeling zouden de volgens de bedoeling van de wetgever door de aansluiteling (NAEN) verschuldigde kosten worden afgewenteld op andere afnemers of leveranciers van elektriciteit die die kosten niet veroorzaakt hebben. Deze opvatting wordt gesteund door de in 6.21 hierboven geciteerde parlementaire geschiedenis van art. 1(6) E-Wet over de aansluiting van windmolenparken op land en de door de regering overwogen, van de Wet WOZ afwijkende regulering van aansluiting van zonneparken (zie 6.25 t/m 6.29 hierboven).

In het belastingrecht wordt strijd met doel en strekking van de wet aangenomen als vennootschapsbelastingplichtigen door juridische constructies in feite zelf de omvang van hun belastingplicht kunnen bepalen.71.Dat wordt per definitie in strijd met doel en strekking van de dwingende belastingwet geacht omdat de door de wetgever beoogde belastingheffing evident niet een kwestie van vrijwilligheid is. Hetzelfde geldt voor de betaling van aansluitkosten.

Liander stelt ook dat meer kleine aansluitingen in plaats van één grote voor zonneparken de integriteit van het net in gevaar brengt, althans hoge beveiligings/verzwaringskosten voor haar meebrengt. NAEN betwist dat. De last die stelling te bewijzen rust mijns inziens op Liander. Als u die stelling aannemelijk acht, dus als Liander aannemelijk zou hebben gemaakt dat dat gevaar reëel en concreet ontstaat bij aansluiting van NAENs opstalrechten volgens NAENs wens, kan het oneigenlijk opknippen van zonneparken ook in strijd komen met doel en strekking van art. 16(1)(b) E-Wet, dat de netbeheerder opdraagt de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten in zijn gebied en van het elektriciteitstransport over die netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen. Hetgeen Liander op dat vlak heeft bijgebracht, komt mij echter, zoals boven reeds betoogd, nogal vaag en algemeen voor en lijkt mij onvoldoende bewijs van de ingenomen stelling.

Dat de directeur van de aansluiteling (NAEN) handelt in samenwerking met zichzelf in de hoedanigheden van eigenaar van de loods en van opstalrechtverlener, zou in het belastingrecht als verdacht worden aangemerkt omdat bij ontbreken van arm’s length (zakelijke derden)verhoudingen tussen de contracterende partijen het risico bestaat van onzakelijke bedoelingen en handelingen zoals een gezamenlijke, overigens zinloze, privaatrechtelijke rechtshandeling met het oog op het behalen van een oneigenlijk publiekrechtelijk voordeel, althans een voordeel ten opzichte van derden. Reeds het eerste gepubliceerde fraus legis-arrest van de Hoge Raad, het driedagenarrest,72.betrof een civielrechtelijk gekunsteld opzetje van familieleden onderling om de heffing van successierecht bij het overlijden van één hunner te verijdelen, dat door de rechter dan ook werd gecorrigeerd. Een recent voorbeeld is het flitspartner-arrest:73.twee personen waren medegerechtigd tot tien onroerende zaken. Zij gingen een geregistreerd partnerschap aan waarbij de goederengemeenschap slechts bestond uit die tien panden. Eén dag later beëindigden zij hun partnerschap en deelden daarbij de volle eigendom van zes panden toe aan de één en de volle eigendom van de vier andere panden aan de ander. Omdat zowel boedelmenging als verdeling van een daardoor ontstane gemeenschap vrijgesteld zijn van overdrachtsbelasting (art. 3(1)(a) en (b) Wet op belastingen van rechtsverkeer), was geen overdrachtsbelasting verschuldigd, zo was de bedoeling. Maar ook deze truc stuitte af op het verbod van wetsontduiking. En ook personen die zelf niets met de rechtshandelingen te maken hadden, zoals erfgenamen, kunnen in het belastingrecht geconfronteerd worden met de gevolgen van het verbod op wetsontduiking.74.

Als u tot het oordeel zou komen dat NAEN in fraudem legis heeft gehandeld door haar zonnepark te verdelen in drie opstalrechten in plaats van één opstalrecht te vestigen – dat hangt mijns inziens dus vooral af van het te onderzoeken oogmerk of oogmerken voor het vestigen van drie opstalrechten in plaats van één, nu, als aan dat subjectieve vereiste voldaan is, ook aan het objectieve vereiste voldaan lijkt – rijst de vraag naar de gevolgen daarvan. Zoals bleek, bestaat in hoofdlijnen de keus uit eliminatie van misbruikelijke (rechts)handelingen en substitutie van misbruikelijke (rechts) handelingen. In dit geval lijkt de meest geëigende weg naar de situatie die zonder misbruik (als u dat aanwezig acht) zou zijn ontstaan de vervanging van de vestiging van drie opstalrechten door de vestiging van één opstalrecht voor de toepassing van de aansluitplicht, maar Liander stelt dat NAEN heeft verklaard dat de kosten van een grootverbruikaansluiting het hele project onrendabel zouden maken, hetgeen zou kunnen impliceren dat het hele project dan niet zou zijn doorgegaan en dus géén opstalrechten zouden zijn gevestigd en géén (nieuwe) aansluiting tot stand zou zijn gebracht. Feitelijk is het project echter wél doorgegaan. Er is al een aansluiting voor object A en het geschil gaat over de door Liander afgewezen aanvraag voor een kleinverbruikaansluiting voor object B, het tweede opstalrecht (die inmiddels toch gehonoreerd lijkt). Het verbod op fraus legis moet ertoe leiden dat de wet zoveel mogelijk conform de bedoeling van de wetgever op de werkelijke relevante feiten wordt toegepast. Ik meen daarom dat als u misbruik van aansluitrecht en/of art. 16 Wet WOZ constateert, ofwel (i) de aanvraag gehonoreerd wordt/blijft, maar de extra kosten van verplaatsing naar het hogere netvlak of van beveiliging van het lagere netvlak die Liander moet maken om de netintegriteit te waarborgen in rekening worden gebracht aan NAEN, ofwel (ii) de aanvraag wordt/blijft gehonoreerd, maar de kosten van een grootverbruikaansluiting in rekening worden gebracht onder aftrek van het reeds in rekening gebrachte voor de eerste kleinverbruikaansluiting, ofwel (iii) alsnog één grootverbruikaansluiting wordt gemaakt tegen het daarvoor geldende tarief onder aftrek van het aan NAEN reeds in rekening gebrachte.

Zoals opgemerkt, is het verbod op misbruik van recht niet alleen Nederlands recht, maar ook een algemeen beginsel van EU-recht, dat ook in deze zaak van belang zou kunnen zijn. De aansluitplicht in art. 23 E-Wet is immers uitvoering van Unierecht, nl. implementatie van art. 17 van de Eerste Elektriciteitsrichtlijn, die gemeenschappelijke regels voor de interne elektriciteitsmarkt geeft.75.Die bepaling luidt als volgt, waarbij voor Nederland vooral de leden 4 en 5 van belang zijn:

“1. Bij toegang tot het net via onderhandelingen nemen de Lid-Staten de nodige maatregelen opdat elektriciteitsproducenten en, voor zover de Lid-Staten het bestaan daarvan toestaan, bedrijven die elektriciteit leveren en in aanmerking komende afnemers binnen en buiten het door het net bestreken grondgebied, kunnen onderhandelen over toegang tot het net met het oog op het sluiten van leveringscontracten op basis van vrijwillige commerciële overeenkomsten.

2. Wanneer de in aanmerking komende afnemer wordt aangesloten op het distributienet, moet over de toegang tot het net worden onderhandeld met de betrokken distributienetbeheerder en, indien nodig, met de betrokken transmissienetbeheerder.

3. Om de transparantie te bevorderen en de onderhandelingen over de toegang tot het net te vergemakkelijken moeten de netbeheerders in het eerste jaar na de toepassing van deze richtlijn indicatieve prijzenmarges voor het gebruik van het transmissie- en het distributienet bekendmaken. In de volgende jaren moeten de bekendgemaakte indicatieve prijzen zoveel mogelijk gebaseerd zijn op het gemiddelde van de prijzen die in de voorgaande periode van twaalf maanden via onderhandelingen tot stand zijn gekomen.

4. De Lid-Staten kunnen tevens kiezen voor een systeem van gereguleerde toegang tot het net; daarin krijgen de in aanmerking komende afnemers op basis van de gepubliceerde tarieven voor het gebruik van het transmissie- en het distributienet een recht van toegang tot het net dat ten minste gelijkwaardig is met dat van de andere toegangssystemen, bedoeld in dit hoofdstuk.

5. De betrokken transmissie- of distributienetbeheerder kan de toegang weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt. De weigering moet naar behoren met redenen worden omkleed, waarbij met name artikel 3 in acht wordt genomen.”

De memorie van toelichting bij art. 23 E-Wet zegt over de implementatie van deze bepaling in Nederland het volgende:76.

“De netbeheerder is verplicht om verzoeken met betrekking tot transport van elektriciteit te behandelen. De verplichting is noodzakelijk om te waarborgen dat verzoekers zonder belemmeringen elektriciteit kunnen laten transporteren naar hun vestiging, ongeacht van wie zij deze elektriciteit betrekken. Het in het wetsvoorstel neergelegde systeem van toegang tegen door de dienst vastgestelde tarieven komt overeen met het systeem van gereguleerde toegang tot het net, bedoeld in artikel 17, vierde lid, van de richtlijn.

Er zijn enige beperkingen aangebracht op het transportrecht. In de eerste plaats houdt de transportplicht voor de netbeheerder in dat een en ander tegen redelijke voorwaarden moet geschieden. Net als ten aanzien van de aansluitplicht worden tarieven en voorwaarden voor het transport door de directeur van de dienst [de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet, die aanvankelijk toezicht hield; PJW] vastgesteld (artikel 24, tweede lid).

In de tweede plaats geldt de verplichting niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Dat er onvoldoende capaciteit is, zal de netbeheerder moeten aantonen, met inachtneming van bij algemene maatregel van bestuur te bepalen regels. Niet is vereist dat elk net zo zwaar is dat elektriciteit erover getransporteerd kan worden op alle spanningsniveaus. Indien deze beperking er niet zou zijn, zou bovendien het voldoen aan ieder verzoek kunnen leiden tot benadeling van andere gebruikers van het net, als daardoor hun elektriciteitstransport feitelijk onmogelijk wordt. Ook in artikel 17, vijfde lid, van de richtlijn wordt uitgegaan van de beperking dat er voldoende capaciteit moet zijn. Met deze beperking wordt bovendien aangesloten bij de «planning» die ingevolge de artikelen 20 en 21 moet plaatsvinden: periodiek moet aan de directeur van de dienst worden aangetoond dat de capaciteit van het door de netbeheerder beheerde net voldoende is om aan de verwachte behoefte aan transport van elektriciteit te voldoen. Door dit systeem van planning en controle daarop wordt bewerkstelligd dat het tweede lid zo min mogelijk behoeft te worden ingeroepen.

Binnen deze marges heeft de netbeheerder de plicht op alle verzoeken om transport van elektriciteit een aanbod te doen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende verzoekers. Met name mag hij zijn aandeelhouders of bepaalde producenten en leveranciers niet bevoordelen.”

Nu het aansluitrecht op grond van art. 23 E-Wet waarop NAEN aanspraak maakt implementatie van Unierecht inhoudt, moet mijns inziens ook het rechtsreeks werkende algemene Unierechtelijke verbod op misbruik van recht in acht worden genomen, zélfs als Nederlands recht niet zou voorzien in misbruikbestrijding, zoals in Denemarken in een geval van misbruik van de EU-Moeder-dochter- en interest en royaltyrichtlijnen. In het desbetreffende arrest T Danmark en Y Denmark Aps77.gaf het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) de volgende samenvattende algemene uiteenzetting over de (nationale) toepassing van het rechtstreeks werkende verbod op misbruik van recht:

“70. In dit verband is het vaste rechtspraak dat er in het Unierecht een algemeen rechtsbeginsel bestaat volgens hetwelk justitiabelen zich niet door middel van fraude of misbruik kunnen beroepen op het Unierecht (arresten van 9 maart 1999, Centros, C‑212/97, EU:C:1999:126, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 21 februari 2006, Halifax e.a., C‑255/02, EU:C:2006:121, punt 68; 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 35; 22 november 2017, Cussens e.a., C‑251/16, EU:C:2017:881, punt 27, en 11 juli 2018, Commissie/België, C‑356/15, EU:C:2018:555, punt 99).

71. De justitiabelen dienen dit algemene rechtsbeginsel na te leven. De Unieregelgeving mag immers niet zo ruim worden toegepast dat zij transacties zou dekken die zijn verricht met het doel om door fraude of misbruik te profiteren van de door het Unierecht toegekende voordelen (zie in die zin arresten van 5 juli 2007, Kofoed, C‑321/05, EU:C:2007:408, punt 38; 22 november 2017, Cussens e.a., C‑251/16, EU:C:2017:881, punt 27, en 11 juli 2018, Commissie/België, C‑356/15, EU:C:2018:555, punt 99).

72. Uit dit beginsel volgt dan ook dat een lidstaat de toepassing van de Unierechtelijke bepalingen moet weigeren indien zij niet worden ingeroepen ter verwezenlijking van de doelstellingen van deze bepalingen, maar om een Unierechtelijk voordeel te verkrijgen terwijl slechts formeel voldaan is aan de voorwaarden om op dit voordeel aanspraak te maken.

73. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de douaneformaliteiten niet worden vervuld in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend om formele redenen en met het doel om op onrechtmatige wijze compenserende bedragen (zie in die zin arresten van 27 oktober 1981, Schumacher e.a., 250/80, EU:C:1981:246, punt 16, en 3 maart 1993, General Milk Products, C‑8/92, EU:C:1993:82, punt 21) of uitvoerrestituties (zie in die zin arrest van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punt 59) te verkrijgen.

74. Verder wordt het beginsel van verbod van rechtsmisbruik toegepast op verschillende domeinen, zoals het vrije verkeer van goederen (arrest van 10 januari 1985, Association des Centres distributeurs Leclerc en Thouars Distribution, 229/83, EU:C:1985:1, punt 27), het vrij verrichten van diensten (arrest van 3 februari 1993, Veronica Omroep Organisatie, C‑148/91, EU:C:1993:45, punt 13), overheidsopdrachten voor diensten (arrest van 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 62), de vrijheid van vestiging (arrest van 9 maart 1999, Centros, C‑212/97, EU:C:1999:126, punt 24), het vennootschapsrecht (arrest van 23 maart 2000, Diamantis, C‑373/97, EU:C:2000:150, punt 33), de sociale zekerheid (arresten van 2 mei 1996, Paletta, C‑206/94, EU:C:1996:182, punt 24; 6 februari 2018, Altun e.a., C‑359/16, EU:C:2018:63, punt 48, en 11 juli 2018, Commissie/België, C‑356/15, EU:C:2018:555, punt 99), het vervoer (arrest van 6 april 2006, Agip Petroli, C‑456/04, EU:C:2006:241, punten 19‑25), het sociale beleid (arrest van 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punten 37‑41), beperkende maatregelen (arrest van 21 december 2011, Afrasiabi e.a., C‑72/11, EU:C:2011:874, punt 62) en de belasting over de toegevoegde waarde (btw) (arrest van 21 februari 2006, Halifax e.a., C‑255/02, EU:C:2006:121, punt 74).

75. Met betrekking tot de btw heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de bestrijding van eventuele fraude en belastingontwijking en eventueel misbruik weliswaar een doel is dat door de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB 1977, L 145, blz. 1) wordt erkend en gestimuleerd, maar dat dit niet wegneemt dat het beginsel van verbod van misbruik een algemeen Unierechtelijk beginsel is waarvan de toepassing losstaat van de vraag of de rechten en voordelen waarvan misbruik is gemaakt hun grondslag vinden in de Verdragen, een verordening of een richtlijn (zie in die zin arrest van 22 november 2017, Cussens e.a., C 251/16, EU:C:2017:881, punten 30 en 31).

76. Hieruit volgt dat het algemene beginsel van verbod van misbruik moet worden tegengeworpen aan een persoon die zich beroept op bepaalde Unierechtelijke regels die in een voordeel voorzien, op een wijze die niet in overeenstemming is met de doelstellingen van deze regels. Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat dit beginsel kan worden tegengeworpen aan een belastingplichtige om hem met name het recht op btw-vrijstelling te ontzeggen, ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking (zie in die zin arresten van 18 december 2014, Schoenimport „Italmoda” Mariano Previti e.a., C‑131/13, C‑163/13 en C‑164/13, EU:C:2014:2455, punt 62, en 22 november 2017, Cussens e.a., C‑251/16, EU:C:2017:881, punt 33).”

Voor de heffing van vennootschapsbelasting heeft de EU recent specifieke technische uitwerkingen van het verbod op misbruik gecodificeerd in de Anti-belasting-ontwijkingsrichtlijn78.(ATAD: anti tax avoidance directive). Die richtlijn verplicht ook tot toepassing van een algemeen verbod op misbruik, dus, in Nederlandse termen, tot toepassing van het verbod op fraus legis bij de heffing van vennootschapsbelasting. Art. 6 ATAD bepaalt:

“1. Voor de berekening van de verschuldigde vennootschapsbelasting laten de lidstaten een constructie of een reeks van constructies buiten beschouwing die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van het toepasselijke belastingrecht ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan.

2. Voor de toepassing van lid 1 wordt een constructie of een reeks van constructies als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

3. Wanneer een constructie of een reeks van constructies overeenkomstig lid 1 buiten beschouwing wordt gelaten, wordt de belastingschuld berekend op grond van het nationale recht.”

De gevolgen van toepassing van het Unierechtelijke verbod op misbruik van recht zouden niet anders moeten zijn dan de toepassing van het internrechtelijke verbod op fraus legis. De Hoge Raad heeft beide doctrines geïntegreerd in het boven (8.5) geciteerde arrest HR BNB 2012/127 voor gevallen waarin de zaak binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt:

“Het Nederlandse fiscale recht voorziet in het ontnemen van gevolg aan misbruik van recht. Dit dient in voorkomende gevallen in overeenstemming met het recht van de Unie plaats te vinden.”

En de regering meent dat art. 6 ATAD geen specifieke implementatie vergt omdat in de Nederlandse vennootschapsbelasting sinds jaar en dag het verbod op fraus legis wordt toegepast door de administratie en de rechter.79.

Het belang van het Unierechtelijke verbod op misbruik van recht, dat ook een enkele keer figureert in uw jurisprudentie,80.is met name dat het Hof van Justitie (i) een rechtstreeks werkende verplichting voor de lidstaten tot bestrijding van misbruik van recht ziet in gevallen waarin het mogelijk misbruikte recht EU-recht of uitvoering van EU-recht is, (ii) ook als het nationale recht niet in een wettelijke basis daarvoor voorziet, en (iii) ook van ‘de justitiabelen’ eist dat zij dit algemene rechtsbeginsel naleven (zie r.o. 71 in het citaat in 9.24 hierboven). Dat betekent dat nationale autoriteiten zoals de ACM en uw College EU-rechtelijke voordelen geïmplementeerd in de Elektriciteitswet aan justitiabelen moeten onthouden als zij een gekunstelde formele aanspraak op die voordelen creëren om ze in strijd met doel en strekking van het EU-recht te genieten.

In casu beroept NAEN zich niet rechtstreeks op de Eerste Elektriciteitsrichtlijn, anders dan de belastingplichtigen in de boven geciteerde Deense belastingzaken, die zich beriepen op de desbetreffende EU-richtlijnen. Het gaat in onze zaak om specifieke aspecten van de Nederlandse implementatiewetgeving, waarbij Nederland een beleidskeuze heeft gemaakt voor de gereguleerde variant van art. 17(4) van de richtlijn, zodat het gaat om regels die niet rechtstreeks voortvloeien uit de richtlijn. De verwijzing, voor de toepassing van de aansluitplicht, in de E-Wet naar de omschrijving van een term (‘onroerende zaak’) in een andere wet, de Wet WOZ, vloeit niet voort uit de Eerste Elektriciteitsrichtlijn. Rechtstreekse werking van het Unierechtelijke verbod op misbruik ligt dan niet erg voor de hand. Dat neemt niet weg dat de nationale rechter bij de toepassing van nationale wetgeving gehouden is zijn nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met doel en strekking van eventueel relevant EU-recht uit te leggen om de volle en uniforme werking daarvan te verzekeren.81.

Op de gronden, vermeld in onderdeel 7, luidt het antwoord op vraag 1 mijns inziens bevestigend. Wel schept de WOZ-beschikking mijns inziens voor de toepassing van de aansluitplicht van netbeheerders een weerlegbaar bewijsvermoeden van correcte objectafbakening, zodat degene die qua objectafbakening wil afwijken van die beschikking (of van een uitspraak op bezwaar tegen die beschikking) aannemelijk moet maken dat de – door hem te stellen en bij betwisting te bewijzen – relevante feiten en omstandigheden nopen tot een andere objectafbakening dan die waarop de WOZ-beschikking is gebaseerd. Is tegen die beschikking of uitspraak op bezwaar geprocedeerd voor de belastingrechter en heeft die rechter zich uitgesproken over de objectafbakening zoals die in geschil is tussen de netbeheerder en de aansluiteling (dus niet slechts over de waardebepaling), dan schept die rechterlijke uitspraak over die objectafbakening mijns inziens een onweerlegbaar vermoeden van juiste toepassing van art. 16 Wet WOZ. Heeft de belastingrechter zich slechts uitgelaten over de waardering en niet over de objectafbakening, dan bestaat geen gevaar van tegenstrijdige rechtspraak en schept zijn uitspraak op het punt van de objectafbakening mijns inziens slechts hetzelfde weerlegbare rechtsvermoeden als de WOZ-beschikking en de uitspraak op bezwaar.

Het antwoord op vraag 2 luidt mijns inziens (i) voor wat betreft de vaststelling van de relevante feiten dat de boven vermelde bewijslastverdeling en het boven vermelde bewijsvermoeden gelden en (ii) dat rechtskundig bij zelfstandige toepassing van art. 16 Wet WOZ door de netbeheerder, de ACM en uw College de in onderdeel 8 uiteengezette vier stappen van objectafbakening moeten worden doorlopen op basis van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden die door de partij die van de beschikking wil afwijken gesteld en bewezen moeten worden. Die stappen zijn: (i) welke onroerende zaken in de zin van art. 3:3 BW kunnen worden geïdentificeerd? (ii) In hoeverre is de eigendom c.q. zakelijke gerechtigdheid van deze zaken verdeeld over verschillende personen? (iii) Kunnen deze zaken worden opgesplitst in gedeelten die blijkens hun indeling bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt? (iv) Vormen de onroerende zaken of de zelfstandige gedeelten daarvan een samenstel?

Subsidiair, voor het geval u vraag 1 ontkennend beantwoordt, meen ik dat desondanks in drie gevallen de netbeheerder en de ACM (en u) zelfstandig art. 16 Wet WOZ moeten toepassen, dus zo nodig met voorbijgaan aan een WOZ-beschikking: (i) als er geen WOZ-beschikking is; (ii) als de netbeheerder ernstig belemmerd wordt bij de nakoming van zijn wettelijke taken; en (iii) misbruik van recht, dat zich voordoet als aansluitelingen proberen de aansluitplicht ten detrimente van de netbeheerder te manipuleren door kunstmatig ‘eigendommen’ te creëren met geen – meer dan bijkomstig – ander doel dan hun aansluitkosten af te wentelen op een wijze die indruist tegen doel en strekking van de E-Wet, met name het kostenveroorzakingsbeginsel. In zulke gevallen moet het begrip ‘aansluiting’ zo worden ingevuld dat een juiste wetstoepassing wordt bereikt, door substitutie of eliminatie van rechtshandelingen, in casu bijvoorbeeld door verschillende kunstmatig gecreëerde WOZ-objecten voor de toepassing van art. 23 van de E-Wet alsnog samen te nemen. Die benadering volgt uit het nationaalrechtelijke verbod op fraus legis en het EU-rechtelijke verbod op misbruik van recht.

w.g. P.J. Wattel

Raadsheer Advocaat-Generaal