HR, 09-01-2015, nr. 13/05597

Edelachtbaar College,

Ondergetekende heeft hierbij de eer bij uw Raad beroep in cassatie in te stellen tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 08 oktober 2013 met kenmerk BK/AR-ARN 13/00101 en 13/00159 .

Een afschrift van de uitspraak is bijgesloten (productie 1: 10 blz uitspraak en 5 blz proces verbaal).

Het beroep betreft:

Aangaande de eerste beroepsgrond/geschilpunt (Strijdigheid van de Zetelovereenkomst met het Protocol)

Het Hof heeft nagelaten te oordelen over de eerste beroepsgrond/geschilpunt.

Ook is niet ingegaan op de gebrachte motivering en feiten zoals verwoord met betrekking tot dit punt, noch is antwoord gegeven door het Gerechtshof op de extra motiveringen in de punten 1.1, 1.2, 1.3 en 1.4 in het verweerschrift van 05 april 2013.

Zoals is gemotiveerd, staat het Protocol de onderverdeling van het personeel volgens de Conventie van Wenen niet toe, noch staat het Protocol de resulterende toekenning van extra rechten aan slechts een gedeelte van het personeel toe. Onder het Protocol is ook geen omgekeerde discriminatie toegestaan.

In punt 5.7 van de bestreden uitspraak gaat het Gerechtshof niet in op de strijdigheid van de zetelovereenkomst met het protocol. Hierover, is ook niet geoordeeld in het arrest van 8 juli 2011, nr 10/03467, ECLI:NL:HR:2011:BRO387 van de Hoge Raad.

Aangaande de tweede beroepsgrond/geschilpunt

Verwezen wordt naar de motivatie in het beroep van 14 oktober 2011 onder punten III en VI. Het Hof geeft als hoofdargument, dat het aan het ministerie van buitenlandse zaken is om te bepalen wie wel/niet Duurzaam Verblijvend is en dat de rechter hier verder geen oordeel over heeft te geven.

Echter of iemand wel/niet DV is, staat niet ter vrije beschikking aan het ministerie, maar moet worden besloten in overeenstemming met het internationaal publieksrecht (internationale verdragen zoals de Conventie van Wenen en het VWEU) en de rechter dient dit te toetsen.

Uit de —in het verweerschrift van 05 april 2013 in punt 2.2— geciteerde uitspraak van de Hoge Raad BD3187 blijkt welke criteria daarbij hebben te gelden namelijk het hebben van een zendstaat.

Artikel 120 van de grondwet spreekt over wetten en verdragen. Wetten en verdragen zijn primaire regelgeving, die impliciet of expliciet door de tweede kamer zijn bekrachtigd. Op basis van deze wetten en of verdragen kan een ministerie de bevoegdheid hebben om secundaire regelgeving uit te vaardigen. De Note Verbale DKP/DIO-2008/17 van buitenlandse zaken over de invulling van het begrip duurzaam verblijvend is secondaire regelgeving, die NIET onder artikel 120 van de grondwet valt. Een rechter heeft derhalve de taak de status vaststelling van buitenlandse zaken te toetsen niet alleen aan Verdragen maar ook aan de Grondwet, in het bijzonder Artikel 1.

Er bestaat een wezenlijke verschil tussen ambassadepersoneel en personeel van het Europees Octrooi Bureau. Dat in principe onderscheid gemaakt kan worden tussen wel/niet Duurzaam Verblijvenden —zoals eerder door de Hoge Raad is vastgesteld— kan geen rechtvaardiging vormen voor de willekeurige onderscheiden die de Staat nu maakt. De definitie van ‘duurzaam verblijf houdend’ kan niet afhangen van de toevallige zienswijze van het ministerie van buitenlandse zaken van het moment. Door definities arbitrair te wijzigen kan elk willekeurig onderscheid onder de ‘rechtvaardiging’ worden gebracht.

Als een fallback geeft het Hof als argument dat, zou het anders zijn, de fiscus weliswaar ten onrechte duurzaam verblijvenden als ‘niet DV’ bevoordeelt, maar dat anderen daar geen rechten aan kunnen ontlenen.

HR 5 februari 1997, AA3248, BNB 1997 / 160 stelt: ‘3.10 Wanneer beleid, dat berust op een onjuiste rechtsopvatting, naar zijn bedoeling slechts wordt gevoerd ten aanzien van een zeer beperkte groep belastingplichtigen en aannemelijk is dat het zonder die onjuiste rechtsopvatting achterwege zou zijn gebleven, kunnen belastingplichtigen die niet tot de beperkte groep behoren niet met vrucht een beroep doen op toepassing van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur zolang de onjuistheid van de rechtsopvatting niet is gebleken.’.

Uit deze uitspraak volgt dat een lid van een grote(re) groep zich niet kan beroepen op onterechte bevoordeling van een ‘zeer beperkte groep’.

Het betreft hier een kleine groep van Duurzaam Verblijvend verklaarde personen werkzaam bij het EOB in Nederland, die wordt benadeeld ten opzichte van een vele malen grotere groep die zeker niet ‘zeer beperkt’ is ten opzichte van de kleine benadeelde groep. Er is geen reden waarom BNB 1997,160 van toepassing zou zijn. Verder zijn er arresten die doorborduren op BNB 1997,160 en daaraan de voorwaarde toevoegen dat aan die onterechte bevoordeling een eind is of zal worden gemaakt. Daar is hier overduidelijk geen sprake van.

De Inspecteur heeft tijdens de zitting op —herhaaldelijk aandringen van het Gerechtshof— zich schoorvoetend laten dwingen tot ontkenning van feiten vastgesteld door de Rechtbank. De vierde paragraaf van het proces-verbaal van de zitting van het Gerechtshof luidt: ‘Desgevraagd verklaart de Inspecteur dat de Rechtbank in haar uitspraak ten onrechte heeft opgenomen dat de Inspecteur zou hebben verklaard dat te dezen sprake is van een begunstigend beleid.’

De feiten zoals door de Rechtbank in haar uitspraak en proces-verbaal verwoord, worden hierbij ook door ondergetekende en getuige aanwezig tijdens de rechtbankzitting als feitelijk juist verklaard. Getuigen verhoor aangaande deze feiten wordt indien nodig aangeboden en gevraagd. De opmerking van de Inspecteur, dat in een zaak voor de bestuursrechter geen beroep tegen DV status vaststelling openstond, is wel opgenomen in het proces verbaal. Maar de opmerking van de Inspecteur, dat tegen DV status vaststelling alleen beroep via de belastingrechter openstond, is niet opgenomen in het proces verbaal. Tenslotte is ondergetekende voor de rechtzitting nagegaan welke rechters de zaak zouden behandelen ter zitting. Pas tijdens en na de zitting bleek dat de president een ander persoon uit Den Haag was (die ook niet de uitspraak heeft ondertekend).

Overigens, blijkt zowel uit het proces-verbaal van de rechtbankzitting als uit het proces-verbaal van de gerechtshofzitting het volgende. Verklaard buitenlands belastingplichtigen die volgens internationale regelgeving (noch op grond van het Protocol noch van de Conventie van Wenen noch het VWEU) niet buitenlands-belastingplichtig werkzaam zijn onder het Protocol en woonachtig in Nederland, krijgen geen aangiftebiljet uitgereikt door de Belastingdienst en worden voor de IB-heffing vrijgesteld. Echter aan de afgesplitste binnenlands belastingplichtigen zoals ondergetekende ook werkzaam onder hetzelfde Protocol bij het Europees Octrooi Bureau wordt wel een aangiftebiljet uitgereikt.

Verdere argumenten relevant voor beide beroepsgronden/geschilpunten

De belastingvrijstellingen in de bestreden zetelovereenkomst vloeien voort uit artikel 34 van de Conventie van Wenen. Artikel 38 splitst de diplomatic agents, die de nationaliteit van het gastland bezitten of daar duurzaam verbijvend zijn, af. De grondslag van wat vaak een ‘box 3 vrijstelling’ genoemd wordt is te vinden in artikel 34 paragraaf d van de Conventie van Wenen. De Conventie van Wenen is echter exclusief (!) van toepassing op personeel van ambassades, en voor zover er niet sprake is van personeel, dat onder artikel 38 valt (duurzaam verblijvende inwoners), heeft dit personeel een zendstaat. Die zendstaat betaalt het salaris van die diplomaten, en die zendstaat heft ook inkomstenbelastingen en de met Box 3 overeenkomstige kapitaal/inkomsten belasting bij dit personeel. De Conventie van Wenen is dus buiten zijn oorspronkelijke context van toepassing verklaard. Dit is in strijd is met verdragen die daadwerkelijk wel van toepassing zijn, zoals het Protocol van Voorrechten en Immuniteiten van het EOB en tegelijkertijd ook het Verdrag betreffende de Werking van de EU (in het bijzonder artikelen 18, 45, 65 (belastingplicht mbt vestigingsplaats), 113 en 267 (prejudicieel advies) VWEU en de spaarrenterichtlijn in samenwerking met het verdrag gesloten tussen de EU en Zwitserland aangaande belastingheffing op spaartegoeden).

Conclusies

Ten eerste wordt verzocht de betreffende zetelovereenkomst strijdig te verklaren met internationale regelgeving in het bijzonder met het Protocol, ook in samenhang met de Conventie van Wenen en het VWEU. Hierdoor zal de Nederlandse regering de mogelijkheid krijgen een nieuwe zetelovereenkomst wel overeenkomstig de internationale rechtsorde te sluiten.

Ten tweede wordt verzocht de uitspraak van de Rechtbank betreffende de belastingaanslag IB/PVV 2009 te handhaven.

Betreffende algemene rechtsbeginselen, zoals het discriminatieverbod en een eerlijke rechtsgang aangaande motivering van belissingen en een onbevooroordeelde rechtspraak, worden in het bijzonder ook het EVRM en IVBPR aangeroepen.