HR, 15-09-2017, nr. 16/02745

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 16 waarin het hof oordeelt dat [eiser] haar beroep op verjaring onvoldoende heeft onderbouwd. Onderdeel II bestrijdt ’s hofs oordeel in (rov. 4 in combinatie met) rov. 15 dat van [eiser] als goed werkgever gevergd had kunnen worden dat zij [verweerders] waarschuwde dat zij met de waardeoverdracht een (te) groot risico nam. Onderdeel III bevat uitsluitend voortbouwende klachten tegen rov. 17 tot en met 21 en het dictum.

Onderdeel I - verjaring en klachtplicht

Onderdeel I komt met de subonderdelen I.1-I.4 op tegen rov. 16 waarin het hof het beroep van [eiser] op verjaring (memorie van antwoord onder 13) heeft gepasseerd op de grond dat zij onvoldoende heeft gesteld op welk moment [verweerders] bekend is geworden met de schade als gevolg van de waardeoverdracht. Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof ten onrechte het beroep van [eiser] op schending van de klachtplicht niet heeft behandeld.

Verjaring

Bij de beoordeling van de subonderdelen I.1-I.4 wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een subjectieve, daadwerkelijke bekendheid,3.zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat.4.De subjectieve opvatting van de bekendheidseis brengt met zich dat:

“(…) degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.”5.

Daarbij geldt dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen.6.Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Bepalend is welke feiten en omstandigheden bekend zijn, en niet of bekendheid bestaat met de juridische beoordeling daarvan.7.Dit betekent dat evenmin is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is.8.Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden.9.

Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden.10.

In het arrest ASR/Achmea heeft de Hoge Raad in verband met een op art. 6:10 BW gebaseerde regresvordering overwogen dat de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is. Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders.11.Dit leidt ertoe, dat het moment van aanvang van de korte termijn van art. 3:310 lid 1 BW in verband met het moment van opeisbaarheid van de vordering later kan komen te liggen dan het moment van, kort gezegd, bekendheid.12.

In de onderhavige zaak oordeelde de rechtbank in rov. 7.2 van haar eindvonnis dat niet in geschil is dat de vordering van [verweerders] niet is verjaard:

“[de maatschap] heeft als algemeen verweer aangevoerd dat zij als gevolg van het feit dat [verweerder 3] c.s. pas na ruim tien jaar een procedure zijn gestart, zij in haar verdediging wordt gehinderd, omdat zij niet meer over alle stukken over de Pensioenregeling 1999 beschikt. Hoewel het tijdsverloop [de maatschap] mogelijk enigszins bemoeilijkt verweer te voeren, moet vooropgesteld worden dat niet in geschil is dat de vordering van [verweerder 3] c.s. niet is verjaard en er evenmin is gesteld of gebleken dat er sprake zou zijn van rechtsverwerking. Daarbij hebben [verweerder 3] c.s. een aanzienlijk belang bij de door hen ingestelde vordering. Dat [de maatschap] niet meer over bepaalde stukken beschikken kan dan ook niet aan [verweerder 3] c.s. worden tegengeworpen.”

In hoger beroep (in de memorie van antwoord punt 13) heeft [eiser] zich alsnog op verjaring beroepen:

“[de maatschap] handhaaft ook in hoger beroep haar algemeen verweer, dat zij als gevolg van het feit dat [verweerder 3] c.s. pas na ruim tien jaar een procedure zijn gestart, in haar verdediging wordt gehinderd, omdat zij niet meer over alle stukken over de Pensioenregeling 1999 beschikt. [verweerder 3] c.s. stellen dat zij pas in februari 2009 geconstateerd zouden hebben dat door de wijziging en door de waardeoverdracht de hoogte van hun ouderdomspensioen en partnerpensioen bij 65 jaar met meer dan 40% zou zijn verminderd en dat zij ook toen pas zouden hebben geconstateerd, dat zij bij de overgang naar de Pensioenregeling 1999 ondeugdelijke informatie zouden hebben gekregen omtrent de financiële gevolgen die logischerwijs uit die overgang zouden voortvloeien.

Appellant [verweerder 1] heeft op een vraag van één van de vennoten van [de maatschap], waarom hij dacht dat [betrokkene 2] niet was overgestapt naar de pensioenregeling 1999 geantwoord dat [betrokkene 2] geen risico wilde lopen met zijn pensioen. [verweerder 3] c.s. waren zich derhalve van het begin van de onderhandelingen over de overgang in 1996, maar in ieder geval in 2003 bewust van het feit dat zij met de overstap, en ook met de waardeoverdracht, een risico namen.

[de maatschap] wijst er daarbij nogmaals op dat de polissen op haar initiatief uiteindelijk zijn opgemaakt per 1 januari 2003 met terugwerkende kracht tot 1 januari 1999, in verband met de slechte beleggingsresultaten in de jaren daarvoor. Het risico van de vermindering van het pensioen had zich derhalve in ieder geval in 2002 geopenbaard. Nu de eerste aanmaningsbrief, die als stuitingsbrief beschouwd zou kunnen worden, dateert van 18 februari 2010 (productie 11 bij de inleidende dagvaarding), beroept [de maatschap] zich op verjaring van de vorderingen van [verweerder 3] c.s. Er is immers een periode van meer dan vijf jaar gelegen tussen het opmaken van de polissen en het dus bekend zijn van de grootste risico’s en de eerste aanmaningsbrief.”13.

Het hof overweegt in rov. 16 dat dit beroep op verjaring onvoldoende is onderbouwd, en daarom wordt gepasseerd. [eiser] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld op welk moment [verweerders] bekend is geworden met de schade als gevolg van de waardeoverdracht.

Subonderdeel I.1 klaagt dat het oordeel dat [eiser] het moment van bekendheid van [verweerders] met de schade onvoldoende heeft onderbouwd rechtens onjuist en onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel ligt in de stelling dat de polissen uiteindelijk per 1 januari 2003 met terugwerkende kracht zijn opgemaakt in verband met de slechte beleggingsresultaten in de jaren daarvoor, zodat het risico van vermindering van het pensioen zich in ieder geval in 2002 heeft geopenbaard, besloten dat er toen (in 2002) bekendheid van [verweerders] was met (een deel van) de schade, althans redelijkerwijs had kunnen en moeten zijn. Daarbij wordt gewezen op het feit van algemene bekendheid dat als gevolg van de aanslagen op 11 september 2001 de beurs in elkaar klapte en dat die gebeurtenissen ook [verweerders] niet kunnen zijn ontgaan.

Subonderdeel I.2 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 16 in strijd is met art. 149 Rv, omdat [verweerders] de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden in het kader van haar beroep op verjaring ter gelegenheid van het pleidooi in appel niet heeft betwist. Betoogd wordt dat het hof uit die feiten redelijkerwijs geen andere conclusie kon trekken dan dat daaruit volgt dat [verweerders] in 2002 met zowel de (gestelde) schade (verminderd pensioen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten) als de benadeelde partij ([eiser]) bekend waren, althans hadden moeten zijn en dat het hof voorts heeft miskend dat voor de aanvang van de verjaring door [eiser] niet méér of anders had behoeven te worden gesteld. Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat het op de weg van [eiser] lag om te stellen – en zo nodig te bewijzen – op welk moment [verweerders] daadwerkelijk (subjectief) bekend waren met de schade als gevolg van de waardeoverdracht en de daarvoor aansprakelijke persoon. Voor zover de subonderdelen berusten op het uitgangspunt dat de verjaringstermijn van art. 3:310 BW al kan gaan lopen op het moment dat de benadeelde met de schade redelijkerwijs bekend had kunnen en/of moeten zijn, gaan zij dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting.

In de memorie van antwoord punt 13 heeft [eiser] aan haar beroep op verjaring ten grondslag gelegd dat [verweerders] zich in ieder geval in 2003 bewust waren van het feit dat zij met de overstap, en ook met de waardeoverdracht, “een risico namen” en, voorts, dat de polissen uiteindelijk op initiatief van [eiser] zijn opgemaakt per 1 januari 2003 met terugwerkende kracht tot 1 januari 1999, in verband met de slechte beleggingsresultaten in de jaren daarvoor, zodat “het risico van de vermindering van het pensioen zich in ieder geval in 2002 had geopenbaard.” Verder heeft [eiser] gesteld dat een periode van meer dan vijf jaar is gelegen tussen het opmaken van de polissen (per 1 januari 2003) en “het dus bekend zijn van de grootste risico’s” en de eerste aanmaningsbrief (die dateert van 18 februari 2010) die als stuitingsbrief beschouwd zou kunnen worden.

Anders dan de beide subonderdelen betogen, heeft [eiser] in de memorie van antwoord punt 13 niet gesteld – en ligt in de genoemde stellingen evenmin besloten – dat [verweerders] in 2002/2003 reeds met (een deel van) de schade bekend waren. [eiser] heeft in de memorie van antwoord punt 13 slechts gesteld dat er in 2002/2003 bekendheid was met het risico van vermindering van pensioen, oftewel met de mogelijkheid van schade. Dit is blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad onvoldoende voor het laten aanvangen van de korte verjaringstermijn. Dit is recentelijk door de Hoge Raad nog bevestigd ten aanzien van de op grond van art. 3:310 lid 1 BW (eveneens) vereiste bekendheid met de aansprakelijke persoon:

“Het middel klaagt terecht dat het hof aldus voor de aanvang van de verjaringstermijn ten onrechte doorslaggevend heeft geacht dat [...] bekend was met de mogelijkheid dat Rijkswaterstaat voor de schade aansprakelijk was en dat zij haar rechten door aansprakelijkstelling had kunnen veilig stellen. Die enkele mogelijkheid is, in het licht van de hiervoor in rov. 3.3.2 weergegeven rechtspraak, ook indien [...] professionele rechtsbijstand genoot, niet voldoende om aan te nemen dat bij [...] voldoende zekerheid bestond dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Rijkswaterstaat.”14.

In dit licht bezien kan niet worden gezegd dat ’s hofs oordeel in rov. 16 dat [eiser] in de memorie van antwoord punt 13 onvoldoende heeft gesteld op welk moment [verweerders] bekend is geworden met de schade als gevolg van de waardeoverdracht onjuist of onbegrijpelijk is.

Met betrekking tot de klacht in subonderdeel I.2, dat het hof art. 149 lid 1 Rv zou hebben geschonden omdat [verweerders] het door [eiser] in punt 13 van de MvA gestelde niet heeft betwist, kan voorts nog worden opgemerkt dat deze klacht de volgorde van het stellen en betwisten miskent. Voor de vraag of bepaalde door een partij ingenomen stellingen voldoende (concreet) zijn, is het niet van belang of die stellingen zijn betwist. Men bevindt zich met die vraag immers nog in een eerder stadium.15.Voordat de rechter toekomt aan de beantwoording van de vraag of bepaalde gestelde feiten al dan niet voldoende betwist zijn, zal immers eerst de vraag moeten worden beantwoord of voldoende feiten zijn gesteld voor het intreden van het beoogde rechtsgevolg.16.Indien dat niet het geval is, zoals het hof in rov. 16 terecht heeft overwogen, behoeft dus ook niets te worden betwist.17.De klacht gaat dus niet op.

De klacht in subonderdeel I.3 gaat ervan uit dat het hof in rov. 16 heeft geoordeeld dat [eiser] had moeten aantonen dat [verweerders] in 2002 met de totale (beweerdelijke) geleden schade bekend zou zijn geweest. In dat geval zou het hof hebben miskend dat voor aanvang van de korte verjaringstermijn in art. 3:310 lid 1 BW geen bekendheid van de benadeelde met alle schadecomponenten vereist is. Voldoende is dat hij bekend is met schade die hij lijdt of heeft geleden als gevolg van foutief handelen. Verjaring die op de voet van art. 3:310 BW begint te lopen, geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend handelen zou kunnen gaan leiden. Het subonderdeel verwijst in dit kader naar het arrest van de Hoge Raad [C/D].18.

Subonderdeel I.4 gaat ervan uit dat in rov. 16 besloten ligt dat [eiser] in de procedure een onderscheid had moeten maken tussen de bekendheid met de schade als gevolg van de waardeoverdracht en de schade als gevolg van de overstap naar de nieuwe pensioenregeling sec. In dat geval zou het hof niet alleen de regel uit het arrest [C/D] hebben miskend, maar is het bovendien buiten het debat van partijen getreden en heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven nu partijen een dergelijk onderscheid niet hebben gemaakt.

Ook deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Hoewel de Hoge Raad in het arrest [C/D] inderdaad heeft geoordeeld dat voor het aanvangen van de korte verjaringstermijn in art. 3:310 lid 1 BW niet vereist is dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen, volgt uit dat arrest wel dat daarbij nog steeds de eis geldt dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met enige schade. In rov. 3.5 van dit arrest overweegt de Hoge Raad immers dat voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. De Hoge Raad vervolgt dat die bekendheid de benadeelde immers daadwerkelijk in staat stelt om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend handelen zou gaan lijden, aldus de Hoge Raad.

Zoals bij de bespreking van de subonderdelen I.1 en I.2 al aan de orde kwam, is door [eiser] in de MvA punt 13 niet gesteld dat er in 2002 bij [verweerders] bekendheid was met enige schade, maar slechts dat er bekendheid was met de mogelijkheid van schade. De subonderdelen I.3 en I.4 bouwen voort op de aan de subonderdelen I.1 en I.2 ten grondslag liggende onjuiste gedachte dat [eiser] in de MvA punt 13 heeft gesteld dat [verweerders] in 2002 al met (een deel van) de uit de wijziging van de pensioenregeling voortvloeiende schade bekend waren.

Voorts gaan beide subonderdelen uit van een onjuiste lezing van rov. 16. Het hof heeft in die overweging niet geoordeeld dat [eiser] had moeten aantonen dat [verweerders] in 2002 met de totale (beweerdelijke) geleden schade bekend zou zijn geweest of dat [eiser] een onderscheid had moeten maken tussen bekendheid met de schade ten gevolge van de waardeoverdracht enerzijds en bekendheid met de schade ten gevolge van de overstap naar de pensioenregeling sec anderzijds. Het hof heeft in rov. 16 slechts geoordeeld dat [eiser] (in de MvA punt 13) onvoldoende heeft gesteld op welk moment [verweerders] bekend is geworden met (enige) schade als gevolg van de waardeoverdracht. Aangezien het hof in de voorgaande rechtsoverwegingen al tot de slotsom was gekomen dat ten aanzien van de overstap naar de pensioenregeling sec geen sprake was van een zorgplichtschending van [eiser], behoefde het beroep op verjaring in zoverre niet meer te worden beoordeeld. Het hof kon in rov. 16 dan ook volstaan met het oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld op welk moment [verweerders] bekend is geworden met de schade als gevolg van de waardeoverdracht. Overigens hebben partijen, anders dan subonderdeel I.4 veronderstelt, wel een onderscheid gemaakt tussen de overstap naar de pensioenregeling sec en de waardeoverdracht als separate schadeveroorzakende gebeurtenissen.19.De klacht dat het hof buiten het partijdebat is getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, omdat partijen een dergelijk onderscheid niet zouden hebben gemaakt, is dan ook tevergeefs voorgesteld.

Klachtplicht

Subonderdeel I.5 klaagt, kort samengevat, dat het hof geen enkele aandacht heeft besteed aan het, blijkens de eerste volzin van de MvA punt 13 in hoger beroep niet prijsgegeven, beroep op de klachtplicht in de conclusie van antwoord, punt 4. Geklaagd wordt dat het hof, zonodig met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv), het beroep op schending van de klachtplicht had moeten behandelen en onderkennen. Betoogd wordt dat de conclusie uit de MvA punt 13 geen andere kan zijn dan dat zowel het beroep op verjaring als het beroep op de klachtplicht zijn gedaan met het kennelijke doel dat de vorderingen van [verweerders] hadden moeten worden afgewezen, omdat zij pas in 2010 hebben geklaagd en hun vordering kenbaar hebben gemaakt, terwijl zij in 2002 althans 2003 zich al van de risico’s bewust waren geweest en met de door hen gestelde schade bekend waren. Het hof zou dit alles hetzij hebben miskend, hetzij geen inzicht hebben gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven.

Bij de beoordeling van deze klacht dient het volgende tot uitgangspunt. Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De ratio van art. 6:89 BW is dat de schuldenaar die een prestatie heeft verricht wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoord, en indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt.20.Voor koop bevat art. 7:23 BW een vergelijkbare regel met dezelfde ratio. De regels die voor die bepaling gelden, zijn van overeenkomstige toepassing bij een beroep op art. 6:89 BW.21.

Art. 6:89 BW maakt deel uit van Boek 6, titel 1, afd. 9 en is derhalve van toepassing op alle verbintenissen. Er is in de rechtspraak van de Hoge Raad geen aanknopingspunt om, bijvoorbeeld, de arbeidsovereenkomst aan toepassing van art. 6:89 te onttrekken.22.Wel geldt dat het artikel alleen ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.23.De klachtplicht geldt voor iedere rechtsvordering en elk verweer van de schuldeiser dat is gegrond op een gebrek in de prestatie, dus niet alleen voor een actie wegens een tekortkoming (wanprestatie)24., maar ook voor een (op het gebrek gebaseerde) actie uit onrechtmatige daad.25.

De in art. 6:89 BW bedoelde termijn wordt in de literatuur algemeen aanvaard als een wettelijke vervaltermijn.26.De vervaltermijn mag door de rechter niet ambtshalve worden toegepast. Dit betekent dat de schuldenaar zich op art. 6:89 BW moet beroepen.27.Tot 12 december 2014 bestond onduidelijkheid over de vraag op wie de stelplicht en bewijslast rusten met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 BW kunnen dragen. Deze stelplicht- en bewijslastverdeling is in diverse arresten28.aan de orde geweest en ook in de literatuur29.is er veel over geschreven. In het arrest Far Trading/Edco heeft de Hoge Raad hierover duidelijkheid gegeven.30.

In dat arrest herhaalt de Hoge Raad eerst zijn overweging uit het arrest [E]/Van Lanschot31.dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 BW pas aan de orde komen indien de schuldenaar het verweer voert dan niet tijdig is geklaagd. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kan art. 6:89 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval.32.

Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 BW kunnen dragen in beginsel op de schuldenaar rusten, omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoord, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in art. 6:89 BW.

De Hoge Raad vervolgt dat deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldenaar rusten. Art. 6:89 BW moet immers worden opgevat als een specifieke, in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking. Ingevolge deze bepaling is evenwel voor beantwoording van de vraag of het recht van de schuldeiser is vervallen, noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In verband met deze bijzonderheid dient volgens de Hoge Raad in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv te gelden dat, indien de schuldenaar een op art. 6:89 gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd (zie aldus het arrest [E]/Van Lanschot en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 m.nt. H.J. Snijders (Ploum/Smeets I)). Daartoe is redengevend dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen om de schuldenaar te beschermen, indien op hem ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten, terwijl de in dat verband relevante feiten vooral gelegen zijn in het domein van de schuldeiser.33.

Aldus heeft de Hoge Raad met het arrest Far Trading/Edco verduidelijkt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de klachtplicht een ‘drieslag’ of ‘drietrapsraket’ betreft:

1. Alvorens art. 6:89 BW toegepast kan worden, moet door de schuldenaar het verweer gevoerd worden dat niet tijdig is geklaagd. Ambtshalve toepassing van het artikel is niet mogelijk.

2. Vervolgens is het aan de schuldeiser om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dát en op welk moment is geklaagd.

3. Daarna is het aan de schuldenaar om de feiten die een beroep op art. 6:89 BW kunnen dragen te stellen en zo nodig te bewijzen. Daarbij gaat het om feiten (i) waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoord, én (ii) dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in art. 6:89 BW.34.

Het subonderdeel ziet op de eerste ‘slag’ of ‘trede’, namelijk of het hof in de gedingstukken een (in appel gehandhaafd) beroep van [eiser] op schending van de klachtplicht had moeten lezen. Ter ondersteuning van het betoog dat in de gedingstukken een dergelijk bevrijdend verweer van [eiser] valt te lezen, wijst het subonderdeel op de stellingen dat:

Voorts wordt in het subonderdeel gewezen op de volgende feiten die [eiser] in appel (in de MvA punt 13) aan die hiervoor weergegeven stellingen zou hebben toegevoegd:

De hiervoor genoemde stellingen zijn blijkens de MvA punt 13 aangevoerd in het kader van het (expliciete) beroep van [eiser] op bevrijdende verjaring (art. 3:310 lid 1 BW). Aan het slot van de MvA punt 13 wordt aan deze stellingen immers de navolgende gevolgtrekking verbonden:

“Het risico van de vermindering van het pensioen had zich derhalve in ieder geval in 2002 geopenbaard. Nu de eerste aanmaningsbrief, die als stuitingsbrief beschouwd zou kunnen worden, dateert van 18 februari 2010 (productie 11 bij de inleidende dagvaarding), beroept [de maatschap] zich op verjaring van de vorderingen van [verweerder 3] c.s. Er is immers een periode van meer dan vijf jaar gelegen tussen het opmaken van de polissen en het dus bekend zijn van de grootste risico’s en de eerste aanmaningsbrief.”

Gelet op deze gevolgtrekking, die de stellingen van [eiser] duidelijk in de sleutel van bevrijdende verjaring plaatst en de vrijheid die de feitenrechter toekomt bij de interpretatie van de gedingstukken en de daarmee corresponderende beperkte toets in cassatie35., is het zeker niet onbegrijpelijk dat het hof in de hiervoor vermelde stellingen niet (ook) een beroep op de klachtplicht heeft gelezen. Zoals gezegd, is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat art. 6:89 BW niet ambtshalve mag worden toegepast, maar dat de schuldenaar daarop een beroep moet doen. Met dit uitgangspunt valt moeilijk te rijmen dat de rechter een beroep op de klachtplicht al te gemakkelijk in de gedingstukken zou mogen “inlezen”, laat staan moeten inlezen. Dit zou ook op gespannen voet staan met de belangen van de wederpartij (de schuldeiser) die – nadat door de schuldenaar een beroep op de klachtplicht is gedaan – dient te stellen en zo nodig te bewijzen dát en op welk moment door haar is geklaagd (‘de tweede trede’). Gelet op het vorenstaande falen de klachten in subonderdeel II.5.

Overigens mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat [eiser] heeft gesteld dat [verweerders] in 2002/2003 al met de door hen gestelde schade bekend waren (zie ook hiervoor onder 3.1.12-3.1.14).

Onderdeel II – Zorgplicht uit hoofde van goed werkgeverschap

Voordat onderdeel II wordt besproken, maak ik een aantal inleidende opmerkingen.

Het gaat in deze zaak om de wijziging van een pensioenregeling op initiatief van de werkgever. Bij het werknemerspensioen kunnen drie rechtsverhoudingen worden onderscheiden:

(i) werkgever en werknemer (de ‘pensioentoezegging’ of ‘pensioenovereenkomst);

(ii) werkgever en pensioenverzekeraar of -fonds (ter uitvoering van de pensioentoezegging);

(iii) werknemer (‘deelnemer’) en pensioenverzekeraar of – fonds (om de aanspraak van de werknemer op deze te bepalen).36.

In het onderhavige geval gaat het om de rechtsverhouding onder (i): de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Zoals ook het hof heeft overwogen (rov. 4), is een pensioenregeling een arbeidsvoorwaarde die werkgever en werknemer (bij aanvang van het dienstverband) overeenkomen. Arbeidsvoorwaarden kunnen gedurende de looptijd van een arbeidsovereenkomst worden gewijzigd. Daarvoor is in beginsel instemming nodig van beide partijen. Ook wijziging van de pensioenovereenkomst behoeft – als uitgangspunt – de instemming van iedere werknemer afzonderlijk. Het besluit tot wijziging van de pensioenregeling kan materieel als een aanbod voor een wijziging van de pensioenovereenkomst worden gezien.37.Er komt dan met de in de aanvaarding (art. 6:217 e.v. BW) besloten liggende instemming van de werknemer een nieuwe, gewijzigde pensioenovereenkomst tot stand.38.Aanbod en aanvaarding van een wijziging van de pensioenovereenkomst kunnen, net als bij het aangaan van een pensioenovereenkomst zelf, vormvrij geschieden en dus ook in een of meer gedragingen, waaronder begrepen een stilzwijgen, besloten liggen (vgl. art. 3:37 BW).39.

Verder is van belang dat in de onderhavige zaak twee ‘keuzes’ kunnen worden onderscheiden:

1. In de eerste plaats hadden de werknemers de keuze tussen het behoud van de bij aanvang van het dienstverband overeengekomen Eindloonregeling op grond waarvan zij vanaf hun 65e levensjaar een gegarandeerd ouderdomspensioen uitgekeerd zouden krijgen óf een overstap naar de Pensioenregeling 1999 die een “beschikbare premie-regeling” behelst, waarbij de hoogte van de pensioenuitkering niet is gegarandeerd, maar afhankelijk is van het bij het 65e jaar beschikbare kapitaal en de (markt)omstandigheden op dat moment (met name de rekenrente en de gemiddelde levensverwachting).

2. Indien gekozen werd voor een overstap naar de Pensioenregeling 1999 hadden de werknemers vervolgens de keuze tussen de variant mét inbreng van de waarde van het ten tijde van de overgang reeds opgebouwde pensioenkapitaal onder de Eindloonregeling (hierna ook wel aangeduid als de “waarde inbreng” of “waardeoverdracht”) óf de variant zonder waarde inbreng, waarbij de reeds opgebouwde, gegarandeerde pensioenaanspraken buiten de nieuwe pensioenregeling werden gehouden.

Het hof heeft in rov. 4 van het bestreden arrest – met betrekking tot beide ‘keuzes’ –

vooropgesteld dat de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) meebrengt dat de werkgever zorgvuldig moet omgaan met de belangen van de werknemer bij ingrijpende veranderingen in diens arbeidsvoorwaarden, zoals een wijziging van diens pensioenregeling. Volgens het hof betekent dit meer concreet dat de werkgever voldoende informatie dient te verstrekken aan de werknemer en al datgene dient te doen wat redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd om te voorkomen dat de werknemer onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken instemt met een wijziging van zijn pensioenregeling. Verder dient de werkgever onder omstandigheden de werknemer te waarschuwen voor risico’s die aan de wijziging zijn verbonden. Hoever deze zorgplicht van de werkgever in concreet geval strekt, hangt af van de omstandigheden van het geval.

In cassatie staat niet meer ter discussie dat [eiser] ten aanzien van ‘keuze 1’, de overstap van Eindloonregeling naar de Pensioenregeling 1999, aan haar uit het goed werkgeverschap voortvloeiende zorgplicht heeft voldaan. Het hof heeft immers – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat [eiser] in de gegeven omstandigheden niet gehouden was tot het (doen) verstrekken van meer of andere inlichtingen over de nieuwe pensioenregeling dan zij (al dan niet via [betrokkene 1]) heeft gedaan. In het bijzonder behoefde [eiser] niet te waarschuwen voor het verschil tussen de bestaande gegarandeerde pensioenuitkering en de in te voeren beschikbare premie-regeling, waarbij de pensioenuitkering afhankelijk zou worden van beleggingsresultaat, gemiddelde levensverwachting en rekenrente per datum pensioen en de daaraan verbonden risico’s. [eiser] mocht [verweerders] daarmee genoegzaam bekend veronderstellen dan wel mocht hen in staat achten zelf door te vragen en/of onderzoek te doen naar de aard van de voorgestelde pensioenregeling (rov. 13). Bij dit oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat [verweerders] ten tijde van de overstap ervaren assistent-accountants waren, die uit hoofde van hun functie en de daarbij behorende kennis en ervaring, geacht mochten worden voldoende bekend te zijn met de risico’s om de nieuwe pensioenregeling op haar merites te kunnen beoordelen, eventueel na over deze risico’s desgewenst nadere vragen te hebben gesteld aan [eiser] of [betrokkene 1] of een derde. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat [verweerders] ruim (enkele jaren) de tijd hebben gehad de nieuwe, voorgestelde pensioenregeling te onderzoeken en dat zij ruimschoots de gelegenheid hebben gehad vragen over de regeling te stellen, waarbij [eiser] [betrokkene 1] had ingeschakeld als deskundige pensioenadviseur (zie met name rov. 5-7 en 9).

Nu is dus alleen nog aan de orde de vraag waartoe [eiser] op grond van de uit de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) voortvloeiende zorgplicht gehouden was bij ‘keuze 2’, te weten wél of geen waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioenkapitaal in de nieuwe pensioenregeling. Het hof overweegt in rov. 15 dat op dit punt van [eiser] als goed werkgever gevergd had kunnen worden dat zij [verweerders] waarschuwde dat zij hiermee een (te) groot risico namen. Rov. 15 luidt als volgt:

“15. Ten aanzien van de inbreng van de waarde van het ten tijde van de overgang naar de Pensioenregeling 1999 reeds opgebouwde pensioenkapitaal onder de eindloonregeling is het hof van oordeel dat op dat punt van [eiser] als goed werkgever gevergd had kunnen worden dat zij [verweerders] waarschuwde dat hij hiermee een (te) groot risico nam. Het ging hier om reeds gedurende vele jaren opgebouwde, gegarandeerde pensioenaanspraken, die door de waardeoverdracht kwamen bloot te staan aan de eerder genoemde risico’s. Door ook dit reeds opgebouwde, gegarandeerde pensioen in de nieuwe regeling onder te brengen, zetten [verweerders] hun volledige pensioen op het spel, niet alleen hun toekomstige pensioenopbouw. Ook al moet [verweerders], zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, geacht worden dit te hebben begrepen en geweten, toch gold voor [eiser] als werkgever de plicht [verweerders] te beschermen tegen eventuele lichtzinnigheid en ondoordachtheid door hem erop te wijzen dat hiermee ten aanzien van zijn pensioen elke spreiding / beperking van risico werd verlaten. Daarbij speelt mee dat de reden voor [eiser] om af te willen stappen van de eindloonregeling (onbetaalbaarheid daarvan op termijn) niet, althans in mindere mate opging voor de waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioen. Ook acht het hof mede van belang dat [betrokkene 1] individuele voorbeeldberekeningen heeft gemaakt met en zonder waarde inbreng, waarbij de berekening zonder waarde inbreng tot een aanzienlijk lager pensioen leidde dan die met waarde inbreng, maar dat deze vergelijking onzuiver was doordat bij de variant zonder waarde-inbreng niet werd meegenomen het alsdan behouden, tot dan toe opgebouwde, gegarandeerde pensioen. Eventuele nalatigheden in de informatievoorziening door [betrokkene 1] op dit punt komen in de verhouding tussen [eiser] en [verweerders] voor rekening van [eiser].”

Het hof neemt de hiervoor genoemde waarschuwingsplicht van [eiser] dus aan op grond van de volgende omstandigheden van het geval:

(i) de aard en ernst van het risico voor [verweerders], te weten dat zij met de waarde inbreng van de reeds gedurende vele jaren opgebouwde, gegarandeerde pensioenaanspraken, hun volledige pensioen op het spel zetten. Wat deze risico's zijn heeft het hof benoemd in rov. 5: blootstelling aan het beleggingsrisico, langlevenrisico en rekenrenterisico. Door de waarde inbreng troffen deze risico's niet alleen hun toekomstige pensioenopbouw, maar hun volledige pensioen.

(ii) dat de reden voor [eiser] om af te willen stappen van de eindloonregeling (de onbetaalbaarheid daarvan op termijn) niet, althans in mindere mate, opging voor de waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioen. Ik lees deze overweging zo dat het (uit financieel oogpunt) voor [eiser] niet uitmaakte of [verweerders] al dan niet zouden overgaan tot waarde inbreng, zodat op hem temeer de plicht rustte om [verweerders] te beschermen tegen lichtvaardigheid en ondoordachtheid.

(iii) dat [betrokkene 1] individuele voorbeeldberekeningen heeft gemaakt van het te verwachten jaarlijkse ouderdomspensioen onder de Pensioenregeling 1999, waarbij onderscheid is gemaakt tussen de variant mét en de variant zonder waarde inbreng (zie productie 5 bij de inleidende dagvaarding). De berekening zonder waarde inbreng leidde tot een aanzienlijk lager pensioen dan die mét waarde inbreng, maar deze vergelijking was onzuiver doordat bij de variant zonder waarde inbreng niet werd meegenomen het alsdan behouden, tot dan toe opgebouwde, gegarandeerde pensioen onder de Eindloonregeling. Ik lees deze overweging zo dat de variant zonder waarde inbreng hierdoor ten onrechte als nóg minder gunstig werd voorgesteld vergeleken met de variant mét waarde inbreng.

Uit rov. 15, vierde volzin blijkt dat het hof de hiervoor genoemde waarschuwingsplicht van [eiser] aanneemt, ondanks de omstandigheid dat [verweerders] moeten worden geacht ‘te hebben begrepen en geweten’ dat zij met de waardeoverdracht hun volledige pensioen op het spel zetten, niet alleen hun toekomstige pensioenopbouw. Het hof overweegt dat ondanks die wetenschap en dat begrip, op [eiser] de plicht rustte om [verweerders] te beschermen tegen ‘eventuele lichtvaardigheid en ondoordachtheid’ door hen erop te wijzen dat met de waardeoverdracht ten aanzien van hun pensioen elke spreiding / beperking van risico werd verlaten.

Subonderdeel II.1 klaagt dat het hof in rov. 4 in combinatie met de eerste vier volzinnen van rov. 15, en dan met name het oordeel dat [eiser] als goed werkgever [verweerders] ervoor had moeten waarschuwen dat zij met de overdracht van de waarde van het reeds opgebouwde en gegarandeerde pensioen een te groot risico nam en dat [eiser] de plicht had [verweerders] te beschermen tegen eventuele lichtvaardigheid en ondoordachtheid, óók al wordt [verweerders] geacht de risico’s te hebben begrepen en geweten, een (veel) te vergaande zorgplicht op de werkgever heeft gelegd en aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel betoogt onder meer dat de door het hof aangenomen zorgplicht en maatstaf niet volgen uit rechtspraak van de Hoge Raad en evenmin aansluiten op de aard en het karakter van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) en de wijze waarop daar invulling aan wordt gegeven.

Hoewel het subonderdeel (en overigens ook de hierna te bespreken subonderdelen II.2 en II.3) is gericht tegen “’s hofs oordeel in rov. 4 in combinatie met de eerste vier volzinnen van rov. 15”, zijn er geen inhoudelijke klachten gericht tegen ’s hofs vooropstelling in rov. 4. [verweerders] lijken de klacht in hun s.t. punten 3.26-3.28 wel te lezen als (mede) gericht tegen rov. 4. [eiser] heeft in haar repliek punt 6 echter verduidelijkt dat met subonderdeel II.1 niet is bedoeld om aan te voeren dat het goed werkgeverschap nimmer een waarschuwingsplicht voor de werkgever kan meebrengen. Er kan dan ook vanuit worden gegaan dat ’s hofs vooropstelling in rov. 4 niet wordt bestreden. Die vooropstelling over de norm van goed werkgeverschap is overigens juist, ook in de tijd waarom het hier gaat, eind jaren negentig.

Voor zover het subonderdeel (cassatiedagvaarding, p. 9, tweede alinea) zo moet worden gelezen dat het betoogt dat het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) – anders dan in een situatie van eenzijdige wijziging (al dan niet door middel van een wijzigingsbeding (art. 7:613 BW), waarbij de pensioenovereenkomst zonder (nadere) instemming van de werknemer wordt gewijzigd) – in een situatie van wijziging van arbeidsvoorwaarden mét instemming van de werknemers geen rol kan spelen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.40.

Uit diverse arresten van de Hoge Raad valt immers af te leiden dat de werkgever bij een wijziging met wederzijds goedvinden gehouden is om de werknemer voorafgaand juist en in voldoende mate te informeren over de inhoud van die wijziging, alsmede de gevolgen die de wijziging voor de individuele werknemer kan hebben.41.Ook in de literatuur wordt een uit de norm van goed werkgeverschap voortvloeiende informatieplicht van de werkgever aangenomen.

Lutjens stelt bijvoorbeeld dat het niet informeren van de werknemer over een voor hem relevante wijziging van de pensioenovereenkomst een schending van de zorgplicht of een handelen in strijd met goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) kan zijn. Indien een werknemer niet is geïnformeerd, is hij zich niet bewust van de wijziging. Een voor hem nadelige wijziging kan hem dan niet worden tegengeworpen. Voorts geldt dat de werknemer door onbekendheid met de wijziging niet in staat zal zijn zelf vervangende maatregelen te nemen, waardoor hij schade kan leiden. Schending van de zorgplicht kan een grond zijn voor de plicht tot schadevergoeding.42.

Ook Schop stelt zich op het standpunt dat de werkgever bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden door middel van instemming een informatieplicht heeft. Deze plicht vloeit voort uit de eis tot goed werkgeverschap en houdt in dat de werkgever de werknemer adequaat informeert, ook over de gevolgen die deze wijzigingen hebben voor de individuele werknemer.43.

Volgens Jellinghaus brengt de informatieplicht mee dat de werkgever de werknemer vooraf deugdelijk moet informeren over de inhoud van de beoogde nieuwe arbeidsvoorwaarden alsmede de gevolgen die de wijziging voor deze werknemer met zich brengen. Hij kan niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie. Bovendien zal de werknemer een redelijke termijn moeten worden gegund om deze informatie te overdenken. Wanneer de werkgever hieraan niet voldoet, kan hij de werknemer in redelijkheid niet aan de bereikte overeenstemming houden. Er is dan sprake van strijd met het goed werkgeverschap.44.

Het subonderdeel stelt voorts aan de orde dat het in deze zaak gaat om een vrijwillige keuze van [verweerders] om de bestaande pensioenregeling te verruilen, waarbij het gaat om ter zake voldoende kundige werknemers die voldoende tijd hebben gehad om er over na te denken, onderzoek te doen en bovendien van informatie zijn voorzien door een door de werkgever ter beschikking gestelde adviseur, waarbij de werknemers zijn gewezen op het risico dat het rendement ook zelfs negatief kon zijn. In een dergelijke situatie bestaat er volgens het subonderdeel geen andere maatstaf dan ook overigens voor rechtshandelingen zoals betreffende de totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten in het arbeidsrecht geldt en bestaat er geen zorgplicht om een werknemer die door het hof in rov. 5 en 6 als voldoende deskundig en bekend met de risico’s van het beleggen kon worden beschouwd, wat betreft de waardeoverdracht (opeens) tegen zichzelf te moeten beschermen. Daarbij wordt er in het subonderdeel op gewezen dat een werkgever geen financiële dienstverlener is en in dat kader ook geen maatschappelijke functie vervult die vergelijkbaar is met een financiële dienstverlener. Volgens het subonderdeel is slechts van belang of de betrokken werknemers voldoende op de hoogte waren van de risico’s van hun keuze. Dat zij dit waren is door het hof in rov. 5 en 6 aangenomen, zodat er van enige (verdere) waarschuwingsplicht geen sprake is of kan zijn (geweest). Het hof heeft dit alles in rov. 4 en 15 hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Ik begrijp de overweging van het hof in rov. 15, dat [verweerders] moeten worden geacht de risico’s ‘te hebben begrepen en geweten’ als volgt: ook al was in algemene zin sprake van wetenschap bij [verweerders] van de risico’s van de nieuwe pensioenregeling, deze wetenschap ontsloeg [eiser] niet van de waarschuwingsplicht jegens [verweerders] Die waarschuwingsplicht strekte ertoe om na te gaan of [verweerders] zich daadwerkelijk realiseerden dat door de waarde inbreng deze risico’s zouden gelden voor hun gehele pensioen. Het doel van de waarschuwingsplicht is immers de werknemer te beschermen tegen de eigen onvoorzichtigheid bij het maken van een eigen keuze. Dit doel wordt alleen bereikt wanneer kan worden aangenomen dat de werknemer zich daadwerkelijk bewust is van bepaalde risico’s.45.

Vergelijk voor het verschil tussen ‘weten’ en ‘daadwerkelijk realiseren’ ook het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2012, JAR 2012/292.46.In die zaak ging het over een tussen werkgever en werknemer gesloten beëindigingsovereenkomst. De werknemer beschikte ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst over personeelsopties en kwam er enige tijd na het sluiten van de overeenkomst achter dat deze uit zijn effectendepot waren verwijderd wat betekent dat deze feitelijk niet meer konden worden uitgeoefend. De werknemer maakt daartegen bezwaar. Naar het oordeel van het hof was het uitoefenen van de opties na afloop van de arbeidsovereenkomst onderhandelbaar. Door de werknemer niet op het vervallen van de optierechten te wijzen, heeft de werkgever naar het oordeel van het hof in strijd met zijn verplichtingen als goed werkgever gehandeld. Daarbij acht het hof niet van belang of uit de (eerder) aan de werknemer ter hand gestelde stukken volgde dat de opties zouden vervallen bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook als de werknemer wist dat de opties zouden vervallen had de werkgever dat ter sprake moeten brengen, nu de werknemer zich dat tijdens de onderhandelingen kennelijk niet realiseerde (anders had hij de opties wel ter sprake gebracht) en de werkgever er geen belang bij had dat de werknemer zijn opties niet uitoefende omdat het uitoefenen van de opties voor de werkgever geen financiële nadelen had, maar voor de werknemer wel een financieel voordeel kon opleveren. De Hoge Raad verwierp het tegen het arrest van het hof gerichte cassatieberoep, dat mede klachten bevatte tegen het hiervoor weergegeven oordeel van het hof, met toepassing van art. 81 RO. A-G Spier merkte ten aanzien van deze klachten het volgende op:

“3.5 Onderdeel 2, waarvan de onderdelen 2.5 en 2.6 geen klachten behelzen, kant zich tegen rov. 3.11. Daarin overweegt het Hof dat voor de beantwoording van de vraag of goed werkgeverschap met zich bracht dat ABN Amro het verval van de opties ter sprake zou brengen in de onderhandelingen, irrelevant is of uit de door ABN AMRO aan [verweerder] ter hand gestelde stukken volgde dat de opties zouden vervallen bij uitdiensttreding. Dit oordeel geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers zou het Hof hebben miskend dat het bestaan en de omvang van een eventuele mededelingsplicht van ABN AMRO niet los kan worden gezien van de wetenschap van [verweerder], althans van de aan hem bekend gemaakte informatie. Wanneer een werknemer weet dat zijn optierechten bij het einde van het dienstverband zullen vervallen, heeft de werkgever jegens de werknemer op dat punt geen mededelingsplicht. Een mededelingsplicht voor de ene partij is immers zonder redelijk belang wanneer de andere partij op dat punt reeds een juiste voorstelling van zaken heeft, aldus het onderdeel.

Deze klacht is onbegrijpelijk. Blijkens de twee laatste volzinnen stoelt zij op de gedachte dat [verweerder] wist dat de optierechten bij het einde van het dienstverband zouden vervallen. Het begin van de klacht haakt niet in op deze pretense wetenschap maar op een andere vraag, namelijk die wat uit de [verweerder] ter hand gestelde stukken volgt. Het is een feit van algemene bekendheid dat veel personen (natuurlijke én rechtspersonen) ter hand gestelde stukken niet of niet goed lezen. In dat laatste geval kan men bezwaarlijk zeggen dat betrokkene iets wist (een subjectief begrip). In beginsel kan dan wél worden gezegd, maar is iets anders, dat rechtens moet worden aangenomen dat hij op de hoogte was.

Hetgeen onder 3.6 werd opgemerkt, is meer dan semantiek. Wanneer iemand iets daadwerkelijk weet, dan zal het in beginsel niet nodig zijn om hem daarvan op de hoogte te stellen. Dat kan heel anders liggen als betrokkene zich iets niet herinnert (daargelaten of hij het eerder "wist"). Welnu, het Hof heeft in het midden gelaten of [verweerder] de wetenschap had die ABN AMRO hem toedicht. Het is ervan uitgegaan dat [verweerder] zich tijdens de onderhandelingen niet realiseerde dat de opties waren vervallen. De door het onderdeel betrokken stelling dat ook dan goede zin mist om hem erop te wijzen dat de optierechten zouden vervallen, is in het oog springend onjuist. Reeds daarop strandt de klacht.”47.

Gelet op de vérgaande consequenties van de waarde inbreng voor het gehele pensioen van [verweerders] – namelijk het blootstellen van het gehele pensioen aan de genoemde risico’s – behoorde [eiser] in het kader van de uit het goed werkgeverschap voortvloeiende waarschuwingsplicht, na te gaan of [verweerders] zich daadwerkelijk realiseerden dat door de waarde inbreng de risico’s zouden gelden voor hun gehele pensioen. Dat [verweerders] een vrijwillige keuze hadden, maakt dit niet anders; de waarschuwingsplicht heeft immers juist tot doel bescherming te bieden tegen het lichtvaardig maken van een eigen keuze in situaties als de onderhavige.

Het oordeel van het hof geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt de klacht van subonderdeel II.1.

Subonderdeel II.2 houdt in dat indien de Hoge Raad van oordeel is dat heden ten dage de zorgplicht van de werkgever wél zo ruim moet worden uitgelegd als in rov. 4 en 15 door het hof is geoordeeld, het hof heeft miskend dat voor de verplichting van de werkgever de maatstaf moet worden aangelegd zoals deze in de tweede helft van de jaren negentig gold. Het subonderdeel voert aan dat ook de kantonrechter in deze zin heeft geoordeeld in rov. 7.19 en dat dit door [eiser] in appel nog eens is benadrukt.48.Het hof zou deze essentiële stelling onbesproken hebben gelaten, dan wel, zonder nadere toelichting, een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven.

Het subonderdeel stelt terecht dat in deze zaak een maatstaf moet worden aangelegd zoals die op grond van de norm van goed werkgeverschap eind jaren negentig gold (ex tunc). Voor zover ik kan zien, bracht de norm van goed werkgeverschap ook toen al mee dat de werkgever bij een wijziging van arbeidsvoorwaarden zorgvuldigheid diende te betrachten en de werknemer juist en in voldoende mate diende te informeren over de inhoud en de gevolgen van die wijziging voor de individuele werknemer. Dat betekent dat ook toen de zorgplicht al tot strekking had dat de werknemer goed geïnformeerd en onder een juiste voorstelling van zaken met die wijziging kon instemmen (of kon besluiten om dat juist niet te doen).49.

Ter illustratie dat deze zorgplicht reeds in de jaren negentig gold, kan worden gewezen op een uitspraak van de rechtbank Arnhem 16 april 1998, JAR 1998/108 (Engelen/B.F.I.).50.Het ging in die zaak over de vraag of de toezegging van een pensioen op grond van het eindloon onverkort diende te worden toegepast na een tussen partijen overeengekomen demotie. De rechtbank overwoog in rov. 6.2:

“(…) Een functiewijziging zoals de onderhavige, welke met een aanzienlijke salarisvermindering gepaard gaat, kan uiteraard geen eenzijdige maatregel van de werkgever zijn, maar vergt onderlinge overeenstemming van werkgever en werknemer, waarbij de werknemer er van moet kunnen uitgaan dat de werkgever eventuele secundaire gevolgen van zijn salarisvermindering in de besprekingen signaleert en zo nodig met de werknemer zoekt naar een oplossing om deze gevolgen te voorkomen. Engelen heeft – onweersproken – gesteld dat B.F.I. nimmer aan hem heeft laten weten dat het uitgangspunt omtrent de pensioenaanspraken dat door hem werd gehanteerd onjuist zou zijn. Ofschoon dit op zichzelf niet wijst op tekortschieten in de voorlichting door de werkgever vóór het tijdstip van de functiewijziging – niet blijkt immers waarom B.F.I. van dat uitgangspunt op de hoogte had moeten zijn – leidt het wel tot de conclusie dat B.F.I. ten tijde van de bespreking over de functiewijziging de gevolgen voor de pensioenaanspraken niet heeft gesignaleerd en derhalve tekort is geschoten in de op haar rustende informatieplicht. Onder die omstandigheden moet het in strijd met redelijkheid en billijkheid worden geacht dat Engelen wordt gehouden aan de in de pensioenbrief vervatte eindloonregeling.”

Nu het hof niet van een wezenlijk andere opvatting over de waarschuwingsplicht van de werkgever is uitgegaan, faalt subonderdeel II.1.

Subonderdeel II.3 klaagt – voor het geval de klachten in de subonderdelen II.1 en II.2 niet opgaan – dat het hof in rov. 4 in combinatie met de eerste vier volzinnen van rov. 15 heeft miskend dat niet hoeft te worden gewaarschuwd voor het feit van algemene bekendheid dat bij beleggen in aandelen het rendement negatief kan zijn51.(ook niet in het kader van art. 7:611 BW), maar dat (neutrale) voorlichting ter zake voldoende is.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt heeft het hof in rov. 15 niet geoordeeld dat van [eiser] als goed werkgever gevergd had kunnen worden dat zij [verweerders] waarschuwde dat “bij het beleggen in aandelen het rendement negatief kan zijn”. De waarschuwingsplicht van [eiser] strekte ertoe om na te gaan of [verweerders] zich daadwerkelijk realiseerden dat door de waarde inbreng de genoemde risico’s, waaronder het risico van een negatief rendement, zouden gelden voor hun gehele pensioen. Dat bij beleggen het rendement negatief kan zijn, heeft het hof – in cassatie niet bestreden – bij [verweerders] bekend verondersteld (rov. 6): “Wat betreft het risico van tegenvallend rendement op de beleggingen, is het hof van oordeel dat [verweerders] tevens op de hoogte moet zijn geweest van dat risico – dat ook anno 1996 van algemene bekendheid was, maar zeker gezien de opleiding en functie van [verweerders] bij hem bekend moet zijn geweest – en dat hij zich moet hebben gerealiseerd dat hij bij een hoger rendement een hoger kapitaal c.q. pensioen zou behalen en bij een lager rendement een lager kapitaal c.q. pensioen (…).” Hiermee faalt de klacht.

Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof, gelet op de vaststelling in rov. 15 dat [verweerders] het risico van de waardeoverdracht geacht moeten worden te hebben gekend en begrepen, van een onjuiste, want veel te ver doorgevoerde zorgplicht van de werkgever ex art. 7:611 BW is uitgegaan, althans dat onbegrijpelijk is waarom de werkgever ‘in deze situatie ten aanzien van deze ter zake kundige werknemers’ nog meer of anders had moeten doen dan zij (via haar tussenpersoon) heeft gedaan. Deze klacht is een herhaling van de klacht in subonderdeel II.1 en faalt derhalve ook.

Subonderdeel II.4 bevat in de eerste plaats een rechtsklacht. Ook deze klacht vormt een herhaling van de rechtsklacht in subonderdeel II.1 (en subonderdeel II.3), zodat kan worden volstaan met de opmerking dat ook deze klacht faalt.

Daarnaast bevat het subonderdeel nog twee motiveringsklachten. De eerste motiveringsklacht houdt in dat ’s hofs oordeel in rov. 15 onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat onvoldoende zou zijn toegelicht waarom op [eiser], ondanks wetenschap en begrip van [verweerders] van de risico’s, toch een waarschuwingsplicht rustte. In dit kader wordt betoogd dat het enkele gegeven dat de waardeoverdracht tot gevolg kon hebben dat [verweerders] zijn volledige pensioen op het spel zette, onvoldoende is om aan te nemen dat [eiser] [verweerders] diende te waarschuwen voor de risico’s die [verweerders] kenden en begrepen.

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover deze ervan uitgaat dat hof zijn oordeel dat op [eiser] een waarschuwingsplicht rustte enkel heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de waarschuwingsplicht tot gevolg kon hebben dat [verweerders] hun volledige pensioen op het spel zetten. Blijkens het vervolg van rov. 15 heeft het hof bij zijn oordeel immers ook in aanmerking genomen dat (1) het ging om de waarde inbreng van reeds gedurende vele jaren opgebouwde, gegarandeerde pensioenaanspraken, (2) de reden voor [eiser] om af te willen stappen van de eindloonregeling (de onbetaalbaarheid daarvan op termijn) niet, althans in mindere mate opging voor de waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioen en (3) dat de vergelijking op basis van de door [betrokkene 1] gemaakte individuele voorbeeldberekeningen met en zonder waarde inbreng, onzuiver was en dat eventuele nalatigheden in de informatievoorziening door [betrokkene 1] op dit punt in de verhouding tussen [eiser] en [verweerders] voor rekening van [eiser] komen.

De tweede motiveringsklacht houdt in dat ’s hofs oordeel in rov. 15 onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat niet kenbaar is ingegaan op de stellingen van [eiser] dat het bij de mogelijkheid van negatief rendement gaat om een feit van algemene bekendheid en dat [verweerders] uit hoofde van hun functie kennis van de relevante risico’s hadden, zodat [eiser] geen rekening hoefde te houden met lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.52.

Deze klacht faalt. [eiser] heeft in feitelijke instanties inderdaad gesteld dat het bij de mogelijkheid van een negatief rendement gaat om een feit van algemene bekendheid53.en dat [verweerders] uit hoofde van hun functie kennis van de relevante risico’s hadden.54.De klacht ziet er echter aan voorbij dat ook het hof van deze stellingen is uitgegaan en deze kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. Daarbij is in het bijzonder te wijzen op rov. 6, waarin het hof overweegt dat [verweerders] tevens op de hoogte moet zijn geweest van het risico van tegenvallend rendement op de beleggingen dat ook anno 1996 van algemene bekendheid was, maar zeker gezien de opleiding en functie van [verweerders] bij hem bekend moet zijn geweest. In rov. 15 verwijst het hof naar deze overweging (en naar wat verder is overwogen over de overige risico's van de nieuwe pensioenregeling). Anders dan de motiveringsklacht (slot) tot uitgangspunt lijkt te nemen, heeft [eiser] in feitelijke instanties niet gesteld dat zij (om de hiervoor genoemde redenen) geen rekening hoefde te houden met lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht van [verweerders] Het voorgaande brengt mee dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist.

Subonderdeel II.5 is gericht tegen de vijfde volzin van rov. 15, waarin het hof overweegt dat bij het oordeel dat op [eiser] de in die rechtsoverweging omschreven waarschuwingsplicht rustte, meespeelt dat de reden voor [eiser] om af te willen stappen van de eindloonregeling (onbetaalbaarheid daarvan op termijn) niet, althans in mindere mate opging voor de waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioen. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste, althans onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken nu geen van partijen de stelling hebben betrokken dat de reden voor [eiser] om over te willen gaan op een andere pensioenregeling niet, dan wel in mindere mate, zou opgaan voor de waardeoverdracht. Met dit oordeel zou het hof daarom buiten het debat van partijen zijn getreden en zich schuldig hebben gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten.

Art. 149 lid 1 Rv bevat de regel dat de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van het wettelijk bewijsrecht zijn komen vast te staan. Het artikel geeft in lid 2 een uitzondering voor feiten of omstandigheden van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels. Deze mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld.

Het in art. 149 lid 1 Rv neergelegde verbod op aanvulling van de feiten dient te worden onderscheiden van het in art. 24 Rv neergelegde verbod op aanvulling dan wel uitbreiding van de feitelijke grondslag. Waar art. 149 lid 1 Rv de rechter – kort samengevat – verbiedt om bij zijn beslissing rekening te houden met feiten die geen onderdeel uitmaken van het door partijen aangevoerde feitenmateriaal, brengt art. 24 Rv naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad mee dat een rechter zijn beslissing niet mag baseren op rechtsfeiten die weliswaar kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten, maar die door de betreffende partijen niet aan zijn vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd.55.De feitelijke grondslag is in wezen de juridische kwalificatie die iemand geeft aan de door hem aangevoerde ‘feitelijke’ feiten.56.Overigens hoeft iemand die zich op een bepaald rechtsgevolg van feiten beroept niet altijd expliciet een kwalificatie op die feiten te ‘plakken’: uit de aangevoerde feiten kan de feitelijke grondslag ook impliciet blijken.57.

Tjong Tjin Tai verwoordt het verschil tussen aanvulling van de feiten en uitbreiding van de feitelijke grondslag als volgt:

“Bij aanvulling van feiten draait het om de omvang van het door partijen gezamenlijk aangevoerde feitenbestand waar de rechter in beginsel uit mag putten: het geheel van aangevoerde en gebleken feiten. Het is dus niet nodig dat deze feiten zijn ingeroepen: het volstaat als zij blijken uit overgelegde gedingstukken. Aanvulling of uitbreiding van de feitelijke grondslag betreft de vraag welke feiten in het kader van zekere rechtsregels zijn ingeroepen: de ingeroepen en gestelde rechtsfeiten. Het is hiervoor niet nodig dat ieder concreet feit dat de rechter uit eindelijk aan zijn beslissing ten grondslag legt, uitdrukkelijk door de partij ten gunste van wie dat geschiedt, is ingeroepen: dat is slechts nodig voor de essentiële rechtsfeiten.

Dit laatste wordt niet altijd onderkend. Toch volgt dit rechtstreeks uit de wet: de rechter mag zijn beslissing binnen zekere grenzen ook baseren op feiten die niet door partijen zijn gesteld, zoals feiten van algemene bekendheid (art. 149 lid 2 Rv) en feiten die ‘in het geding te zijner kennis zijn gekomen’ (art. 149 lid 1 Rv), zoals specifieke bepalingen uit een overgelegde overeenkomst. Als partijen ieder feit zouden moeten inroepen, zou de rechter nooit zelfstandig gebruik kunnen maken van feiten van algemene bekendheid.

De rechter mag zulke niet-gestelde feiten gebruiken ter staving van de feitelijke grondslag, dat wil zeggen het vaststellen en onderbouwen van de feitelijke juistheid ervan. De rechter mag rekening houden met niet-gestelde, gebleken concrete feiten, waaruit hij door middel van vermoedens tot het bestaan van gestelde rechtsfeiten kan concluderen. Daartegen mag hij zich niet baseren op niet-gestelde, niet-ingeroepen rechtsfeiten die tot de feitelijke grondslag zouden moeten behoren.”

Volgens Tjong Tjin Tai is geen sprake van het aanvullen van de feitelijke grondslag indien de rechter uit de gestelde of gebleken feiten gevolgtrekkingen en afleidingen maakt:

“Maar ook wanneer de rechter zich niet direct baseert op de gebleken feiten, maar daaruit eerst gevolgtrekkingen of afleidingen maakt, vult hij nog niet de feitelijke grondslag aan. Uitspraken hieromtrent zijn moeilijker te doorgronden, aangezien de rechter hier zelfstandig een nieuw feit formuleert, waarvan niet onmiddellijk duidelijk is waarin dat verschilt van een essentieel (rechts)feit dat als feitelijke grondslag had moeten zijn aangevoerd. Meestal betreft het hier tamelijk voor de hand liggende afleidingen die in het verlengde van de gebleken of gestelde feiten liggen. (…)”58.

Ook Beenders59.en Ahsmann60.stellen dat dat het de rechter in beginsel vrijstaat om uit de gedingstukken bepaalde conclusies te trekken en dat hij zich daarmee in beginsel niet schuldig maakt aan het ongeoorloofd aanvullen van feiten (art. 149 Rv).61.Beenders voegt daar aan toe dat het verbod op aanvulling van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv) meebrengt dat de rechter bij het trekken van conclusies de nodige voorzichtigheid dient te betrachten.62.Voorts geldt dat het onderscheid tussen een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag en een toegestaan trekken van conclusies uit de gedingstukken, niet altijd scherp is te maken. Uiteindelijk komt het erop aan wat in de gegeven omstandigheden als een redelijke interpretatie van de gedingstukken kan worden beschouwd.

Het subonderdeel stelt met juistheid dat partijen in de gedingstukken niet de stelling hebben betrokken dat de reden voor [eiser] om over te willen gaan op een andere pensioenregeling (de onbetaalbaarheid daarvan op termijn) niet, althans in mindere mate opging voor de waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioen. Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste kader stond het het hof echter vrij om deze gevolgtrekking te maken uit de door [eiser] ingenomen – en door [verweerders] niet betwiste – stelling, dat de reden om over te willen stappen op een andere pensioenregeling gelegen was in het voorkomen van onbeheersbare pensioenkosten op termijn vanwege affinancieringsverplichtingen die in het geval van de Eindloonregeling aan toekomstige salarisverhogingen van de werknemers zouden zijn verbonden.63.[eiser] heeft voorts gesteld dat zij de backserviceverplichtingen tot het moment van overgang naar de nieuwe pensioenregeling volledig voor haar rekening genomen heeft.64.Daarmee ligt de gevolgtrekking van het hof dat de hiervoor genoemde reden van [eiser] om over te willen gaan op een andere pensioenregeling niet, althans in mindere mate, geldt voor de waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioen in de nieuwe pensioenregeling, dan ook voor de hand. Het hof is daarmee niet buiten het debat getreden.

Subonderdeel II.5 bevat daarnaast de klacht dat ’s hofs oordeel in de vijfde volzin van rov. 5 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat er geen rechtsregel is die voorschrijft dat een eventuele waarschuwingsplicht van de werkgever verder strekt bij acties van werknemers die niet in het voordeel van de werkgever zijn. In ieder geval zou het hof geen inzicht hebben gegeven in zijn gedachtegang dan wel zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.

De klacht faalt. De omvang van de zorgplicht van de werkgever in een concreet geval is, zoals het hof in rov. 4 terecht heeft overwogen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daartoe dienen ook de belangen van de betrokken partijen te worden gerekend. Niet valt in te zien waarom het hof het (financiële) belang van de werkgever bij de waardeoverdracht en daarmee de mate van bezwaarlijkheid van eventuele ter bescherming van de werknemer te treffen maatregelen niet zou mogen meewegen bij het bepalen van de aard en omvang van de op de werkgever rustende zorgplicht.65.

Subonderdeel II.6 is gericht tegen de op één na laatste volzin van rov. 15, waarin het hof voor de waarschuwingsplicht mede van belang acht dat [eiser] individuele voorbeeldberekeningen heeft gemaakt met en zonder waarde inbreng, waarbij de berekening zonder waarde inbreng tot een aanzienlijk lager pensioen leidde dan die met waarde inbreng, maar dat deze vergelijking onzuiver was doordat bij de variant zonder waarde-inbreng niet werd meegenomen het alsdan behouden van het, tot dan toe opgebouwde, gegarandeerd pensioen.

Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat het mede ten grondslag leggen aan de waarschuwingsplicht, zoals geformuleerd in de eerste vier volzinnen van rov. 15, van de omstandigheid dat – kort gezegd – de vergelijking onzuiver was, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de gevolgen van het geven van een onzuivere vergelijking zich niet laten vertalen in een waarschuwingsplicht en dan zeker niet één van een werkgever.

Zoals hof in rov. 4 terecht heeft overwogen, is de omvang van de zorgplicht (waarschuwingsplicht) afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Niet is in te zien waarom de omstandigheid dat de vergelijking in de voorbeeldberekening onzuiver (lees: onvolledig) was doordat bij de variant zonder waarde-inbreng niet werd meegenomen het alsdan behouden van het, tot dan toe, opgebouwde garandeerde pensioen in de Eindloonregeling, niet zou mogen meewegen bij het bepalen van de aard en omvang van de op de werkgever rustende zorgplicht. Deze omstandigheid was voor het hof kennelijk eens te meer reden voor [eiser] om [verweerders] erop te wijzen dat met de waardeoverdracht – die dus aanmerkelijk gunstiger werd voorgesteld – elke spreiding / beperking van risico werd verlaten. Mogelijk heeft het hof daarbij laten meewegen dat [verweerders] zich bij hun keuze vóór waarde-inbreng (mede) door deze vergelijking in de voorbeeldberekening hebben laten leiden.66.

Het subonderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof met de overweging dat de vergelijking, kort gezegd, onzuiver was, het grievenstelsel heeft miskend. Daartoe wordt gewezen op het oordeel van de rechtbank in rov. 7.14 van haar eindvonnis dat niet is komen vast te staan dat sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken die aan [eiser] is te wijten en dat door [verweerders] tegen dit oordeel niet is gegriefd.

De klacht faalt, omdat ‘onzuiver’ niet hetzelfde is als ‘onjuist’. De rechtbank heeft in rov. 7.14 van haar eindvonnis met betrekking tot het beroep van [verweerders] op dwaling (art. 6:228 BW) geconcludeerd dat de dwaling van [verweerders] niet voor rekening van [eiser] komt, nu niet is vast komen te staan dat er sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken die aan [betrokkene 1] of [eiser] te wijten is. Verder is van belang dat het hof in rov. 7 – in cassatie niet bestreden – heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de voorbeeldberekeningen niet juist waren en, voorts, dat het met de kantonrechter in het bestreden vonnis (onder 7.13) van oordeel is dat de gehanteerde voorbeeldberekeningen, mede door het ontbreken van verliesscenario’s, weliswaar gekleurd waren, maar niet onjuist. De ‘onzuiverheid’ waar het hof over spreekt in rov. 15, ziet kennelijk op ‘onvolledigheid’ en niet op ‘onjuistheid’ van de voorbeeldberekeningen. Van een miskenning van het grievenstelsel is geen sprake.

Het subonderdeel klaagt in de derde plaats dat het hof met zijn overweging dat de vergelijking, kort gezegd, onzuiver was, buiten de grenzen van het debat van partijen is getreden, zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.

Op zich zelf klopt het dat [verweerders] niet met zoveel woorden hebben aangevoerd dat de vergelijking van het pensioen onder de Pensioenregeling 1999 in de situatie mét en de situatie zonder waarde inbreng, onzuiver was omdat bij de variant zonder waarde inbreng niet werd meegenomen het tot dan toe opgebouwde, gegarandeerd pensioen. Zij hebben de onzuiverheid van de individuele vergelijkingsberekeningen (overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding) gestoeld op het feit dat bij de berekening van het pensioen onder de Eindloonregeling ten onrechte geen rekening is gehouden met toekomstige salarisstijgingen en dit pensioen daarom ten onrechte als veel minder gunstig – en als lager dan in de Pensioenregeling 1999 – is voorgesteld.67.

Dat de vergelijkingsberekeningen in dit opzicht onzuiver waren, kon het hof echter zelfstandig afleiden uit de stukken. In één oogopslag is duidelijk dat aan de voorbeeldberekeningen de door het hof benoemde onzuiverheid kleeft. Het signaleren en benoemen van deze onzuiverheid paste ook bij de stellingen van [verweerders], die immers niet alleen inhielden dat [eiser] hen onjuist had voorgelicht over c.q. niet had gewaarschuwd voor de gevolgen van de overstap naar de nieuwe pensioenregeling, maar ook dat [eiser] hen onjuist had voorgelicht c.q. niet had gewaarschuwd voor de gevolgen van de waarde inbreng van het opgebouwde pensioen in de nieuwe pensioenregeling. Die laatste stelling bracht mee dat het hof ook moest beoordelen welke informatie [eiser], handelend als goed werkgever, op dat punt aan [verweerders] moest verschaffen. Van een verboden aanvulling van feiten dan wel van het aanvullen van rechtsfeiten is dan ook geen sprake. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd stond het het hof immers vrij om alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken en had het de vrijheid daaraan zijn eigen conclusies te verbinden.68.

Daarbij komt dat de overige in rov. 15 genoemde omstandigheden ook reeds zelfstandig ’s hofs oordeel kunnen dragen dat [eiser] [verweerders] had moeten waarschuwen voor het risico van waarde inbreng. Uitgaande van 's hofs oordeel over de aard en ernst van het risico van waarde inbreng voor [verweerders] – het op het spel zetten van hun volledige pensioen –, en de omstandigheid dat het waarschuwen hiervoor voor [eiser] op zich zelf niet bezwaarlijk was (omstandigheden (i) en (ii)), voegt de omstandigheid dat de vergelijking in de hiervoor bedoelde zin onzuiver was, niet een wezenlijk element toe. Geoordeeld is immers dat [eiser] tekort is geschoten omdat zij niet is nagegaan of [verweerders] zich daadwerkelijk realiseerden dat door de waarde inbreng de risico’s van de nieuwe pensioenregeling, waarmee zij bekend waren, zouden gelden voor hun gehele pensioen. Dat oordeel blijft ook overeind zonder de onzuivere vergelijking mét en zonder waarde inbreng.

Tot slot klaagt het subonderdeel dat het hof met de overweging dat de vergelijking onzuiver was doordat bij de variant zonder waarde-inbreng niet werd meegenomen het alsdan behouden van het, tot dan toe, opgebouwde pensioen, een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. In de betreffende vergelijking zou immers wel uitdrukkelijk zijn opgenomen wat de hoogte was van het alsdan behouden van het, tot dan toe opgebouwde gegarandeerde pensioen, was, en blijkens punt 6.9 van de appeldagvaarding zou [verweerders] dit ook zo hebben opgevat.

Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De voorbeeldberekening bevat een vergelijking van het te verwachten ouderdomspensioen onder de Eindloonregeling en de Pensioenregeling 1999, waarbij ten aanzien van de Pensioenregeling de variant mét waarde-inbreng (resulterend in een pensioen van f 88.834,00) en de variant zonder waarde-inbreng worden onderscheiden (resulterend in een pensioen van f 24.532,00). Bij die laatste variant is echter niet vermeld dat [verweerders] in dit scenario daarnaast een pensioenuitkering zullen ontvangen op grond van de Eindloonregeling, te weten het tot dan toe onder die regeling opgebouwde, gegarandeerde pensioen. Dit is de onzuiverheid waarop het hof in rov. 15 doelt. Anders dan in het subonderdeel wordt verondersteld, blijkt nergens uit dat [verweerders] de vergelijking tussen de twee genoemde varianten zo hebben opgevat, dat daarin wél uitdrukkelijk het dan toe opgebouwde, gegarandeerde pensioen is opgenomen.

Hiermee falen alle klachten van subonderdeel II.6.

Subonderdeel II.7 klaagt dat het hof in de laatste twee volzinnen van rov. 15 heeft miskend dat [eiser] in punt 7 van de conclusie van antwoord een aanbod heeft gedaan te bewijzen dat juiste en volledige voorlichting aan [verweerders] is gegeven door het horen van [betrokkene 1] en (oud)werknemers van haarzelf. Het hof zou in het kader van het partijdebat en de devolutieve werking van het appel hebben miskend dat het niet mocht aannemen dat sprake was van een onzuivere vergelijking en deswege nalatige informatievoorziening zonder [eiser] tot de genoemde bewijslevering toe te laten, althans had het hof in elk geval op het bewijsaanbod moeten responderen.

Het subonderdeel kan niet slagen, omdat door het hof als vaststaand is aangenomen dat sprake was van juiste en volledige voorlichting aan [verweerders] Dit volgt uit rov. 13. Zoals hiervoor is besproken, houdt het oordeel van het hof in dat [eiser] tekort is geschoten omdat zij niet is nagegaan of [verweerders] zich daadwerkelijk realiseerden dat door de waarde inbreng de risico’s van de nieuwe pensioenregeling, waarmee zij bekend waren, zouden gelden voor hun gehele pensioen. De onzuiverheid van de voorbeeldberekening is daarbij niet van essentieel belang; daarnaast is zonder nadere toelichting niet duidelijk van welke feiten [eiser] in dat verband precies bewijs had willen leveren.

Subonderdeel II.8 bouwt voort op de voorgaande klachten van onderdeel II en is gericht tegen rov. 17 waarin het hof [eiser] veroordeelt tot schadevergoeding nader op te maken bij staat als gevolg van de schending van het goed werkgeverschap door [eiser] als bedoeld in rov. 15. Gelet op het vorenstaande behoeft dit subonderdeel geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel III

Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 17 tot en met 21, alsmede het dictum. Het onderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.