HR, 16-12-2022, nr. 21/02814

[de cliënt] heeft tot 1 september 1998 pensioen opgebouwd bij zijn toenmalige werkgever Puratos. De pensioenregeling voorzag in een vast, niet-geïndexeerd ouderdomspensioen van fl. 72.481,- (€ 32.890,-) bruto per jaar. Op advies van tussenpersoon/assurantieadviseur Aon heeft [de cliënt] de waarde van het Puratos pensioen in 1999 overgezet naar een pensioenverzekering bij Delta Lloyd. Op de pensioendatum (1 juni 2015) heeft [de cliënt] met het opgebouwde kapitaal een ouderdomspensioen van € 14.959,- bruto per jaar gekocht.

[de cliënt] stelt dat Aon is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht. Hij vordert kort gezegd schadevergoeding op te maken bij staat en (terug)betaling van de provisie. Anders dan de rechtbank heeft het hof de vorderingen afgewezen. Dit oordeel berust op drie gronden. (1) Aon hoefde niet te waarschuwen voor het beleggingsrisico omdat dit risico algemeen bekend was en dit risico beperkt was aangezien [de cliënt] voor een garantiekapitaal had gekozen. (2) Aon was destijds niet verplicht om [de cliënt] te informeren over de provisie en de kosten. (3) Aon heeft haar zorgplicht geschonden door niet te wijzen op het risico van een dalende rente, maar [de cliënt] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij bij het naleven van die zorgplicht de pensioenverzekering niet in deze vorm zou zijn aangegaan.

In het principaal cassatieberoep komt [de cliënt] op tegen het oordeel dat Aon haar zorgplicht uitsluitend heeft geschonden door niet te wijzen op het risico van een dalende rente. Naar mijn mening treft die klacht doel. Het gaat hier om de vraag in hoeverre de assurantietussenpersoon moest adviseren over de risico’s van het beleggen van een reeds opgebouwd pensioenkapitaal. Het hof is mijns inziens op ontoereikende gronden tot het oordeel gekomen dat Aon [de cliënt] niet had hoeven waarschuwen voor het risico van een blijvend lager pensioen dan het Puratos pensioen. Ook wordt volgens mij terecht opgekomen tegen het oordeel dat Aon niet verplicht was om [de cliënt] te informeren over de provisie en de kosten en tegen het oordeel over het (ontbreken van) causaal verband.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestrijdt mijns inziens tevergeefs dat Aon haar zorgplicht heeft geschonden door niet te wijzen op het risico van een dalende rente.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 1.1 tot en met 1.6 van het (tussen)arrest van 17 november 2020.1.

[de cliënt] (geboren [geboortedatum] 1950) heeft tot 1 september 1998 bij zijn toenmalige werkgever Puratos deelgenomen aan een collectieve pensioenregeling (hierna: het Puratos pensioen). Deze regeling voorzag in een gegarandeerd levenslang nominaal ouderdoms-pensioen van fl. 72.481,- (€ 32.890,-) bruto per jaar vanaf de pensioendatum (1 juni 2015), met een daarvan afgeleid nabestaandenpensioen. Het pensioen werd niet geïndexeerd.

Per 1 november 1998 heeft [de cliënt] een functie bij een andere werkgever in dezelfde branche aanvaard. Op advies van Aon heeft hij ervoor gekozen bij de nieuwe werkgever een aanvullend pensioen op te bouwen in een zogenoemde C-polis van Delta Lloyd in de vorm van een beleggingsverzekering. In het door [de cliënt] en zijn werkgever ondertekende aanvraagformulier is bij “gewenste beleggingswijze” vermeld dat de premies voor deze beleggingsverzekering volledig zouden worden belegd in het Mixfonds van Delta Lloyd (productie 6 bij dagvaarding). Deze beleggingsverzekering is ondergebracht in polis [001] . De polisbescheiden heeft Aon bij brief van 20 januari 1999 aan [de cliënt] toegezonden.

Bij brief van 7 mei 1999 heeft Aon aan [de cliënt] geadviseerd de premievrij opgebouwde waarde van het Puratos pensioen aan Delta Lloyd over te dragen naar “je eigen individuele winstdelende pensioenpolis”. In de brief wordt erop gewezen dat het Puratos pensioen voorziet in een vast jaarlijks nominaal ouderdomspensioen maar niet in indexering. In de brief staat dat indien met de overdrachtswaarde een rendement van gemiddeld 7% per jaar kan worden gerealiseerd, er sprake is van een ouderdomspensioen dat fl. 14.495,- per jaar hoger ligt dan het Puratos pensioen. Verder wordt voorgesteld de waarde van het Puratos pensioen (fl. 552.346,-) over te dragen naar het Mixfonds van Delta Lloyd. Het voorstel geeft voorbeelden van het “te verkrijgen ouderdomspensioen vanaf de pensioendatum” op basis van een “gehanteerde rekenrente vóór en na de pensioendatum” van 5%:

- bij een gemiddeld rendement van 6% is het prognosekapitaal fl. 1.031.035,-; dit levert een ouderdomspensioen van fl. 73.105,- per jaar op;

- bij een gemiddeld rendement van 7% is het prognosekapitaal fl. 1.226.374,-; dit levert een ouderdomspensioen van fl. 86.976,- per jaar op;

- bij een gemiddeld rendement van 9% is het prognosekapitaal fl. 1.687.709,-; dit levert een ouderdomspensioen van fl. 119.696,- per jaar op.

Verder wordt ervan uitgegaan dat in de voorgestelde beleggingsverzekering sprake zal zijn van een garantiekapitaal van fl. 725.597,- (€ 329.261,56); dit levert een ouderdomspensioen van fl. 51.461,- (€ 23.351,98) per jaar op.

Het voorstel van Aon is door [de cliënt] aanvaard en de waarde van het Puratos pensioen is vervolgens aan Delta Lloyd overgedragen. Deze waarde is eerst bijgeschreven op de al eerder gesloten beleggingsverzekering in polis [001] , later daar weer van afgesplitst en ondergebracht in polis [002] en vervolgens – na een wijziging – overgezet op polis [003] .

Aon heeft van Delta Lloyd provisie ontvangen voor haar bemiddeling bij de waardeoverdracht. Deze provisie is gerelateerd aan de waarde van het overgedragen bedrag.

Het in de beleggingsverzekering met nr. [003] opgebouwde kapitaal van € 378.167,- is op de pensioendatum (1 juni 2015) aangewend voor de aankoop van een (in beginsel) vast ouderdomspensioen van € 14.959,- bruto per jaar.2.Dit ouderdomspensioen is lager dan het ouderdomspensioen waarin voorheen het gegarandeerde levenslange Puratos pensioen voorzag, als gezegd nominaal € 32.890,- bruto per jaar.

In eerste aanleg

[de cliënt] heeft Aon op 29 december 2017 in rechte betrokken. Hij heeft verklaringen voor recht gevorderd die erop neerkomen dat Aon aansprakelijk is voor zijn nader bij staat op te maken (pensioen)schade en dat Aon deze schade moet vergoeden. Verder heeft hij gevorderd dat Aon wordt veroordeeld tot betaling van (a) de kosten van een deskundige die de exacte pensioenschade zal berekenen, (b) de door Aon van Delta Lloyd ontvangen provisie, vermeerderd met het gemiste rendement of wettelijke rente, (c) de buitengerechtelijke incassokosten, (d) diverse andere bedragen aan wettelijke rente en (e) de proceskosten. De grondslag van de vorderingen is primair toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW) en subsidiair onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), dwaling (art. 6:228 BW) dan wel bedrog (art. 3:44 BW).3.

Bij vonnis van 2 januari 20194.heeft de rechtbank Rotterdam voor recht verklaard dat Aon aansprakelijk is voor de pensioenschade en haar veroordeeld tot betaling van (1) schadevergoeding op te maken bij staat en (2) een bedrag van € 22.259,- als schadevergoeding voor de door Aon ten laste van [de cliënt] genoten provisie, te vermeerderen met wettelijke rente. Verder heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Aon de kosten dient te dragen van een deskundige die buiten de procedure door partijen gezamenlijk wordt benoemd om de schade te berekenen. Tot slot is Aon in de proceskosten veroordeeld.

De motivering van de rechtbank kan, voor zover nog relevant, als volgt worden samengevat.

Vast staat dat [de cliënt] vanaf zijn 15e jaar werkzaam was in de bakkerijbranche. Hij heeft geen bijzondere kennis van beleggen of pensioenen. Hij had een C-polis5.afgesloten als aanvullend pensioen. Uit het formulier heeft hij moeten begrijpen dat het om een beleggingspolis ging. Welke risico’s zijn verbonden aan het beleggen van het gehele opgebouwde pensioen is geen feit van algemene bekendheid. Op Aon rustte dus een zware informatie- en waarschuwingsplicht ten aanzien van [de cliënt] toen zij hem adviseerde om de waarde van het gehele Puratos pensioen over te dragen naar de C-polis (rov. 4.2.3).

Met de brief van 7 mei 1999 heeft Aon niet voldaan aan de op haar rustende informatie- en waarschuwingsplicht. [de cliënt] heeft hiermee namelijk onvoldoende informatie ontvangen om te weten welke risico’s zijn verbonden aan het beleggen van het gehele Puratos pensioen. Er worden slechts enkele algemene waarschuwingen over beleggen gegeven, die door optimistische berekeningen lijken te worden tegengesproken (rov. 4.2.5).

De brief van Aon bevat bij het onderdeel 'pensioenoverdracht' geen informatie over de winstdelende pensioenpolis. In hoeverre het Mixfonds van Delta Lloyd risicovol was wordt niet uitgelegd. Op basis van de veronderstelling dat bij een gemiddeld rendement van 7% al sprake zou zijn van een ouderdomspensioen dat fl. 14.495 per jaar hoger ligt dan het Puratos adviseert Aon tot de waardeoverdracht. Dat een gemiddeld rendement ook aanzienlijk lager kan uitvallen vermeldt de brief niet. In de rekenvoorbeelden wordt alleen voorgerekend dat het pensioen vrijwel gelijk of hoger uitvalt. De informatie in de brief is eenzijdig gericht op positieve resultaten. Dat het slechts om een prognose gaat, is niet uitdrukkelijk onder de aandacht gebracht. Tenslotte waarschuwt Aon niet over de uiterste gevolgen van een tegenvallend rendement: een blijvend lager pensioen dan het vaste Puratos pensioen (rov. 4.2.6).

[de cliënt] was in deze materie niet thuis en mocht vertrouwen op de deskundigheid van Aon. Aon heeft niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam pensioenadviseur mag worden verwacht door [de cliënt] niet behoorlijk te informeren en hem niet te waarschuwen voor risico’s die waren verbonden aan de waardeoverdracht (rov. 4.2.9).

Aon is tekortgeschoten in de nakoming van haar hiervoor omschreven zorgplicht en zij is verplicht de schade die [de cliënt] hierdoor lijdt te vergoeden (rov. 4.2.10).

In hoger beroep

Aon heeft hoger beroep ingesteld. Op 17 november 2020 heeft het hof Den Haag een tussenarrest6.gewezen waarin vragen worden geformuleerd over de informatievoorziening (rov. 7) en het causaal verband (rov. 16). Het hof heeft een comparitie van partijen gelast om deze vragen te bespreken. Die comparitie heeft plaatsgevonden op 12 maart 2021. Op 6 april 2021 is het eindarrest7.gewezen. Daarin heeft het hof het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen afgewezen met veroordeling van [de cliënt] in de proceskosten.

Het tussenarrest

In het tussenarrest komen vier onderwerpen aan bod:

1) Zorgplicht (rov. 3-4);

2) Beleggingsrisico (rov. 5-7);

3) Rekenrente (rov. 8-12);

4) Schending zorgplicht en causaal verband (rov. 13-16).

Hieronder volgt een weergave van deze overwegingen.

1) De zorgplicht. Met grief 1 betoogt Aon dat zij niet jegens [de cliënt] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht (rov. 3). Het hof zal beoordelen of Aon jegens [de cliënt] heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur mag worden verwacht (rov. 4).

2) Het beleggingsrisico. Het hof stelt voorop dat het hier gaat om pensioenopbouw door middel van een of meer beleggingsverzekeringen waarin met de overdrachtswaarde van het Puratos pensioen, evenals met de premies van de eerder gesloten beleggingsverzekering, participaties zijn aangekocht in het Mixfonds van Delta Lloyd. De opbrengsten van deze beleggingen vormen het opgebouwde pensioenkapitaal. Dit kapitaal is op de pensioendatum aangewend om een pensioen in te kopen. Het voorstel van Aon maakt duidelijk dat het rendement van de beleggingen van invloed is op het pensioenkapitaal (rov. 5).

Naar het oordeel van het hof behoefde Aon in de gegeven omstandigheden niet uitdrukkelijk te waarschuwen voor het risico dat het rendement van de beleggingen kan tegenvallen (rov. 6). [de cliënt] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de in het voorstel opgenomen prognoses destijds gangbaar, realistisch en juist waren (rov. 7). Hij zal in de gelegenheid worden gesteld om zijn stellingen dat hij geen informatie heeft ontvangen over de eerste kosten en de provisie van de tussenpersoon, nader toe te lichten (rov. 7). Het hof overweegt:

“6. Dat het rendement van beleggingen kan tegenvallen, of zelfs negatief kan zijn, is een feit van algemene bekendheid. Dit risico is inherent aan pensioenopbouw door middel van beleggingen. Voor dit algemene risico behoefde Aon niet expliciet te waarschuwen, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat [de cliënt] onervaren was in het beleggen. Dat er in dit geval sprake was van voor Aon kenbare lichtzinnigheid of ondoordachtheid van [de cliënt] , zodat zij daar in de advisering rekening mee moest houden, is gesteld noch gebleken. Bij dit alles is van belang dat het beleggingsrisico in dit geval beperkt was. Immers, [de cliënt] heeft gekozen voor een garantiekapitaal, waardoor in zijn geval op de pensioendatum ten minste een bedrag van fl. 725.597,- beschikbaar kwam voor het aankopen van een pensioen. Uit het voorstel van Aon blijkt duidelijk dat met dat bedrag – uitgaande van een rekenrente van 5% – het aan te kopen pensioen (fl. 51.461,- per jaar) lager zou uitkomen dan het Puratos pensioen (fl. 72.481,- per jaar). Dat risico moet [de cliënt] geacht worden met het accepteren van de offerte te hebben aanvaard.

7. Bij de beoordeling of Aon haar zorgplicht heeft geschonden, komt het erop aan wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur in de advisering mocht worden verwacht. Daarbij is onder meer van belang of de destijds geldende regels voor informatievoorziening zijn nageleefd. Aon heeft gesteld dat de in het voorstel opgenomen prognoses destijds gangbaar, realistisch en juist waren. Van [der] Leer heeft dit niet gemotiveerd weersproken. [de cliënt] stelt wel dat hij in 1999 geen offerte van Delta Lloyd heeft ontvangen en dat dat ook geldt voor de offerte van Delta Lloyd van 13 oktober 1998 (memorie van antwoord sub 11). Door welke informatie [de cliënt] zich bij het aangaan van de (eerste) polis [001] en/of tweede polis dan heeft laten leiden, dan wel welke verwachtingen hij had over de werkwijze van het product is door hem niet concreet toegelicht. [de cliënt] heeft ook aangevoerd dat hij geen informatie heeft ontvangen over de eerste kosten en de provisie voor de tussenpersoon, zonder daar evenwel duidelijke conclusies aan te verbinden. Het hof zal [de cliënt] in de gelegenheid stellen deze stellingen alsnog tijdens een hieronder te gelasten comparitie van partijen toe te lichten.”

3) De rekenrente. Het hof heeft geoordeeld dat Aon haar zorgplicht heeft geschonden door niet te wijzen op het risico van een dalende (reken)rente (rov. 8 en 12). Het feit dat Aon er niet op heeft gewezen dat het een groot en serieus risico was dat de rekenrente op het moment van de aankoop van de pensioenuitkering lager zou kunnen zijn dan de 5% die in het voorstel van Aon staat, is naar het oordeel van het hof echter geen schending van de zorgplicht (rov. 12). In dit verband heeft het hof het volgende overwogen:

“8. Aon is wel in haar zorgplicht jegens [de cliënt] tekortgeschoten omdat zij hem niet heeft gewezen op het risico van een dalende rekenrente. Daarvoor bestond in dit concrete geval wel aanleiding. De redenen daarvoor zijn de volgende.

9. De rentestand is een van de belangrijkste factoren die de uiteindelijke hoogte bepalen van het pensioen dat met het opgebouwde kapitaal kan worden aangekocht. Een lage rekenrente op het tijdstip van aankoop van het pensioen, levert een lager pensioen op; een hoge rekenrente een hoger pensioen. Daarmee is ook de mogelijke daling van de rente een risico dat inherent is aan deze wijze van pensioenopbouw. Dat risico is geen feit van algemene bekendheid. [de cliënt] hoefde dit risico niet te kennen. Dat [de cliënt] hiermee toch bekend was, is niet gebleken. In haar voorstel heeft Aon slechts genoemd dat werd uitgegaan van een rekenrente van 5%. Wat de invloed van een hogere of een lagere rekenrente op de hoogte van het pensioen zou zijn, heeft Aon in het voorstel niet duidelijk gemaakt, hoewel dit voor [de cliënt] relevante informatie was die mede behulpzaam was om de afweging zou [lees: te i.p.v. zou, A-G] kunnen maken of het pensioenvoorstel voor hem geschikt was.

10. Het kan zo zijn dat Aon naar de maatstaven van toen prudent of zelfs behoudend heeft geadviseerd in die zin dat een rekenrente van 5% op dat moment gangbaar was, maar dat neemt niet weg dat zij in dit geval [de cliënt] minst genomen had moeten wijzen op dit risico van daling van de rente. Het Puratos pensioen was namelijk een zekerheid: een nominaal gegarandeerd ouderdomspensioen. Bij waardeoverdracht zou deze zekerheid vervallen en het pensioen behalve aan het risico van tegenvallende beleggingsrendementen – een risico dat [de cliënt] geacht werd te kennen – ook worden blootgesteld aan het risico van een dalende rente. Anders en kort gezegd: ‘vast’ werd ‘onzeker’, maar misschien lucratief. Deze risicoblootstelling van een eerder zeker pensioen vraagt (extra) aandacht van een adviseur als Aon. Voor het niet bekende risico van een dalende rente had Aon [de cliënt] duidelijk moeten waarschuwen. Het risico op een dalende rekenrente lijkt zich hier ook daadwerkelijk te hebben gemanifesteerd. Immers, het met de beleggingsverzekering behaalde eindkapitaal was € 378.167,-, waarmee [de cliënt] een pensioen van € 14.959,- heeft kunnen inkopen. Dat is een aanzienlijk lager pensioen dan [de cliënt] op basis van het voorstel van Aon heeft kunnen verwachten.

11. [de cliënt] stelt dat Aon er ook op had moeten wijzen dat er ten tijde van de advisering een groot en serieus risico bestond dat de rekenrente op het moment van de aankoop van de pensioenuitkering lager zou zijn dan de 5% en 6% die in het voorstel van Aon staan. Het hof verwerpt dit standpunt. Het gaat er als gezegd om wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur in de advisering mocht worden verwacht (zie r.o. 7). Op dit punt heeft Aon aangevoerd dat de wijze waarop zij de rente hanteerde gangbaar en realistisch was. Volgens Aon heeft zij het risico van de rente op goede gronden op 5% kunnen inschatten, daarbij prudent gerekend met de vaste rekenrente die de verzekeraars hanteerden. Zij is uitgegaan van de uitgangspunten van De Nederlandsche Bank, terwijl de ontwikkeling van de rente nadien extreem negatief en destijds niet redelijkerwijs voorzienbaar was. Het hof gaat hierin mee. Dat dit een gangbare en realistische wijze van adviseren was, heeft [de cliënt] onvoldoende weersproken. Dat een andere wijze van advisering destijds denkbaar was vanwege economische ontwikkelingen van de rente in het verleden, is dan niet relevant.

12. Kortom, het is wel een schending van de zorgplicht dat Aon niet heeft gewezen op het risico van een dalende rente. Maar het feit dat Aon er niet op heeft gewezen dat het een groot en serieus risico was dat de rekenrente op het moment van de aankoop van de pensioenuitkering lager zou kunnen zijn dan de 5% die in het voorstel van Aon staat, is geen schending van de zorgplicht.”

4) Schending zorgplicht en causaal verband. Tot slot wordt overwogen dat het hof vragen heeft over het causaal verband en een comparitie zal gelasten om deze te bespreken:

“13. Of Aon schadeplichtig is jegens [de cliënt] , hangt ervan af welke keuze [de cliënt] zou hebben gemaakt indien hij meer inzicht had gehad in de invloed van een dalende rekenrente op de hoogte van het door hem aan te kopen pensioen. Wanneer hij bij een toereikende informatieverstrekking de pensioenverzekering ook was aangegaan, heeft hij geen schade geleden als gevolg van de gebrekkige informatievoorziening en daarmee onjuiste advisering.

14. [de cliënt] is van mening dat hij zijn Puratos pensioen niet zou hebben ingebracht in de door Aon geadviseerde pensioenverzekering als hij volledig zou zijn geïnformeerd over de risico’s.

15. Aon ziet het anders. [de cliënt] was geen gewone werknemer. Hij is intelligent, had managementfuncties en was betrokken bij de te maken keuze. [de cliënt] wilde een optimaal resultaat. Daaruit volgt dat hij risicobereid was. Al eerder had [de cliënt] op dezelfde basis voor een aanvullend pensioen een C-polis gesloten. Bij het sluiten van de verzekering voor het volledige pensioen had [de cliënt] verder geen vragen en ging hij snel akkoord. Daarmee heeft hij bewust de risico's van een tegenvallend resultaat aanvaard. De advisering van Aon vond plaats aan de hand van prognoses die destijds gangbaar, realistisch en juist waren. Zelfs als Aon destijds nog meer uitleg had gegeven over de mogelijke risico's en [de cliënt] wel vragen had gesteld waarop Aon zou hebben geantwoord, dan nog zou [de cliënt] akkoord zijn gegaan met de waardeoverdracht, aldus nog steeds Aon.

16. Het hof heeft vragen over het causaal verband en zal een comparitie van partijen gelasten om deze te bespreken. Deze vragen zijn in ieder geval de volgende. Bij welke minimale rekenrente op de pensioendatum zouden (a) het daadwerkelijk bereikte pensioenkapitaal en (b) het gegarandeerde pensioenkapitaal toereikend zijn geweest om tot hetzelfde nominale (dus niet geïndexeerde) ouderdomspensioen – en afgeleid nabestaandenpensioen – te komen als het Puratos pensioen? Kunt u een overzicht geven van de ontwikkeling van de rekenrente in de jaren 1980-2015 voor de aankoop van een pensioen (in een situatie als de onderhavige)? Kunt u aan de hand van cijfers illustreren welke invloed de hoogte van de rekenrente had op het in 1999 aan te kopen pensioen?”

Het eindarrest

Het eindarrest betreft de informatievoorziening (rov. 2-7) en het causaal verband (rov. 8-11).

De informatievoorziening. Volgens het hof heeft [de cliënt] niet nader toegelicht door welke informatie hij zich bij het aangaan van de (eerste) polis [001] en/of tweede polis heeft laten leiden (rov. 2). Ook verwerpt het hof de stelling van [de cliënt] dat Aon haar zorgplicht heeft geschonden door hem niet te informeren over de eerste kosten en de provisie:

“3. Verder is gevraagd om duidelijke conclusies te verbinden aan de stelling dat [de cliënt] niet was geïnformeerd over de eerste kosten en de provisie voor de tussenpersoon. Volgens [de cliënt] zou hij, indien hij daarover was geïnformeerd, niet hebben ingestemd met de waardeoverdracht. Het niet-informeren is naar zijn mening een schending van de zorgplicht. Het hof verwerpt deze stelling van [de cliënt] om de volgende redenen.

4. Er was bij de waardeoverdracht en het sluiten van de polis geen verplichting van Aon om [de cliënt] te informeren over de provisie en/of de omvang daarvan. Op dit punt is van belang dat de provisie onder het regime van art. 13 van de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb) uitsluitend een kwestie was tussen verzekeraar en assurantietussenpersoon. Deze partijen kwamen met elkaar een provisie overeen als beloning voor de door de assurantietussenpersoon verleende bemiddeling. De verzekerde, zoals in dit geval [de cliënt] , stond daar buiten. Dat dit niet informeren over de provisie door Aon desondanks wel een schending van de zorgplicht was is niet voldoende onderbouwd. Op dit punt is het volgende van belang.

De stelling dat de provisie ‘verboden’ was en de relevantie daarvan voor de gestelde informatieplicht zijn niet uitgewerkt.

Dat er een niet gangbare provisie van 9% zou zijn gerekend is door Aon weersproken, onder meer aan de hand van de door [de cliënt] zelf overgelegde producties 21 en 22. Uit deze producties volgt dat er een afsluitprovisie van 5% is bedongen. Dit laatste is door [de cliënt] niet voldoende betwist.

5. Destijds was er evenmin een verplichting van Aon om [de cliënt] te informeren over de eerste kosten die de verzekeraar bij hem in rekening zou brengen. Dat was uitsluitend een kwestie tussen Delta Loyd en [de cliënt] . Ook op dit punt is de schending van de zorgplicht onvoldoende door [de cliënt] onderbouwd.

6. Uit het voorgaande volgt dat Aon vanwege schending van een informatieplicht op het punt van provisie en kosten niet aansprakelijk is.

7. Voor zover [de cliënt] zich in verband met dit aan Aon verweten niet-informeren (ook) beroept op dwaling faalt het. Er is namelijk niet voldaan aan de voorwaarde dat Aon hem had “behoren in te lichten” (art. 6:228 lid 1 onder b BW).”

Het causaal verband. In rov. 8-9 memoreert het hof zijn beslissingen uit rov. 12-13 van het tussenarrest over de zorgplicht en het causaal verband. Daarna oordeelt het hof dat geen causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade is komen vast te staan:

“10. Naar het oordeel van het hof is er geen causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de gestelde schade komen vast te staan. De redenen voor dit oordeel zijn de volgende.

Aon heeft op basis van een rekenrente van 5% geadviseerd. Dit was een gangbare en realistische wijze van adviseren (r.o. 11 van het tussenarrest). Indien Aon de rol van rente in de advisering zou hebben betrokken, zou zij – zo heeft zij gesteld – scenario’s hebben geschetst op basis van rentes tussen de 4% en 6% omdat een verdergaande bandbreedte destijds niet als realistisch werd gezien. Dit is door [de cliënt] niet gemotiveerd weersproken.

De invloed van de rekenrente voor het pensioen is in beeld gebracht in de akte van Aon, onder 32. Bij een rekenrente tussen 4% en 6% zou het (uiteindelijke) gegarandeerde kapitaal van € 363.702,-- (uitgaande van de indertijd gehanteerde overlevingstafel 1999) een ouderdomspensioen opleveren van ten minste € 23.508,-- per jaar en ten hoogste van € 28.440,-- per jaar. Dit minimum is meer dan het bedrag van € 23.351,98 dat in de offerte van 7 mei 1999 voor het garantiekapitaal in het vooruitzicht is gesteld (zie r.o. 1.3 van het tussenarrest). Dat laatste bedrag, althans het risico dat het ouderdomspensioen daarop zou kunnen uitkomen, is destijds door [de cliënt] geaccepteerd door de offerte te aanvaarden.

Bij deze stand van zaken heeft [de cliënt] onvoldoende onderbouwd dat hij bij het naleven van de zorgplicht op het punt van de rekenrente de pensioenverzekering niet in deze vorm zou zijn aangegaan.

11. Hieruit volgt dat niet kan worden vastgesteld dat [de cliënt] de gestelde schade als gevolg van de schending van de zorgplicht door Aon heeft geleden.”

Het hof is daarom tot de volgende slotsom gekomen. Het hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van [de cliënt] zullen alsnog worden afgewezen en hij zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties (rov. 12).

In cassatie

[de cliënt] heeft tijdig cassatie ingesteld. Aon heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [de cliënt] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en daarna gerepliceerd en gedupliceerd.

Deze zaak gaat in de kern over de zorgplicht van een tussenpersoon/assurantieadviseur.

Vooropgesteld moet worden dat een assurantietussenpersoon als opdrachtnemer in de eerste plaats de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen (art. 7:401 BW). Daaruit vloeit voort dat de assurantietussenpersoon moet handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.8.

Een invulling van deze algemene norm is te vinden in de arresten Erven Van Dam/Rabobank en […] /Octant uit 1998 en 2003. In die arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld (i) dat de assurantietussenpersoon moet waken over de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen en (ii) dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam moet maken op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben.9.

Daarnaast hebben assurantietussenpersonen te maken met publiekrechtelijke verplichtingen. Deze publiekrechtelijke plichten stonden in de periode van 1 april 1991 tot 1 januari 2006 in de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (hierna: Wabb)10.en waren van 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 opgenomen in de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd).11.Inmiddels zijn zij vastgelegd in afdeling 4.2.3 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft)12.en hoofdstuk 8 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo).13.

Onze zaak betreft de zorgplicht van de assurantietussenpersoon bij de advisering in het kader van een pensioenverzekering. [de cliënt] verwijt Aon met name dat zij onvoldoende aandacht heeft besteed aan de risico’s van waardeoverdracht naar de pensioenverzekering.

Het is van belang om scherp te stellen welke rol assurantietussenpersoon Aon hier vervult. Anders dan in de arresten Erven Van Dam/Rabobank en […] /Octant gaat het hier niet om het bewaken van verzekeringen die tot de portefeuille van de tussenpersoon behoren. Het betreft hier de advisering aan een cliënt/consument over een pensioenverzekering. Aangenomen mag worden dat (zoals tevens uit het vervolg van deze conclusie blijkt) de assurantietussenpersoon ook in deze rol moet waken over het belang van zijn cliënt.14.De tussenpersoon bewaakt dan het belang van zijn cliënt door na te gaan welke verzekering(en) voor de cliënt passend zou(den) zijn en hem voor te lichten over de kenmerken daarvan.15.

De rol van de assurantietussenpersoon verschilt daarmee ook wezenlijk van de rol van de pensioenverzekeraar. Pensioenuitvoerders, waaronder ook pensioenverzekeraars,16.zijn verplicht om deelnemers en pensioengerechtigden onder meer met een jaarlijkse opgave te informeren,17.maar een pensioenuitvoerder zal in principe18.geen pensioenadviezen verstrekken.19.

Het advies van Aon dateert van 7 mei 1999. De vraag is wat naar de toen geldende maatstaven van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon mocht worden verwacht. Het antwoord op die vraag wordt primair beheerst door de inhoud van de contractuele verhouding waarin de assurantietussenpersoon staat tot diens cliënt, waarover meer onder 4.15. Bij de beantwoording van deze vraag komt niettemin mede betekenis toe aan de publiekrechtelijke zorg-/informatieplicht bij de advisering over een (pensioen)verzekering.

Publiekrechtelijke zorg-/informatieplicht assurantietussenpersoon bij advisering

In 1999

In 1999 waren de publiekrechtelijke verplichtingen voor assurantietussenpersonen, zoals gezegd, geregeld in de Wabb. De Wabb bevat geen zorg-/informatieplichten voor de tussenpersoon die betrekking hebben op de advisering over (pensioen)verzekeringen.20.

Het belang van informatieverschaffing bij het aangaan van een pensioenverzekering was in 1999 echter al wel bekend uit publiekrechtelijke regelgeving voor levensverzekeraars.21.

Een pensioenverzekering valt onder de definitie van een levensverzekering.22.Levensverzekeraars zijn vanaf 1994 publiekrechtelijk verplicht om aan de verzekeringnemer23.inlichtingen te verstrekken over onder meer de verzekeringsdekking, de premie(betaling) en de afkoop- en premievrije waarden. Die verplichting stond toen in art. 51 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 199324.(hierna: Wtv) en art. 2 lid 2 van de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 199425.(hierna: RIAV 1994). Deze bepalingen hebben een Europeesrechtelijke oorsprong: zij zijn de implementatie van art. 31 van de Derde Levensrichtlijn.26.

Uit diverse rapporten bleek dat er veel klachten bleven over het ontbreken van informatie bij het sluiten van een levensverzekering. De klachten zagen met name op de beleggingsrisico’s en de kosten.27.Per 1 januari 1999 is de publiekrechtelijke informatieplicht van de levensverzekeraar aangescherpt. Daartoe is de RIAV 1994 vervangen door de RIAV 1998.28.In art. 2 lid 2 van de RIAV 1998 is onder meer geregeld dat levensverzekeraars ook informatie dienen te verstrekken over (1) de invloed van kosten en inhoudingen ten laste van de verzekeringnemer op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst, (2) de kosten die naast de premie in rekening worden gebracht en (3) het aan de overeenkomst verbonden beleggingsrisico en de mate waarin dit risico ten laste komt van de verzekeringnemer.

Huidig recht

Een assurantietussenpersoon is een financiële dienstverlener in de zin van art. 1:1 Wft.

De zorg-/informatieplichten van financiële dienstverleners in het kader van de advisering over financiële diensten of producten zijn (voor zover hier relevant) opgenomen in art. 4:20, 4:22a en 4:24a Wft. De strekking van die bepalingen is verkort weergegeven als volgt:

- Ingevolge art. 4:20 lid 1 Wft moet een financiële dienstverlener de consument of – indien het een financieel instrument of verzekering betreft – de cliënt vóór de advisering de informatie verschaffen die relevant is voor een adequate beoordeling van de dienst of het product. Diezelfde verplichting stond in (het van 2006 tot 2007 geldende) art. 31 lid 1 Wfd.

- In art. 4:22a lid 1 Wft is geregeld dat de financiële dienstverlener vóór de totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst de wensen en behoeften van de cliënt moet vaststellen en alleen informatie dient te verstrekken over verzekeringen die daarbij aansluiten.

- Ingevolge (het sinds 1 januari 2014 geldende29.) art. 4:24a leden 1 en 2 Wft is de financiële dienstverlener verplicht om de gerechtvaardigde belangen van de consument op zorgvuldige wijze in acht te nemen en, indien hij adviseert, in diens belang te handelen.

Privaatrechtelijke zorg-/informatieplicht assurantietussenpersoon bij advisering

De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon wordt beheerst door open normen zoals art. 6:2, 6:248 en 7:401 BW. De invulling hangt af van de omstandigheden van het geval. De ratio van deze zorgplicht is met name gelegen in het overbruggen van de informatieongelijkheid en het bevorderen van het vertrouwen in de financiële markt(partijen).30.

De privaatrechtelijke zorgplicht kan verder strekken dan wat de publiekrechtelijke regels voorschrijven.31.De reden is dat de publiekrechtelijke regels soms een ondergrens (minimumharmonisatie) inhouden en vaak hun oorsprong vinden in reeds bestaande civielrechtelijke zorgplichten.32.In een recente prejudiciële beslissing oordeelde de Hoge Raad dienovereenkomstig dat de privaatrechtelijke zorgplichten van een levensverzekeraar meeromvattend kunnen zijn dan volgt uit de toepasselijke publiekrechtelijke regels (in die zaak: de Derde Levensrichtlijn en de RIAV).33.Voorstelbaar is dat dit minder snel aan de orde zal zijn naarmate de publiekrechtelijke regelgeving van recenter datum en fijnmaziger is, maar daarover heeft de Hoge Raad nog niet (uitdrukkelijk) beslist.34.

Ook voor de assurantietussenpersoon geldt dat zijn privaatrechtelijke zorg-/informatieplicht verder kan strekken dan hetgeen waartoe hij krachtens publiekrecht gehouden is. Voor art. 31 Wfd (de voorloper van art. 4:20 Wft) en art. 4:24a Wft blijkt dit uit de wetsgeschiedenis.

De memorie van toelichting bij art. 31 Wfd uit 2004 bevat onder meer de volgende passage:35.

“10.7.5.2. Precontractuele informatie (artikel 31)

Op grond van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek zal een verkopende partij zijn wederpartij altijd adequaat moeten informeren over de relevante kenmerken van het product dat wordt aangeboden. Ook een tussenpersoon zal de (potentiële) afnemer adequaat moeten informeren op grond van het civiele recht om aan zijn zorgplicht jegens zijn cliënt te kunnen voldoen.”

De memorie van toelichting bij art. 4:24a Wft uit 2013 vermeldt onder meer het volgende:36.

“In de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt aangenomen dat ook in het civiele recht financiële dienstverleners een zorgplicht hebben jegens hun klanten, die verder gaat dan de zorg die contractspartijen onder normale omstandigheden jegens elkaar in acht moeten nemen.37.Dit volgt uit de bijzondere functie die financiële instellingen in het maatschappelijk verkeer vervullen. De voorgestelde algemene zorgplicht beoogt in beginsel geen verder reikende verantwoordelijkheid voor financiële dienstverleners te introduceren dan hetgeen reeds geldt ingevolge de civielrechtelijke zorgplicht.” [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G]

Uit deze citaten kan worden geconcludeerd dat zowel de verplichting om vóór de advisering alle relevante informatie te verschaffen (art. 4:20 Wft/art. 31 Wfd) als de verplichting om op zorgvuldige wijze de belangen van de cliënt/consument in acht te nemen (art. 4:24a Wft) hun oorsprong vinden in reeds eerder bestaande civielrechtelijke zorgplichten. Voor art. 4:24a Wft blijkt dat eveneens uit de rechtspraak van de Hoge Raad. In het arrest Immobile/Promontoria c.s. overwoog de Hoge Raad namelijk dat “de in art. 4:24a Wft neergelegde zorgplicht blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling geen andere is dan de uit het privaatrecht voortvloeiende zorgplicht van financiële dienstverleners jegens hun cliënten.”38.

Ik vind het aannemelijk dat deze beide civielrechtelijke zorgplichten tot (kort gezegd) informatieverschaffing en zorgvuldige belangenbehartiging in 1999 al bestonden. Ten aanzien van de verplichting om vóór de advisering alle relevante informatie te verschaffen kom ik tot die slotsom omdat de geciteerde parlementaire geschiedenis dateert uit 2004. Die wetsgeschiedenis duidt er niet op dat deze civielrechtelijke verplichting toen (relatief) nieuw was. Voor de verplichting om op zorgvuldige wijze de belangen van de cliënt/consument in acht te nemen, kom ik tot die slotsom omdat de geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis een (eveneens geciteerde) voetnoot bevat waarin onder meer wordt verwezen naar arresten van de Hoge Raad uit 1997 en 1998. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad ook al in 1998 in het arrest Erven Van Dam/Rabobank als civielrechtelijke zorgplicht heeft geformuleerd dat de assurantietussenpersoon moet waken over de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen (zie onder 4.3 hiervoor).

De verplichting van een assurantietussenpersoon om bij de advisering op zorgvuldige wijze de belangen van de cliënt/consument in acht te nemen, kan inhouden dat hij moet waarschuwen voor risico’s. Dienovereenkomstig behoeft de afnemer van een financieel product die zich laat adviseren door een tussenpersoon, minder snel bedacht te zijn op niet-vermelde risico’s, omdat hij ervan mag uitgaan dat de tussenpersoon onafhankelijk en deskundig is.39.

Een waarschuwingsplicht ligt zeker voor de hand als het gaat om de overgang van een regeling met een vast pensioen naar een pensioen dat afhankelijk is van economische omstandigheden. Het hof Den Haag heeft in zo’n geval – waarbij ook sprake was van een overgang in 1999 van een vaste pensioenuitkering naar een uitkering waarvan de hoogte afhing van onzekere factoren, waaronder beleggingsresultaten – de volgende norm gehanteerd:40.

“20. Het hof stelt voorop dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/pensioenadviseur mag worden verwacht dat deze in een geval als dit, waarin hij in opdracht van en namens de werkgever de werknemers informeert over een eventuele overgang naar een andere pensioenregeling, de werknemers niet alleen voldoende en juiste informatie geeft, maar onder omstandigheden hen ook waarschuwt voor aan de overgang verbonden risico’s. Die waarschuwingsplicht, die mede strekt ter voorkoming van het aangaan van onverantwoorde risico’s als gevolg van onervarenheid, lichtzinnigheid of ondoordachtheid, kan onder omstandigheden ook gelden wanneer de werknemers op zichzelf over voldoende informatie (geacht mogen worden te) beschikken om de risico’s te kunnen (onder)kennen.”

De geciteerde rechtsoverweging is door de tussenpersoon in cassatie bestreden.41.De Hoge Raad heeft het cassatieberoep in zoverre met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.42.

Voor het overige geldt dat het bestaan en de reikwijdte van een verplichting van de assurantietussenpersoon om te waarschuwen voor risico’s afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan worden gedacht aan de persoonlijke situatie van de cliënt, zijn kennis over pensioenen en beleggingen en de inhoud van de overeenkomst met de tussenpersoon. Ook kan mijns inziens een rol spelen in welke feitelijke context het advies is gegeven. Zo zal relevant zijn of de tussenpersoon het advies op eigen initiatief of desgevraagd heeft gegeven.

Voor wat betreft het initiatief tot advisering blijkt in onze zaak het volgende uit de gedingstukken in feitelijke instanties. Partijen zijn het erover eens dat [de cliënt] Aon heeft ingeschakeld voor het geven van pensioenadvies.43.[de cliënt] heeft echter ook gesteld dat Aon in haar brief van 7 mei 1999 terugkwam van een eerder advies.44.In dat opzicht lag het initiatief volgens [de cliënt] dus bij Aon. In cassatie wordt dit aspect niet meer aan de orde gesteld.

Conclusies

Dit brengt mij tot de volgende conclusies die relevant zijn voor de zorg die een assurantietussenpersoon in 1999 moest betrachten bij de advisering over een pensioenverzekering:

- In 1999 golden voor de assurantietussenpersoon geen publiekrechtelijke zorg-/informatieplichten die betrekking hebben op de advisering over een (pensioen)verzekering.

- Het belang van informatieverschaffing bij het aangaan van een pensioenverzekering was in 1999 al wel bekend uit publiekrechtelijke regelgeving voor levensverzekeraars en die regelgeving had mede betrekking op informatie over (beleggings-)risico’s en kosten.

- Naar huidig recht is de tussenpersoon op grond van publiekrechtelijke regels verplicht om vóór de advisering alle relevante informatie te verschaffen (4:20 Wft/art. 31 Wfd) en op zorgvuldige wijze de belangen van de consument in acht te nemen (art. 4:24a Wft).

- Deze beide verplichtingen vinden hun oorsprong in destijds al bestaande civielrechtelijke zorgplichten. Gelet op de parlementaire geschiedenis en het arrest Erven Van Dam/Rabobank acht ik aannemelijk dat die civielrechtelijke zorgplichten in 1999 reeds bestonden.

- De verplichting van een assurantietussenpersoon om bij de advisering op zorgvuldige wijze de belangen van de cliënt/consument in acht te nemen, kan mede inhouden dat hij de cliënt/consument moet waarschuwen. Dit ligt zeker voor de hand bij een overgang van een regeling met een vast pensioen naar een pensioen waarvan de hoogte onzeker is.

- Het bestaan en de reikwijdte van zo’n waarschuwingsplicht hangt verder, dat wil zeggen naast de aard en de risico’s van een te adviseren product, af van de omstandigheden van het geval, zoals de persoonlijke situatie, kennis en ervaring van de cliënt, de inhoud van de adviesovereenkomst en de feitelijke context waarin het advies is gegeven. Van belang is dus ook of de tussenpersoon op verzoek van de cliënt dan wel eigen initiatief heeft geadviseerd.

Het principaal cassatieberoep ziet op de zorgplicht van Aon en het causaal verband. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is gericht tegen het oordeel dat Aon is tekortgeschoten omdat zij [de cliënt] niet heeft gewezen op het risico van een dalende rekenrente.

Het principaal cassatieberoep

Het principaal cassatieberoep bestaat uit een inleiding (randnummers 1.1-1.8) en vier onderdelen (randnummers 2.1-2.4). De inhoudelijke cassatieklachten worden geformuleerd in de onderdelen 2.1, 2.2 en 2.3. Onderdeel 2.4 is uitsluitend een voortbouwende klacht.

Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 6 en 8-12 van het tussenarrest. In een vooropstelling wordt aangevoerd dat niet duidelijk zou zijn welke maatstaf het hof bij de beoordeling van de handelwijze van Aon heeft aangelegd. Dit verwijt mist volgens mij feitelijke grondslag. In rov. 4 van het tussenarrest overweegt het hof namelijk dat zal worden beoordeeld of Aon jegens [de cliënt] heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur in dit concrete geval mocht worden verwacht.

Vervolgens wordt in de subonderdelen 2.1a t/m 2.1d naar voren gebracht dat de beoordeling door het hof van de aan Aon verweten handelwijze rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 2.1a richt een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 6 van het tussenarrest over de zorgplicht van Aon inzake het beleggingsrisico. Het hof zou met dit oordeel miskennen (i) dat een professioneel adviseur een particuliere cliënt/consument zoveel mogelijk moet behoeden voor risico’s en (ii) dat een professionele adviseur ervoor moet zorgen dat de particuliere cliënt/consument bij het aangaan van de transactie op de hoogte is van de risico’s en er bewust voor kiest om deze te aanvaarden. Dit zou temeer gelden bij een voorstel om een bestaande aanspraak op een pensioen over te zetten naar een risicovoller alternatief.

Subonderdeel 2.1b komt met diezelfde rechtsklacht op tegen de beslissingen in rov. 8-12 van het tussenarrest en rov. 10.1-10.2 van het eindarrest over de zorgplicht van Aon met betrekking tot de rekenrente. Naar het oordeel het hof was Aon niet verplicht om [de cliënt] te attenderen op ongunstiger mogelijkheden dan het scenario van een rente tussen 4% en 6%. Het subonderdeel voert aan dat met die voorlichting niet wordt bewerkstelligd dat een onervaren en ondeskundige opdrachtgever, zoals [de cliënt] , wordt geconfronteerd met het risico dat zijn gegarandeerde pensioenaanspraak wordt aangetast, laat staan dat hij zich hiervan daadwerkelijk bewust zou (moeten) worden en dat risico welbewust aanvaardt.

Subonderdeel 2.1c bevat nadere klachten met betrekking tot rov. 6 van het tussenarrest.

Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat het beleggingsrisico beperkt was. Het subonderdeel wijst erop dat het verschil tussen het Puratos pensioen en het op basis van het garantiekapitaal bij een rente van 5% aan te kopen pensioen fl. 21.020,- per jaar bedraagt en daarmee substantieel is.

Verder bestrijdt het subonderdeel de overwegingen van het hof dat het verschil van fl. 21.020,- uit het voorstel van Aon blijkt en dat [de cliënt] moet worden geacht dit risico te hebben aanvaard. Die beslissingen zouden onbegrijpelijk zijn gezien de stellingen (i) dat een in het pensioenrecht ingevoerde deskundige uit het voorstel conclusies kan trekken, maar dat [de cliënt] geen pensioendeskundige is en dat hij daarom op het advies van Aon is afgegaan,45.(ii) dat [de cliënt] heeft vertrouwd op de kennis en kunde van Aon als zijn pensioenadviseur die hij bij elke belangrijke gebeurtenis om advies had gevraagd46.en (iii) dat Aon één en ander juist positief heeft voorgesteld en dat [de cliënt] volgens Aon zonder enige pensioenkennis maar zelf uit de getallen had moeten afleiden hoe het in elkaar zit.47.

Volgens subonderdeel 2.1d moest het hof responderen op het betoog dat Aon [de cliënt] erop had dienen te wijzen dat de nieuwe pensioenverzekering zelfs bij een gelijkblijvende rekenrente pas beter uitpakt dan het Puratos pensioen wanneer gemiddeld een fors rendement (meer dan 6%) wordt behaald. In de uitwerking en toelichting wordt verwezen naar alinea’s 13-15 van de inleidende dagvaarding en alinea’s 14-17 van de memorie van antwoord. [de cliënt] heeft daarin kort gezegd gesteld dat Aon een rendement heeft voorgespiegeld van gemiddeld 7%, dat er geen ander inhoudelijk advies is gegeven en dat Aon er met geen woord over heeft gerept dat alle scenario’s waarbij sprake is van minder dan 7% rendement tot een gelijk of slechter resultaat leiden dan zijn Puratos pensioen. Tot slot wordt verwezen naar alinea 32 van de inleidende dagvaarding over het ontbreken van een waarschuwing inzake het risico van een dalende rekenrente. In dat licht acht [de cliënt] onjuist of onbegrijpelijk dat het hof geen nadere waarschuwingsplicht heeft aangenomen.

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Hierbij stel ik voorop dat in cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden. [de cliënt] was vanaf zijn 15e jaar werkzaam in de bakkerijbranche en heeft geen specifieke kennis op het gebied van beleggen of pensioenen (vonnis rov. 4.2.3). Zijn Puratos pensioen voorzag in een gegarandeerd levenslang pensioen van fl. 72.481,- (€ 32.890,-) bruto per jaar (tussenarrest, rov. 1.1). Aon heeft [de cliënt] bij brief van 7 mei 1999 geadviseerd om de waarde van het Puratos pensioen over te dragen naar de pensioenverzekering bij Delta Lloyd (tussenarrest, rov. 1.3). Het gaat hierbij om pensioenopbouw door middel van beleggingsverzekeringen waarbij met de overdrachtswaarde van het Puratos pensioen participaties zijn aangekocht in het Mixfonds van Delta Lloyd (tussenarrest, rov. 5).

Gelet op het hiervoor geschetste juridisch kader lag het ook naar de maatstaven van 1999 in de rede dat een professionele tussenpersoon een cliënt/consument in zodanige omstandigheden uitdrukkelijk diende te wijze op de aanzienlijke risico’s die waren verbonden aan het inbrengen van de waarde van een gegarandeerd pensioen in een variabele pensioen-/beleggingsverzekering.

Naar het dienovereenkomstige oordeel van de rechtbank heeft Aon [de cliënt] onvoldoende geïnformeerd over de risico’s die waren verbonden aan het beleggen van zijn gehele opgebouwde Puratos pensioen (vonnis, rov. 4.2.5). De rechtbank is tot dat oordeel gekomen omdat de informatie in de adviesbrief eenzijdig is gericht op positieve resultaten en Aon niet heeft gewaarschuwd over de uiterste gevolgen bij tegenvallende resultaten: een blijvend lager pensioen dan het gegarandeerde vaste Puratos pensioen (vonnis, rov. 4.2.5-4.2.6).

Het hof is van oordeel dat Aon haar zorgplicht uitsluitend heeft geschonden door niet te wijzen op het risico van een dalende rente (tussenarrest, rov. 8 en 12 en eindarrest, rov. 8). Het hof gaat dus uit van een veel minder verstrekkende schending van de zorgplicht dan de rechtbank. Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen uit het tussenarrest ten grondslag:

1) Dat het rendement van beleggingen kan tegenvallen en zelfs negatief kan zijn, is algemeen bekend en voor dit algemene risico hoefde Aon niet te waarschuwen (rov. 6).

2) Het beleggingsrisico was beperkt, omdat [de cliënt] heeft gekozen voor een garantiekapitaal, waardoor in zijn geval op de pensioendatum ten minste een bedrag van fl. 725.597,- beschikbaar kwam voor het aankopen van pensioen (rov. 6).

3) Uit het voorstel bleek duidelijk dat met dit bedrag (het garantiekapitaal) – uitgaande van een rekenrente van 5% – het aan te kopen pensioen (fl. 51.461,- per jaar) lager zou uitkomen dan het Puratos pensioen (fl. 72.481,- per jaar) (rov. 6).

4) De in het voorstel opgenomen prognoses voor wat betreft het rendement van de beleggingen waren destijds gangbaar, realistisch en juist (rov. 7) en de wijze waarop Aon de (reken)rente hanteerde was eveneens gangbaar en realistisch (rov. 11).

Naar mijn mening kunnen deze overwegingen het andersluidende oordeel van het hof over de zorgplichtschending van Aon (ook in onderlinge samenhang beschouwd) niet dragen:

1) De door de rechtbank aanvaarde zorgplicht ziet niet op het algemene risico van tegenvallende beleggingsresultaten, maar specifiek op de risico’s die zijn verbonden aan het beleggen van een reeds opgebouwd pensioenkapitaal en de mogelijke gevolgen daarvan.

2) De keuze voor het garantiekapitaal limiteert het beleggingsrisico, maar laat onverlet dat het met het garantiekapitaal aan te kopen pensioen aanzienlijk lager was dan het vaste Puratos pensioen; uitgaande van de rekenrente van 5% is het verschil fl. 21.020 per jaar.

3) Dat [de cliënt] het verschil tussen het ouderdomspensioen op basis van het garantiekapitaal en het ouderdomspensioen op basis van de Puratos pensioenregeling uit het advies van Aon had kunnen opmaken, betekent niet dat [de cliënt] voldoende duidelijk is geïnformeerd over de risico’s van het beleggen van het Puratos pensioen.

4) Dat de prognoses voor het rendement en de rente destijds gangbaar en realistisch waren, betekent evenmin dat Aon aan haar zorgplicht jegens [de cliënt] heeft voldaan, aangezien de daadwerkelijke ontwikkeling van het rendement en van de rente (sterk) kan afwijken van de prognose, zeker over een periode van 15 jaar (het advies dateert uit 1999 en de pensioendatum was 1 juni 2015).

De daarop gerichte klachten van subonderdelen 2.1a-2.1d treffen mijns inziens dus doel.

Overigens merk ik nog op dat niet alle klachten van de subonderdelen slagen.

Subonderdeel 2.1b bevat een slotklacht die inhoudt dat het hof in aanmerking had moeten nemen dat rentedaling en teruglopende beleggingsresultaten zich vaak in combinatie met elkaar voordoen. Deze klacht faalt naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu er niet wordt verwezen naar stellingen in de gedingstukken in feitelijke instanties. Anders dan het subonderdeel verdedigt, is hier naar mijn mening geen sprake van een feit van algemene bekendheid,48.nog daargelaten dat die invalshoek [de cliënt] niet zou baten omdat het in dat geval niet in de rede zou liggen om een waarschuwingsplicht voor Aon aan te nemen.

In subonderdeel 2.1d wordt naar voren gebracht dat het hof heeft miskend dat het rendement en de rekenrente risicofactoren zijn die elkaar versterken. Die klacht mist mijns inziens eveneens feitelijk grondslag, omdat niet wordt verwezen naar stellingen waarmee [de cliënt] heeft aangevoerd dat rendement en rekenrente elkaar versterkende (risico)factoren zijn.

Gelet op het vorenstaande acht ik onderdeel 2.1 grotendeels gegrond.

Onderdeel 2.2 komt op tegen het oordeel in rov. 4-6 van het eindarrest dat Aon niet gehouden was om [de cliënt] te informeren over de provisie en de eerste kosten en dat in zoverre dus geen sprake is van een schending van de zorgplicht aan de zijde van Aon.

Het onderdeel stelt voorop dat in dit verband in cassatie van het volgende moet worden uitgegaan. Aon heeft van Delta Lloyd een provisie ontvangen van (tenminste) 5% van het door [de cliënt] in de pensioenverzekering in te brengen kapitaal, daarnaast zijn door Delta Lloyd kosten in mindering gebracht waardoor het kapitaal in totaal met circa 9% is verminderd en [de cliënt] is bij het aangaan van de pensioenverzekering over dit alles niet ingelicht.49.

De klachten zijn vervolgens geformuleerd in de subonderdelen 2.2a tot en met 2.2c. Alvorens deze subonderdelen te bespreken, komt het mij juist voor om het volgende op te merken.

Sinds 1 januari 2013 is het bij een groot aantal financiële producten, waaronder levensverzekeringen, niet meer toegestaan dat de tussenpersoon voor het bemiddelen of adviseren een provisie ontvangt van de aanbieder van het financiële product (art. 4:25a Wft en 86c Bgfo).50.Provisies mogen in principe alleen rechtstreeks door de consument/cliënt aan de tussenpersoon worden betaald.51.Bovendien moet de tussenpersoon de consument of, indien het een verzekering betreft, de cliënt informeren over de wijze van beloning en over de kosten van de dienstverlening die voor rekening van de consument/cliënt komen (art. 4:25b Wft).

Ten tijde van de onderhavige advisering in 1999 golden echter andere regels. In art. 13 Wabb was – in tegenstelling tot het huidige recht – geregeld dat het een assurantietussenpersoon niet was toegestaan om een beloning van verzekeringnemers te ontvangen.52.Uit de wetsgeschiedenis blijkt wat de achtergrond van deze bepaling was. Volgens de wetgever was de betaling van de provisie een kwestie die de relatie tussen verzekeraar en tussenpersoon betrof.53.De hoogte van de provisie behoefde in de visie van de wetgever ook niet vermeld te worden: “Voor de consument is uitsluitend interessant wat de hoogte van de te betalen eindprijs is. Alleen door vergelijking van eindprijzen verkrijgt hij een inzicht in de markt; «kale» prijzen, na aftrek van provisie, hebben geen zelfstandige betekenis.”54.Voor een beleggingsverzekering gaat die redenering echter niet (onverkort) op. Bij dit type verzekeringen was het namelijk gangbaar dat de provisie en eerste kosten op de inleg in mindering werden gebracht. In die constellatie is de hoogte van die kosten voor de consument/cliënt weldegelijk relevant.

Dit brengt mij bij de subonderdelen. Subonderdelen 2.2a en 2.2b bestrijden de motivering van het oordeel dat Aon geen informatie over de provisie aan [de cliënt] behoefde te verstrekken (rov. 4, 4.1 en 4.2 van het eindarrest). De eerste twee alinea’s van subonderdeel 2.2a doen een beroep op het bepaalde in art. 7:418 BW. Subonderdeel 2.2b is helemaal op de leest van art. 7:418 BW geschoeid. Aangevoerd wordt dat de lasthebber op grond van art. 7:418 BW verplicht is om de lastgever in kennis te stellen van het feit dat hij, lasthebber, belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling. Verder wordt erop gewezen dat de lasthebber geen aanspraak op loon heeft ten laste van een lastgever jegens wie hij de in art. 7:418 lid 1 BW neergelegde verplichtingen niet is nagekomen (art. 7:418 lid 2 BW).55.

Naar mijn mening missen de subonderdelen in zoverre feitelijke grondslag. De grondslag van de vorderingen is dat Aon heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur mocht worden verwacht (tussenarrest, rov. 3-4). Het niet-informeren over de provisie is volgens [de cliënt] een schending van die zorgplicht (eindarrest, rov. 3). Het verwijt houdt dus in dat Aon is tekortgeschoten bij de advisering en niet dat Aon optrad als lasthebber zonder te vermelden dat zij ook een eigen belang had bij totstandkoming van de pensioenverzekering. Daarom kom ik niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de klachten die zijn gestoeld op art. 7:418 BW.56.

In subonderdeel 2.2a (derde en vierde alinea) wordt naar voren gebracht dat de rechtsverhouding tussen Aon als deskundige op het gebied van pensioenen en [de cliënt] als cliënt/consument – ook wanneer geen sprake is van lastgeving – meebracht dat Aon [de cliënt] over de provisie diende te informeren. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien dat een verzekerde die de provisie voor zijn rekening neemt door een korting op de ingebrachte koopsom (het pensioenkapitaal) buiten de transactie staat waarbij de provisie is bedongen.

Deze klacht slaagt. Het hof heeft mijns inziens niet toereikend gemotiveerd waarom op Aon destijds geen civielrechtelijke verplichting rustte om [de cliënt] over de provisie te informeren. Het oordeel berust met name op de overweging dat de provisie onder art. 13 Wabb uitsluitend een kwestie was tussen verzekeraar en assurantietussenpersoon en dat de verzekerde hier buiten stond. [de cliënt] heeft echter al in eerste aanleg betoogd dat de provisie in mindering is gebracht op zijn inbreng (zie vonnis, rov. 4.3.4). Deze stelling is door rechtbank en hof niet verworpen en in cassatie moet hier dus van worden uitgegaan. De juistheid van deze stelling brengt mee dat de provisie [de cliënt] wel aangaat. Het andersluidende oordeel van het hof is onbegrijpelijk. Subonderdeel 2.2a klaagt daar terecht over.

Subonderdeel 2.2c gaat over het oordeel dat Aon evenmin verplicht was om [de cliënt] te informeren over de eerste kosten die de verzekeraar bij hem in rekening zou brengen (eindarrest, rov. 5). Het subonderdeel betoogt dat, wanneer een assurantietussenpersoon is ingeschakeld om te adviseren over een pensioenverzekering en de opdrachtgever ervaring en deskundigheid op dat gebied ontbeert, de tussenpersoon de opdrachtgever moet inlichten en adviseren over alle relevante aspecten van de verzekering. Dit zou anders kunnen zijn als partijen voor bepaalde aspecten een uitzondering zijn overeengekomen, maar daarvan was volgens het subonderdeel hier geen sprake. Daarom acht het subonderdeel onjuist of onbegrijpelijk dat het kostenaspect uitsluitend een kwestie was tussen Delta Lloyd en [de cliënt] en dat Aon ten aanzien daarvan geen bemoeienis of verantwoordelijkheid zou hebben.

Dit subonderdeel acht ik eveneens gegrond. Het hof heeft mijns inziens niet toereikend gemotiveerd waarom destijds op Aon geen civielrechtelijke verplichting rustte om [de cliënt] over de kosten van de pensioenverzekering te informeren.57.Het oordeel van het hof berust met name op de overweging dat de kosten uitsluitend een kwestie was tussen Delta Lloyd en [de cliënt] . Die overweging is echter niet steekhoudend. Zoals het subonderdeel terecht aanvoert, zijn de kosten een relevant aspect van de pensioenverzekering. Aon heeft [de cliënt] over die pensioenverzekering geadviseerd. Het oordeel maakt niet inzichtelijk waarom Aon de kosten naar het oordeel van het hof niet in die advisering behoefde te betrekken.

Dit betekent dat onderdeel 2.2 gedeeltelijk gegrond is. Subonderdeel 2.2a (over de provisie) slaagt immers gedeeltelijk en ook subonderdeel 2.2c (over de kosten) treft doel.

Onderdeel 2.3 bestrijdt het oordeel in rov. 8-11 van het eindarrest dat er geen causaal verband is komen vast te staan tussen de schending van de zorgplicht en de gestelde schade. Dit onderdeel bestaat uit drie subonderdelen die zijn aangeduid met de letters a t/m c.

Subonderdeel 2.3a formuleert twee voortbouwende klachten. De redenering van het hof zou berusten op een beoordeling van de zorgplicht van Aon die om de in subonderdelen 2.1a en 2.1b vermelde redenen onjuist is. Verder zou onjuist of onbegrijpelijk zijn dat het hof bij de beoordeling van de tekortkoming van Aon voorbij is gegaan aan de in subonderdelen 2.2a t/m 2.2c besproken aspecten, terwijl deze in dat kader wel gewicht in de schaal leggen.

Dit subonderdeel heeft geen zelfstandige betekenis. Het subonderdeel slaagt voor zover het voortborduurt op de gegronde gedeelten van subonderdelen 2.1a, 2.1b, 2.2a en 2.2c.

Volgens subonderdeel 2.3b houdt het oordeel van het hof in dat Aon slechts aansprakelijk is als [de cliënt] de transactie zonder de tekortkoming niet zou zijn aangegaan. Hiermee zou het hof een te beperkte maatstaf hebben aangelegd. Goed denkbaar is, zo stelt het subonderdeel, dat [de cliënt] , ook als hij niet had besloten om (zonder meer) van de voorgelegde transactie af te zien, zou hebben verlangd dat deze op gunstiger voorwaarden zouden worden gesloten. Het subonderdeel bouwt daarna voort op het uitgangspunt dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken op gunstiger voorwaarden zou zijn gesloten.

Dit subonderdeel treft geen doel. Naar het oordeel van het hof heeft [de cliënt] onvoldoende onderbouwd dat hij bij naleving van de zorgplicht inzake de rekenrente de pensioenverzekering niet in deze vorm zou zijn aangegaan (eindarrest, rov. 10.3). Daarin ligt naar mijn mening besloten dat [de cliënt] volgens het hof niet voldoende heeft toegelicht dat hij in de hypothetische situatie zonder de fout gunstiger voorwaarden zou hebben verlangd. Het subonderdeel wijst niet op stellingen in de gedingstukken die dit oordeel onbegrijpelijk maken.

Subonderdeel 2.3c ziet op de volgende overwegingen. Indien Aon de rol van rente in de advisering had betrokken, zou zij scenario’s hebben geschetst op basis van rentes tussen de 4% en 6% omdat een verdergaande bandbreedte destijds niet als realistisch werd gezien (eindarrest, rov. 10.1). Bij een rekenrente tussen 4% en 6% zou het (uiteindelijk) gegarandeerde kapitaal van € 363.702,- (uitgaande van de indertijd gehanteerde overlevingstafel 1999) een ouderdomspensioen opleveren van ten minste € 23.508,- per jaar en ten hoogste € 28.440,- per jaar. Dit minimum is meer dan het bedrag van € 23.351,98 dat in de offerte van 7 mei 1999 voor het garantiekapitaal in het vooruitzicht is gesteld (eindarrest, rov. 10.2).

Het subonderdeel valt uiteen in sub-subonderdelen met nummers I, II en III. Er zijn twee sub-subonderdelen met het nummer 2.3c-II, namelijk op p. 15 en op p. 16 e.v. van de procesinleiding.

Volgens sub-subonderdeel 2.3c-I is in rov. 10.1-10.2 de in (sub)onderdelen 2.1 en 2.3a vermelde maatstaf miskend: er had geadviseerd en gewaarschuwd moeten worden voor de risico’s van dit product.

Dit subonderdeel behelst louter een voortbouwende klacht. Het subonderdeel slaagt voor zover het voortborduurt op de gegronde gedeelten van (sub)onderdelen 2.1 en 2.3a.

Sub-subonderdeel 2.3c-II (p. 15) acht het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk in het licht van de hierna te noemen stellingen die het hof niet zou hebben besproken:

- de in subonderdeel 2.1d aangehaalde alinea’s 13 t/m 16 van de inleidende dagvaarding (kort gezegd inhoudende dat Aon niet heeft vermeld dat alle scenario’s met minder dan 7% rendement tot een gelijk of slechter resultaat leiden dan zijn Puratos pensioen);

- de (gestelde en niet bestreden) opmerkelijke gang van zaken omtrent het hergebruik van het oorspronkelijke aanvraagformulier (inleidende dagvaarding 19 t/m 22);

- de stelling dat van een evenwichtig en weloverwogen advies door Aon gezien de gevolgde route en (niet) verstrekte informatie geen sprake is (inleidende dagvaarding 18);

- de stelling dat eenzijdig is gestuurd in de richting van waardeoverdracht zonder vanuit Aon de regelingen te vergelijken, dan wel de voor- en nadelen, risico’s en alternatieven eerlijk en expliciet te benoemen (memorie van antwoord 15-17);

- de stelling dat in geen enkele fase door Aon op een juiste wijze met [de cliënt] is gesproken over de risico’s van het aangaan van een nieuwe pensioenregeling met waardeoverdracht, zoals van een onafhankelijk en redelijk bekwaam pensioenadviseur had mogen worden verwacht (inleidende dagvaarding 23); en

- de stelling dat wanneer de geschetste risico’s en kansen bij het voorleggen van de offerte d.d. 7 mei 1999 op een juiste wijze zouden zijn toegelicht, door een weldenkend mens bijna geen enkele andere beslissing is te nemen dan hiermee niet akkoord te gaan (inleidende dagvaarding 29).

Deze klacht slaagt niet. De eerste vijf aangehaalde stellingen zien op de zorgplicht van Aon en gaan niet over de in het kader van het causaal verband relevante vraag in welke positie [de cliënt] in de hypothetische situatie zonder de zorgplichtschending zou hebben verkeerd. De zesde stelling betoogt dat een weldenkend mens bij een juiste voorstelling van zaken niet akkoord was gegaan met de offerte van 7 mei 1999. Die stelling heeft het hof niet miskend; het hof heeft deze stelling in rov. 10.2 van het eindarrest gemotiveerd verworpen.

Sub-subonderdeel 2.3c-II (p. 16 e.v.) voert in de eerste plaats het volgende aan: “In het bijzonder is onbegrijpelijk het oordeel in rovv. 10.1-10.3 dat wanneer Aon [lees: correct, A-G] zou hebben geadviseerd zij scenario’s zou hebben geschetst met een rekenrente tussen de 4 en 6% en dat dit door [de cliënt] niet gemotiveerd zou zijn weersproken, reden waarom het hof vervolgens alsnog uitgaat van het uiteindelijk gegarandeerde kapitaal uitgezet tegen een rekenrente tussen de 4 en de 6 % en dan tot de conclusie komt dat [de cliënt] voor die situatie onvoldoende zou hebben onderbouwd dat hij bij het naleven van de zorgplicht op het punt van de rekenrente de pensioenverzekering niet (toch) zou zijn aangegaan.”

Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat bij de beoordeling van het condicio sine qua non-verband een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest als de normschending was uitgebleven. Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. In beroepsaansprakelijkheidszaken dient voor de hypothetische situatie te worden uitgegaan van de wijze waarop de beroepsbeoefenaar in de situatie zonder de fout feitelijk zou hebben gehandeld, zij het dat het uitgangspunt moet zijn dat geen andere normschending zou hebben plaatsgevonden.58.

In onze zaak staat vast dat Aon in de feitelijke situatie op 7 mei 1999 een advies heeft gegeven waarin ervan wordt uitgegaan dat sprake zal zijn van een garantiekapitaal van fl. 725.597,- (€ 329.261,56) en dat dit uitgaande van een rekenrente van 5% een ouderdomspensioen oplevert van fl. 51.461,- (€ 23.351,98) per jaar (tussenarrest, rov. 1.3). In de hypothetische situatie zonder zorgplichtschending zou Aon volgens het hof scenario’s hebben geschetst op basis van rentes tussen de 4% en de 6% (eindarrest, rov. 10.1). Een lagere rekenrente op het tijdstip van de aankoop van het pensioen levert een lager pensioen op (tussenarrest, rov. 9). Daaruit vloeit voort dat het garantiekapitaal uitgaande van een rente van 4% (bij verder gelijke uitgangspunten) een lager jaarlijks ouderdomspensioen moet opleveren dan het jaarlijks ouderdomspensioen dat in het advies van 7 mei 1999 op basis van 5% rente is berekend. Het hof komt echter tot het oordeel dat het garantiekapitaal bij een rekenrente van 4% tot 6% een ouderdomspensioen zou opleveren van ten minste € 23.508,- per jaar en dat dit hoger is dan het in het advies van 7 mei 1999 genoemde bedrag van € 23.351,98 (eindarrest, rov. 10.2). Die conclusie is mijns inziens (logisch) onbegrijpelijk.

Bij nadere bestudering blijkt waarom de berekening tot een onverwachte uitkomst leidt. In de feitelijke situatie (het advies van 7 mei 1999) wordt uitgegaan van een garantiekapitaal van fl. 725.597,- (€ 329.261,56). De berekening voor de hypothetische situatie berust daarentegen op een gegarandeerd kapitaal van € 363.702,-. De schending van de zorgplicht houdt echter geen verband met het garantiekapitaal. Het hof mocht daarom voor de hypothetische situatie niet uitgaan van een ander garantiekapitaal dan in het advies van 7 mei 1999 staat.

De (bij welwillende lezing) daarop gerichte klacht van sub-subonderdeel 2.3c-II is gegrond.

Daarnaast wordt in sub-subonderdeel 2.3c-II (p. 16 e.v.) aangevoerd dat het hof voorbij heeft gezien aan het betoog van [de cliënt] dat de inschatting van de gehanteerde (reken)rente onvoldoende was. Verwezen wordt naar passages uit de gedingstukken waarin [de cliënt] aan de hand van de grafieken van de Euribor zou hebben onderbouwd dat de rente sinds 1990 al een structureel dalende trend had, dat vanaf 1982 de dalende lijn stevig werd ingezet, dat de 6 maands Euribor vanaf 1999 slechts tweemaal ongeveer de 5% aantikt en dat de 10 jaars staatslening rentegrafiek daarnaast laat zien dat vanaf 1990 de rente al heel hard daalde van 9% naar 5,5% in 1994 en 5% in 1998.59.Ook wordt gewezen op (i) de stelling dat [de cliënt] niet was ingestapt als hij erop was gewezen dat de rekenrente wel 4% zou kunnen zijn, omdat hij dan had begrepen dat hij met een risicovol product te maken had en (ii) de stelling dat de rente structureel dalende was, waarin besloten zou liggen dat [de cliënt] heeft betwist dat “een verdergaande bandbreedte niet als realistisch werd beschouwd.”60.

Deze klacht slaagt niet. Het beroep op stelling (i) faalt omdat het hof die stelling in rov. 10.2 van het eindarrest gemotiveerd heeft verworpen (vergelijk ook onder 5.40 hiervoor). Op de andere genoemde stellingen heeft het hof heeft mijns inziens in rov. 11 van het tussenarrest gerespondeerd. In die rechtsoverweging heeft het hof Aon gevolgd in haar betoog dat de rekenrente van 5% gangbaar en realistisch was en berustte op de uitgangspunten van De Nederlandse Bank en de vaste rekenrente die de verzekeraars hanteerden. In aanvulling daarop heeft het hof overwogen dat daarom niet relevant is dat een andere wijze van advisering denkbaar was vanwege de economische ontwikkelingen van de rente in het verleden. Daarmee heeft het hof mijns inziens de aangehaalde stellingen over de dalende trend van de rente verworpen. Onbegrijpelijk is dat niet. Uit de trend van de rente bij het sluiten van de verzekering kunnen geen conclusies worden verbonden over de toekomstige ontwikkelingen.

Sub-subonderdeel 2.3c-III stelt voorop dat het in dit geval schrijnend en onbegrijpelijk is dat [de cliënt] als gevolg van de redenering van het hof momenteel € 14.959,- van het Puratos pensioen uitgekeerd krijgt, terwijl het hof in rov. 10.2 uitgaat van een minimumbedrag van € 23.351,98 dat geaccepteerd zou zijn door [de cliënt] . Aangevoerd wordt dat een redelijke uitleg van de in sub-subonderdeel 2.3c-I en 2.3c-II weergegeven stellingen meebrengt dat [de cliënt] gemotiveerd heeft betoogd dat (1) hij niet (deugdelijk) is voorgelicht over de risico’s en (2) dat en waarom hij niet had ingestemd met de aangeboden verzekering indien dat wel het geval zou zijn geweest. Bovendien zou het, zoals eerder toegelicht, niet uitsluitend gaan om het risico van de rekenrente, maar juist ook om het noodzakelijk te behalen rendement dat aanzienlijk moet zijn (hoger dan 6% gemiddeld over de hele looptijd). Daarom is volgens het sub-subonderdeel onjuist (te hoge maatstaf voor de stelplicht of miskenning devolutieve werking van het appel) of onbegrijpelijk dat het hof het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de gestelde schade onvoldoende onderbouwd acht.

Dit subonderdeel bevat alleen voortbouwende klachten. Het subonderdeel slaagt voor zover het voortborduurt op de gegronde gedeelten van subonderdelen 2.1d, 2.3c-I en 2.3c-II.

Onderdeel 2.4 voert aan dat het slagen van één of meer van de bovenvermelde klachten ook rov. 13 t/m 19 van het tussenarrest en rov. 11, 12 en het dictum van het eindarrest raakt.

Ook onderdeel 2.4 is dus een voortbouwende klacht. Het onderdeel slaagt eveneens voor zover het voortborduurt op de gegronde gedeelten van het cassatiemiddel van [de cliënt] .

Mijn slotsom is dat (sub)onderdelen 2.1, 2.2a, 2.2c en 2.3c-II (p. 16 e.v.) (gedeeltelijk) slagen. De (sub)onderdelen 2.3a, 2.3c-I en 2.3c-III en 2.4 slagen voor zover zij op die klachten voortbouwen. De overige onderdelen acht ik ongegrond. Het gedeeltelijk slagen van de genoemde onderdelen brengt mee dat het bestreden arrest mijns inziens niet in stand kan blijven.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Het incidenteel cassatieberoep is door Aon ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het middel in het principaal cassatieberoep gegrond wordt bevonden. Naar mijn mening is aan die voorwaarde voldaan (zie onder 5.52 hiervoor).

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is gericht tegen het oordeel in rov. 8-10 en 12 van het tussenarrest dat Aon in haar zorgplicht jegens [de cliënt] is tekortgeschoten omdat zij hem niet heeft gewezen op het risico van een dalende rekenrente. Het cassatieberoep vangt aan met een inleiding. Daarna volgen drie cassatieklachten (hierna: onderdelen).

De inleiding bevat, naast een samenvatting van het bestreden oordeel, een opsomming van vijf uitgangspunten (a t/m e). Onder (a) t/m (d) wordt vermeld dat Aon over haar advies aan [de cliënt] in 1999 om de waarde van het Puratos pensioen aan Delta Lloyd over te dragen en over de toen gehanteerde rekenrente (onder meer) het volgende heeft aangevoerd:61.

(a) Ten tijde van de advisering in 1999 werd door alle verzekeraars, waaronder Delta Lloyd, standaard een (vaste) rekenrente gehanteerd van (ten minste) 5%. Dit is ook de rekenrente waarvan Aon in haar advisering is uitgegaan. Dit was toen een realistisch, gangbaar, prudent en juist uitgangspunt. Uitgaan van een lagere rekenrente zou onjuist zijn geweest en zou hogere premieverplichtingen voor [de cliënt] tot gevolg hebben gehad.

(b) Het bedoelde uitgangspunt was gebaseerd op historische gegevens en resultaten (een jarenlange stabiele, hoge rentestand). In de periode 1990-2003 was de marktrente structureel boven de 5%; de actuele marktrente in 1999 was circa 6%. Op basis daarvan was het in 1999 ondenkbaar dat de rente een risico zou vormen voor het pensioen van [de cliënt] . In dat opzicht was het risico dat [de cliënt] zou lopen met de waardeoverdracht de facto futiel. Het was ondenkbaar dat de rente zou instorten, laat staan dat op enig moment pensioen zou moeten worden aangekocht tegen renten tussen de 1 en 2% (zoals dat op de pensioendatum, 1 juni 2015, het geval was).

(c) De rentedaling tussen 1999 en de pensioendatum was extreem (uitzonderlijk), geheel onvoorzien (onverwacht) en onvoorzienbaar. Er was in 1999 geen enkele aanleiding en/of noodzaak om dergelijke (toekomstige) marktomstandigheden te verwachten.

(d) De gehanteerde vaste rekenrente van 5% was bovendien conform het beleid van De Nederlandsche Bank (verder: DNB) van destijds.

Vervolgens wordt als uitgangspunt (e) genoemd dat het hof in rov. 11 van het tussenarrest is meegegaan in het door het hof als volgt samengevatte betoog van Aon:

(e) De wijze waarop Aon de rente hanteerde was gangbaar en realistisch. Zij heeft het risico van de rente op goede gronden op 5% kunnen inschatten, daarbij prudent gerekend met de vaste rekenrente die de verzekeraars hanteerden. Zij is uitgegaan van de uitgangspunten van DNB, terwijl de ontwikkeling van de rente nadien extreem negatief en destijds niet redelijkerwijs voorzienbaar was.

Daarna volgen de onderdelen. Onderdeel 1 stelt dat rov. 8-10 en 12 van het tussenarrest berusten op een onjuiste rechtsopvatting over de zorgplicht van een tussenpersoon/assurantieadviseur en hetgeen in een geval zoals hier aan de orde van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur mag worden verwacht. Volgens het onderdeel schiet een tussenpersoon/assurantieadviseur niet tekort in zijn zorgplicht indien hij in de onder (a)-(e) genoemde omstandigheden niet wijst op het risico van een dalende rekenrente. In die omstandigheden zou niet van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur verwacht mogen worden dat hij daarop in zijn advisering wijst.

In dat verband betoogt het onderdeel dat het geen schending van de zorgplicht is dat een tussenpersoon/assurantieadviseur niet wijst op het risico van een dalende rekenrente indien (de kans op verwezenlijking van) dat risico op het moment van de advisering slechts theoretisch en/of niet serieus (namelijk de facto futiel, ondenkbaar en onvoorzienbaar) is, ook al kent de pensioendeelnemer (in casu [de cliënt] ) dat risico niet en behoefde hij dat risico ook niet te kennen. Om te voldoen aan de zorgplicht en de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur zou volstaan dat in de advisering een rente wordt gehanteerd die gangbaar, realistisch en prudent is. In de onder (a)-(e) genoemde omstandigheden zou daarom niet kunnen worden volgehouden dat de invloed van een hogere of lagere rekenrente op de hoogte van het pensioen relevante informatie is die de tussenpersoon/assurantieadviseur in zijn advies moet betrekken, zo bepleit het onderdeel.

Het onderdeel concludeert dat Aon naar de maatstaven van 1999 prudent heeft geadviseerd, in die zin dat een rekenrente van 5% toen gangbaar was en dat Aon [de cliënt] mede gelet op de overige onder (a)-(e) genoemde omstandigheden niet hoefde te wijzen op het risico van een dalende rente. Omdat het risico van een dalende rente ten tijde van de advisering slechts theoretisch en/of niet serieus was, zou ook de omstandigheid dat (in de woorden van het hof) “vast” “onzeker” maar misschien lucratief werd, niet meebrengen dat Aon [de cliënt] duidelijk had moeten waarschuwen voor het (onbekende) risico van een dalende rente. Volgens het onderdeel geldt dit temeer indien de tussenpersoon/assurantieadviseur bij zijn advisering uitgaat van het beleid (de uitgangspunten) van DNB aangaande de rekenrente.

Onderdeel 2 voert aan dat de oordelen van het hof in rov. 8-10 en 12 van het tussenarrest onvoldoende zijn gemotiveerd gezien de onder (a)-(d) samengevatte stellingen van Aon en/of het onder (e) samengevatte betoog van Aon waarin het hof is meegegaan. In dat licht valt volgens het onderdeel zonder nadere motivering niet in te zien dat Aon is tekortgeschoten in haar zorgplicht door [de cliënt] niet te wijzen op het risico van een dalende rekenrente.

De onderdelen 1 en 2 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij scharnieren op de stellingen (1) dat een rekenrente van 5% in 1999 gangbaar, realistisch en prudent was en (2) dat het risico op een dalende rekenrente in 1999 theoretisch en onvoorzienbaar was.

Ad (1) De eerste stelling heeft het hof niet miskend. Het hof is er met Aon vanuit gegaan dat zij in 1999 op goede gronden een rekenrente van 5% heeft gehanteerd (tussenarrest, rov. 11). Deze omstandigheid maakt mijns inziens echter niet onbegrijpelijk dat Aon [de cliënt] volgens het hof had moeten wijzen op het risico van een dalende rente, waaraan [de cliënt] bij een waardeoverdracht van het gegarandeerde Puratos pensioen naar de pensioenverzekering van Delta Lloyd zou worden blootgesteld (tussenarrest, rov. 10). De daadwerkelijke ontwikkeling van de rente kan namelijk (sterk) afwijken van de prognose, zeker over een periode van 15 jaar (het advies dateert uit 1999 en de pensioendatum was 1 juni 2015).

Ad (2) Ook de tweede stelling leidt er niet toe dat het oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Ik stel voorop dat het hof niet tot uitgangspunt heeft genomen dat Aon had moeten waarschuwen voor een rentestand tussen 1% en 2% (zoals het geval was op de pensioendatum). Het hof gaat er vanuit dat Aon zonder de schending van de zorgplicht scenario’s zou hebben geschetst op basis van rentes tussen 4% en 6%. In dat licht komt het erop aan of Aon gemotiveerd heeft betoogd dat een rente van 4% (dat wil zeggen 1 procentpunt lager dan de door haar gehanteerde rekenrente) in 1999 theoretisch en onvoorzienbaar zou zijn geweest. Een zodanig betoog behoefde het hof naar mijn mening in de aangehaalde passages niet te lezen.

In dat verband merk ik nog het volgende op. Aon heeft in punt 26 van haar akte na tussenarrest onder meer gesteld: “In de periode 2000-2006 was op basis van de Actuariële Principes Pensioenfondsen een rekenrente van 4% voorgeschreven en gangbaar.” Verder heeft zij in punt 30 van die akte het volgende naar voren gebracht: “In 1999 (ten tijde van de overdracht van het (nominale) premievrije pensioen in de individuele C-polis) was de risicovrije 15-jaars rente 4.67% (zie de eerste tabel bij vraag 2).” Deze stellingen duiden er in mijn ogen niet op dat een rekenrente van 4% in 1999 louter theoretisch en onvoorzienbaar zou zijn geweest.

Dit betekent dat ik onderdelen 1 en 2 van het incidenteel cassatieberoep ongegrond acht.

Onderdeel 3 bestrijdt rov. 8 van het eindarrest. In deze overweging memoreert het hof zijn beslissing uit het tussenarrest over de zorgplicht van Aon inzake de rekenrente. Het onderdeel voert aan dat rov. 8 van het eindarrest voortbouwt op de door onderdelen 1 en 2 bestreden oordelen en daarom ook door de klachten van onderdelen 1 en 2 wordt geraakt.

Onderdeel 3 is een voortbouwende klacht. Het onderdeel deelt het lot van de andere klachten van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en slaagt mijns inziens dus evenmin.

Daarmee acht ik alle klachten van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ongegrond.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G