HR, 20-04-2001, nr. C99/030HR

Rolnummer C99/030

mr. De Vries Lentsch - Kostense

Zitting 19 januari 2001

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Stichting Sint-Elisabethshuis

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

In deze zaak heeft thans eiser tot cassatie, verder: [eiser], kort gezegd gevorderd dat thans verweerster in cassatie, verder: de Stichting, hem inzage verschaft in de zich onder haar bevindende medische dossiers betreffende zijn overleden broer teneinde uitsluitsel te verkrijgen over zijn standpunt dat zijn broer bij het verlijden van zijn testament waarbij hij zijn buurvrouw tot enig erfgename benoemde, niet in staat was zijn wil te bepalen, althans te uiten, zodat het testament op die grond nietig is gezien art. 4:942 BW. De Stichting heeft zich op haar geheimhoudingsplicht beroepen. De Rechtbank heeft dat beroep gehonoreerd en de vordering van [eiser] afgewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. [Eiser] heeft in cassatie een grote reeks klachten tegen 's Hofs arrest aangevoerd. Voordat ik het cassatiemiddel bespreek geef ik een overzicht van de feiten en het verloop van het geding.

2. Tussen partijen staat het volgende vast:

i) Op 24 januari 1996 is [erflater], hierna ook: de erflater, overleden in de leeftijd van 76 jaar. Hij was ongehuwd en had geen afstammelingen en/of andere verwanten in de eerste en tweede graad dan thans eiser tot cassatie, zijn broer [eiser], die bij afwezigheid van een testament dan ook enig erfgenaam zou zijn geweest.

ii) De erflater heeft bij testament, verleden op 24 mei 1994 voor notaris mr. De Lepper te Zundert, tot enig erfgenaam benoemd zijn buurvrouw [betrokkene A], die hem op dat moment reeds enige tijd assisteerde onder meer bij het verzorgen van zijn administratie. De notaris heeft aan het slot van het testament vermeld dat de erflater verklaard heeft dat hij zijn testament wegens verlammingsverschijnselen niet kon ondertekenen.

iii) Een concept van het testament zoals dat in mei 1994 is gepasseerd, was door de notaris reeds eerder opgemaakt en aan de erflater toegestuurd naar aanleiding van een bezoek van erflater aan het kantoor van de notaris op 25 augustus 1993.

iv) De erflater verbleef op het moment van het verlijden van het testament in het somatisch verpleeghuis van de Stichting en is daar tot aan zijn dood gebleven.

v) De medische dossiers betreffende de erflater die aan de Stichting waren overgedragen in het kader van het verblijf van de erflater in het somatisch verpleeghuis, zijn onder de Stichting blijven berusten.

Met betrekking tot de medische en mentale toestand van de erflater heeft het Hof het volgende als vaststaand aangenomen:

i) In mei 1993 heeft de erflater een hersenbloeding gehad. Sedertdien tobde hij met zijn gezondheid. Hij leed aan geheugenverlies en was vaak afwezig. Communicatie verliep moeizaam.

ii) Na een verblijf in het ziekenhuis is hij op 1 juli 1993 opgenomen in het somatisch verpleeghuis van de Stichting. Na reactivering en revalidatie is hij daar op 6 december 1993 ontslagen. Men kon, aldus [eiser], weer redelijk met hem communiceren. Hij is weer zelfstandig in zijn eigen woning gaan wonen, zij het dat hij met uitzondering van de periode van 24 maart tot 11 april 1994 gedurende enige dagen per week aan de dagbehandeling in het verpleeghuis deelnam, zulks tot en met 20 april 1994.

iii) In april 1994 heeft erflater een operatie ondergaan en bij een val een heup gebroken. [Eiser] stelt dat erflater als gevolg van de operatie zijn spraakvermogen verloor en gedeeltelijk verlamd raakte. Na een verblijf in het ziekenhuis is hij op 11 mei opnieuw opgenomen in het verpleeghuis van de Stichting waar hij tot zijn overlijden op 24 januari 1996 is gebleven en waar op 24 mei 1994 het testament werd verleden.

3. Bij inleidende dagvaarding van 18 september 1996 vorderde [eiser] veroordeling van de Stichting aan hem of aan een te benoemen deskundige een afschrift ter beschikking te stellen van de volledige bij haar voorhanden zijnde medische dossiers betreffende de erflater voorzover deze dossiers betrekking hebben op de periode van 1 mei 1993 tot het moment van overlijden. Hij heeft vooropgesteld te erkennen dat op de Stichting een wettelijke verplichting rust tot geheimhouding die meebrengt dat de Stichting verplicht is het medische dossier van de overledene niet vrij te geven. Hij heeft evenwel benadrukt dat deze verplichting wordt doorbroken niet alleen ingeval ervan mag worden uitgegaan dat de erflater met afgifte zou hebben ingestemd, doch ook ingeval zwaarwegende belangen van derden tot een doorbreking nopen. Hij heeft betoogd dat hij zo'n zwaarwegend rechtens te respecteren belang heeft bij inzage in het medische dossier betreffende zijn broer; dit omdat er goede grond is aan te nemen dat zijn broer ten tijde van het verlijden van zijn testament waarin hij zijn buurvrouw tot enig erfgenaam benoemde, niet in staat was zijn wil te bepalen, althans daaraan uitdrukking te geven, zodat het testament nietig is, en omdat hij in de gelegenheid moet worden gesteld zulks met behulp van het medische dossier te bewijzen, althans uitsluitsel over zijn standpunt te verkrijgen.

Ter ondersteuning van zijn stelling dat een recht op inzage bestaat indien er concrete gronden zijn om aan te nemen dat de erflater ten tijde van het verlijden van het testament niet in staat was zijn wil te bepalen, heeft [eiser] zich beroepen op een vonnis van de President van de Rechtbank te 's- Gravenhage van 28 juni 1996, KG 1996, 273. In die zaak verlangde de echtgenoot inzage in het medische dossier van zijn overleden echtgenote die hem kort voor haar overlijden praktisch geheel had onterfd. De President concludeerde dat de vordering reeds moest worden afgewezen omdat de echtgenoot onvoldoende concrete argumenten had aangevoerd voor de stelling dat de overledene die leed aan een hersentumor, ten tijde van het verlijden van haar testament niet in staat was haar wil te bepalen; dit omdat de echtgenoot zijn twijfel aan iets waaraan men niet zonder goede redenen behoort te twijfelen, deed steunen op vage en algemene gegevens (het gegeven dat een hersentumor een patiënt sterk kan beïnvloeden en het gegeven dat zwaar medicijngebruik van invloed kan zijn) die niet zonder meer meebrengen dat betrokkene door de ziekte zodanig was beïnvloed dat haar op de bewuste dag de verstandelijke vermogens zouden zijn komen te ontbreken.

Ter ondersteuning van zijn stelling dat er in casu, anders dan in voornoemd geval, concrete aanwijzingen bestaan dat zijn broer ten tijde van het verlijden van zijn testament niet in staat was zijn wil te bepalen, heeft [eiser] verwezen naar de hiervoor onder 2 genoemde vaststaande feiten omtrent de gezondheidstoestand van zijn broer. Voorts heeft hij een in het verpleeghuis van de Stichting opgemaakt communicatie-advies d.d. 14 juli 1994 (ook wel aangeduid als "taalkundig zakboek") overgelegd met de daarbij aansluitende verslagen van logopedische begeleiding waaruit blijkt, aldus [eiser], dat het uiten van non-verbale communicatie zeer moeizaam verliep en dat erflater niet spontaan kon communiceren, terwijl hij evenmin kon schrijven en het spreken niet adequaat verliep. Verder heeft hij bij akte een rapport van medisch adviseur Van Strien overgelegd die op zijn verzoek het communicatie-advies heeft bestudeerd; deze adviseur concludeerde dat de medische gegevens die voor een goede beoordeling onontbeerlijk zijn ontbreken, doch dat niettemin in elk geval kan worden gesteld dat bij betrokkene in mei 1994 sprake moet zijn geweest van een zeer ernstige gemengde afasie; de adviseur besloot met de mededeling zich nauwelijks te kunnen voorstellen dat indien zelfs de logopediste na een jaar intensief behandelen nog moeite heeft met het communiceren met [erflater], de notaris een jaar eerder daartoe wél in staat geweest is.

[Eiser] heeft ook nog een verklaring van notaris De Lepper in het geding gebracht. Deze verklaring houdt het volgende in:

"Op 25 augustus vervoegde de erflater zich tezamen met zijn adviseur [betrokkene B] te mijnen kantore. In een gesprek [..] is het testament aan de orde geweest. Op 8 september is het concept van het testament, zoals dat ook daadwerkelijk is gepasseerd, aan cliënt toegezonden. [..] In deze periode beschikte [erflater] over zijn volle verstandelijke vermogens, alhoewel hij gebrekkig sprak. Circa twee maanden daarna belde de adviseur op met de mededeling dat de akte nog niet kon worden afgewerkt in verband met een ziekenhuisopname van de erflater.

Op 24 mei 1994 is door mij het testament gepasseerd. Overduidelijk is volgens standaardprocedures (controle bij het vragen naar de bedoeling vóór het passeren en het wijzen op de onterving van anderen en het vragen na het voorlezen) gecontroleerd of het testament de bedoeling van erflater uitdrukte en of hij de reikwijdte overzag. Naar mijn volle overtuiging was zulks het geval. Daarop is het testament ondertekend. Door mij is dan ook geen schriftelijke bevinding opgemaakt. Gezien het tijdsverloop meen ik te mogen concluderen dat het testament de juiste wilsbeschikking van erflater weergaf."

[Eiser] heeft betoogd dat de verklaring van de notaris dat het testament naar zijn overtuiging de werkelijke bedoeling van de erflater weergeeft, van weinig waarde is. In dat verband heeft hij erop gewezen dat een notaris geen deskundige is als het gaat om iemands geestesvermogens en voorts dat de notaris noch in het testament noch in zijn schriftelijke verklaring gewag maakt van communicatieproblemen met erflater, dat de notaris kennelijk geen alternatieve communicatiemiddelen heeft gebruikt en dat er geen arts of andere medische deskundige bij het verlijden van het testament aanwezig is geweest. [Eiser] heeft tevens erop gewezen dat de notaris zijn bevindingen niet schriftelijk heeft vastgelegd hoewel hij daartoe wel is verplicht indien bij hem twijfel omtrent de verstandelijke vermogens van de testateur bestaat of indien de notaris de mogelijkheid aanwezig acht dat het testament zal worden aangevochten. Hij heeft daarbij verwezen naar Asser-Van der Ploeg-Perrick, Erfrecht (1998) p. 83 noot 79a.

[Eiser] heeft voorts nog betoogd dat de erflater geen bezwaar zou hebben gehad tegen inzage in zijn medisch dossier; in dat verband heeft hij benadrukt dat hij altijd een goede band met de erflater heeft gehad en dat hij en zijn gezin de erflater regelmatig in het ziekenhuis hebben opgezocht.

4. De Stichting heeft zich beroepen op haar wettelijke geheimhoudingsplicht. Zij heeft tevens aangevoerd dat ook op grond van de KNMG-richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens op haar een geheimhoudingsplicht rust. In die Richtlijnen, door haar bij akte in appèl in het geding gebracht, wordt vermeld dat inzage in medische gegevens van een overledene kan worden verleend wanneer de arts van mening is dat de overledene bij leven hiertegen geen bezwaar zou hebben gehad. Benadrukt wordt dat de arts hierin zelf een verantwoordelijkheid heeft en dat hij niet door nabestaanden van zijn zwijgplicht kan worden ontheven. In het deel "Casuïstiek", wordt onder het hoofd "Aanvechten testament" vooropgesteld dat de notaris die het testament heeft verleden bij het verlijden reeds de vraag heeft beoordeeld of laten beoordelen of de betrokkene op het moment van verlijden volledig bij zijn verstand was zodat deze vraag uit medisch oogpunt na het overlijden overbodig is. Herhaald wordt voorts dat het geven van een medisch oordeel na overlijden afstuit op het beroepsgeheim en dat als richtsnoer dient dat een arts alleen zijn beroepsgeheim mag doorbreken indien hij ervan overtuigd is dat de wil van de overledene zich daartegen niet zou verzetten, en dat de arts bij twijfel behoort te zwijgen.

De Stichting heeft vooropgesteld dat niet gesteld kan worden dat [eiser] in april 1994 definitief buiten staat raakte zijn wil naar behoren te bepalen, dat het feit dat iemand zowel verbaal als lichamelijk moeilijk kan communiceren niet tot deze conclusie kan leiden wanneer juist het uiten van die wil moeizaam verloopt, dat uit het "taalzakboek" geenszins kan worden afgeleid dat betrokkene wilsonbekwaam was, dat de notaris blijkbaar niet twijfelde aan de geestesgesteldheid van betrokkene en dat de notaris weliswaar geen bijzondere deskundigheid bezit voor de beoordeling van de geestesvermogens van personen doch zelf wel iets zinvols kan zeggen omtrent de mogelijkheid van een testateur zijn wil te bepalen. De Stichting heeft voorts betoogd van oordeel te zijn dat niet verondersteld kan worden dat de erflater toestemming zou hebben gegeven voor inzage in zijn medische dossier nu die inzage ertoe strekt het testament aan te vechten waarbij de erflater zijn buurvrouw, [betrokkene A], tot enig erfgenaam benoemde. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat [betrokkene A] al jaren de administratie van de erflater verzorgde en dat zij de erflater regelmatig in het verpleeghuis bezocht, terwijl [eiser] slechts sporadisch op bezoek kwam.

5. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij overwoog dat [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat de erflater zou hebben bewilligd in de inzage in zijn medische dossier. Zij verwierp voorts de stelling van [eiser] dat hij een zwaarwegend rechtens te respecteren belang bij inzage heeft met de overweging dat [eiser] ook andere, minder op de privacy inbreuk makende middelen ten dienste staan, zoals het als getuige voorbrengen van de notaris en de twee getuigen die bij het verlijden van het testament aanwezig waren. In dat verband wees zij erop dat de op de notaris ingevolge art. 42 Wet op het Notarisambt rustende geheimhoudingsplicht niet betreft de lichamelijke dan wel geestelijke toestand waarin de testateur verkeerde. Zij voegde daaraan toe dat niet ondenkbaar is dat artsen en/of verpleegkundigen die de erflater destijds hebben bijgestaan een verklaring zullen willen afleggen omtrent de geestestoestand ten tijde van het verlijden van het testament nu het zeker ook in het belang van de overledene moet worden geacht dat bij twijfel daaromtrent in het kader van de afwikkeling van zijn nalatenschap wordt nagegaan wat zijn werkelijke wil is geweest.

6. [Eiser] heeft onder aanvoering van een achttal grieven hoger beroep ingesteld, daarbij het geschil in volle omvang aan het Hof voorleggend. Hij heeft nogmaals benadrukt dat hij een rechtens te respecteren belang bij inzage heeft nu vaststaande feiten en omstandigheden een sterk vermoeden opleveren van de juistheid van zijn stelling dat erflater ten tijde van het verlijden van het testament wilsonbekwaam was en hij in staat moet worden gesteld om bewijs van deze stelling te leveren. Hij heeft betoogd dat in het bijzonder in de omstandigheden van het onderhavige geval niet kan worden afgegaan op het oordeel van de notaris dat de erflater in staat was zijn wil te bepalen nu denkbaar en in casu zelfs waarschijnlijk is dat de notaris, die geen bijzondere deskundigheid ter zake van de beoordeling van de geestesvermogens van de testateur bezit, zich heeft vergist. Hij heeft voorts betoogd dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat de erflater zou hebben bewilligd in inzage in zijn medische dossier; hij heeft in dat verband herhaald dat hij een innige band had met zijn broer en hij heeft bewijs terzake aangeboden. Hij heeft bovendien aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hem andere, minder op de privacy van de erflater inbreukmakende, middelen ten dienste staan, zoals het doen horen van de notaris en de twee "instrumenterende getuigen" en het medische personeel van het verpleeghuis. De eerstgenoemde drie personen beschikken niet over deskundigheid ten aanzien van de vraag of de erflater ten tijde van het opmaken van het testament wilsonbekwaam was en het medische personeel zal zich op zijn zwijgplicht beroepen. Aldus [eiser], die aanbiedt door het horen als getuigen van genoemde personen te bewijzen dat hem geen andere middelen ten dienste staan, zodat moet worden geconcludeerd dat hij mede op die grond een zwaarwegend belang heeft bij inzage in de medische dossiers.

7. De Stichting heeft in haar memorie van antwoord benadrukt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen (1) de vraag of de patiënt in staat is tot communicatie, (2) de vraag of de patiënt wilsbekwaam is en (3) de vraag of een hulpverlener inzage moet geven in het medische dossier van de patiënt. Slechts de laatste vraag is hier aan de orde en deze moet ontkennend worden beantwoord. Aldus de Stichting, die al haar stellingen handhaaft en met name herhaalt van oordeel te zijn dat [eiser] onvoldoende grond heeft om te stellen dat de feiten en omstandigheden een sterk vermoeden opleveren voor de juistheid van zijn stelling dat erflater ten tijde van het verlijden van het testament wilsonbekwaam was. De Stichting heeft voorts benadrukt dat zij eraan twijfelt of de erflater zou hebben gewild dat aan zijn broer inzage in het medische dossier zou worden verstrekt. Zij heeft voorts betoogd dat het nog maar de vraag is of de medische dossiers uitsluitsel kunnen geven omtrent de wilsbekwaamheid van de erflater.

8. Het Hof heeft bij arrest van 13 oktober 1998 (gepubliceerd in TvGR 1999 p. 125-127) het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het Hof heeft vooropgesteld dat de geheimhoudingsplicht van de Stichting berust op de wet en dat deze geheimhoudingsplicht ook geldt na het overlijden van de patint. Het Hof vervolgde (rechtsoverweging 4.2):

"Niettemin kan worden aangenomen dat ook in een geval als het onderhavige de geheimhoudingsplicht kan worden doorbroken wanneer er zwaarwegende aanwijzingen bestaan dat de erflater niet over zijn verstandelijke vermogens beschikte en niet bekwaam was om rechtshandelingen te verrichten en aannemelijk is dat het medisch dossier daarover opheldering zal kunnen geven terwijl deze opheldering niet op andere wijze verkregen kan worden. Zolang echter dergelijke gegronde aanwijzingen niet bestaan dient van de wilsbekwaamheid van de erflater te worden uitgegaan."

Het Hof concludeerde vervolgens dat daarom in de onderhavige procedure van wezenlijk belang is of er gegronde aanwijzingen bestaan dat de erflater ten tijde van het verlijden van zijn testament op 24 mei 1994 niet in staat was zijn wil te bepalen en aan die wil op adequate wijze uitdrukking te geven; het is vervolgens tot de slotsom gekomen dat de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval geen andere conclusie toelaten dan dat deze vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord. Het heeft daarbij in aanmerking genomen:

- de inhoud van het testament voorzover inhoudende dat de notaris de gebruikelijke procedure heeft gevolgd;

- de hiervoor onder 3 weergegeven inhoud van de door [eiser] in het geding gebrachte verklaring van de notaris;

- de hiervoor onder 2 weergegeven vaststaande feiten omtrent de medische en mentale toestand van de erflater;

- het communicatie-advies en de daarbij aansluitende verslagen, die naar het oordeel van het Hof wijzen op het bestaan van stoornissen in communicatie en in herkenning en op het bestaan van traagheid, zij het niet in onoverkomelijke mate, en die zeker niet wijzen op zodanig onvermogen en afwezigheid van begrip dat de erflater niet zijn wil zou hebben kunnen bepalen en voldoende duidelijk tot uitdrukking zou hebben kunnen brengen;

- de omstandigheid dat de erflater op 24 mei 1994 kon weten waar het testament over ging - waarbij de hiervoor genoemde stoornissen, ook ingeval zij zich op die datum zouden hebben voorgedaan, niet tot onoverkomelijke moeilijkheden voor wat betreft begrip en communicatie hebben hoeven leiden - aangezien de erflater reeds negen maanden eerder aan de notaris duidelijk had gemaakt dat hij zijn buurvrouw tot erfgename wilde benoemen en de notaris toen een testament van die strekking heeft geconcipieerd dat aan de erflater op 8 september 1993 is toegezonden, doch dat niet door de notaris is verleden omdat hem was medegedeeld dat de erflater in het ziekenhuis verbleef.

Het Hof heeft voorts nog overwogen dat het rapport Van Strien aan het bovenstaande niet afdoet. Daarbij heeft het mede in aanmerking genomen dat [eiser] heeft nagelaten de thans beschikbare gegevens door middel van een voorlopig getuigenverhoor nader te toetsen, zodat naar zijn oordeel ook aan het vereiste dat de opheldering niet op een andere wijze verkregen kon worden niet is voldaan.

9. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het principale cassatiemiddel

10. Middelonderdeel bestrijdt met een rechtsklacht 's Hofs hiervoor onder 8 geciteerde overweging dat ook in een geval als het onderhavige de geheimhoudingsplicht kan worden doorbroken wanneer er zwaarwegende aanwijzingen bestaan dat de erflater niet over zijn verstandelijke vermogens beschikte en niet bekwaam was om rechtshandelingen te verrichten en aannemelijk is dat het medische dossier daarover opheldering zal kunnen geven terwijl deze opheldering niet op andere wijze verkregen kan worden. Betoogd wordt dat het Hof aldus een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en heeft miskend dat in een geval als het onderhavige voor doorbreking van de geheimhoudingsplicht niet is vereist dat er zwaarwegende c.q. gegronde aanwijzingen zijn dat erflater niet bekwaam was, maar dat voldoende is dat aan redelijke twijfel onderhevig is of erflater bekwaam was, althans dat voldoende is dat er aanwijzingen zijn dat erflater niet over zijn verstandelijke vermogens beschikte en niet bekwaam was rechtshandelingen te verrichten. Bovendien heeft het Hof miskend, aldus het middel, dat in een geval als het onderhavige niet is vereist dat de opheldering over de bekwaamheid van de erflater niet op andere wijze kan worden verkregen, althans dat voldoende is indien de opheldering redelijkerwijs niet op andere wijze kan worden verkregen.

11. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. De geheimhoudingsplicht berust op de wet: behoudens afwijkende wettelijke verplichting mag de arts (de hulpverlener) aan anderen dan de patiënt geen inzage in of afschrift van het medische dossier verschaffen dan met toestemming van de patiënt. Zie art. 7:457 BW waarin het voorheen reeds geldende recht is gecodificeerd. Zie ook art. 272 Sr. Terecht is in cassatie niet betwist dat deze geheimhoudingsplicht ook rust op de Stichting die het medische dossier onder zich had. De geheimhoudingsplicht dient niet alleen de privacy van de betrokken patiënt zelf, doch tevens het algemeen belang van de vrije toegang tot de gezondheidszorg welke vereist dat een ieder die zich onder behandeling stelt van een geneesheer, erop moet kunnen vertrouwen dat hetgeen deze behandelaar over zijn patint te weten komt door eigen onderzoek of door mededelingen gedaan door de patiënt zelf of door een ander ten behoeve van de patiënt, geheim blijft. Aldus Uw Raad in zijn nog veel geciteerde beschikking van 21 april 1913, NJ 1913, p. 958, waarin voorts werd overwogen dat de geheimhoudingsplicht van de arts berust op de voor de aard van zijn beroep geldende eisen. Het Hof heeft terecht aan dat algemeen belang gerefereerd. Zie over medische beroepsgeheim H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht, deel I (1994) p. 194 e.v., met veel verwijzingen.

Volgens de in Nederland gangbare leer is het medische beroepsgeheim evenwel geen absoluut recht. Aanvaard is dat belangen van anderen en van de samenleving kunnen nopen tot doorbreking van het beroepsgeheim, met name ingeval een conflict van plichten bestaat, zoals bijvoorbeeld bij kindermishandeling. Zie hierover Leenen, a.w., p. 205/206, die een aantal criteria formuleert aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een conflict van plichten doorbreking van het beroepsgeheim zonder wettelijk voorschrift of toestemming van de patiënt rechtvaardigt. Het gaat daarbij om de volgende criteria:

- alles is in het werk gesteld om toestemming tot doorbreking van het geheim te verkrijgen;

- het niet doorbreken van het geheim levert voor een ander ernstige schade op;

- de zwijgplichtige verkeert in gewetensnood door het handhaven van de zwijgplicht;

- er is geen andere weg dan doorbreking van het geheim om het probleem op te lossen;

- het moet vrijwel zeker zijn dat door de doorbreking van het geheim de schade aan de ander kan worden voorkomen of beperkt;

- het geheim wordt zo min mogelijk geschonden.

De geheimhoudingsplicht geldt onverkort na de dood van de patint, zoals ook het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen. Erkend wordt dat deze geheimhoudingsplicht de nabestaanden voor problemen kan stellen; zo wordt een inbreuk op de geheimhoudingsplicht aanvaard ingeval de doodsoorzaak van belang is voor de uitkering uit een verzekering, of wanneer de nabestaanden vermoeden dat er een beroepsfout is gemaakt. In dergelijke gevallen wordt de inbreuk wel gerechtvaardigd met een beroep op "de veronderstelde toestemming" met de overweging dat in het algemeen mag worden aangenomen dat de overledene zijn nabestaanden niet in hun rechtmatige belang heeft willen schaden; daarbij geldt dat van een veronderstelde toestemming vanzelfsprekend geen sprake kan zijn ingeval vaststaat dat de overledene geheimhouding wenste. Ook wordt - in lijn met hetgeen geldt voor de inbreuk op de geheimhoudingsplicht tijdens het leven van de patiënt - aanvaard dat aan nabestaanden een recht op inzage toekomt indien hun belangen zo zwaarwegend zijn dat het beroepsgeheim hiervoor moet wijken. Met name door de feitenrechters worden beide "constructies" gehanteerd, zowel afzonderlijk als in combinatie. Zie bijvoorbeeld: het hiervoor onder 3 reeds genoemde vonnis van de President Rechtbank 's-Gravenhage 28 juni 1996, TvGR 1997 p. 121-123, KG 1996, 273 (testament, geen inzage); Hof Amsterdam 29 januari 1998, TvGR p. 246-255 (aansprakelijkheidsprocedure, wel inzage); President Rechtbank Utrecht 9 juni 1998, TvGR 1998 p. 455-457 (testament, geen inzage); President Rechtbank Alkmaar 14 januari 1999, TvGR p. 167-170 (rouwverwerking, wel inzage) en in appèl Hof Amsterdam 24 juni 1999, TvGR 1999 p. 449-457 (geen inzage); President Rechtbank Breda 5 januari 2000, KG 2000, 35 (huwelijkssluiting, wel inzage). Leenen, a.w., p. 228, noot 151 tekent aan dat de wens tot inzage om aan te kunnen tonen dat de overledene wilsonbekwaam was toen hij zijn testament opmaakte, in de praktijk zelden wordt gehonoreerd.

Het Hof heeft als uitgangspunt aanvaard dat in een geval als het onderhavige - waarin een ab-intestaat erfgenaam van de overleden patiënt inzage in het medische dossier verlangt om aan te tonen dat de erflater wilsonbekwaam was ten tijde van het verlijden van zijn testament waarbij een ander tot erfgenaam is benoemd - voor doorbreking van de geheimhoudingsplicht ten minste is vereist dat er zwaarwegende aanwijzingen bestaan dat de erflater niet over zijn verstandelijke vermogens beschikte en derhalve niet bekwaam was om rechtshandelingen te verrichten. Dat uitgangspunt is naar mijn oordeel juist gezien de belangen die bij de geheimhoudingsplicht in het geding zijn. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat uitsluitend ingeval er zwaarwegende aanwijzingen bestaan dat de erflater ten tijde van het verlijden van zijn testament niet over zijn verstandelijke vermogens beschikte, nabestaanden die het testament willen aanvechten een belang hebben dat voldoende zwaarwegend kán zijn (het Hof heeft meer voorwaarden gesteld) om een inbreuk op het beroepsgeheim te rechtvaardigen. Het Hof is kennelijk tevens ervan uitgegaan dat van een "veronderstelde wil" van de erflater dat inzage wordt verstrekt in zijn medische dossier om zijn testament te kunnen aanvechten ook uitsluitend sprake kan zijn ingeval bedoelde zwaarwegende aanwijzingen bestaan. 's Hofs uitgangspunten zijn naar mijn oordeel juist gezien de aard van het belang van bedoelde nabestaanden enerzijds en het zwaarwegende belang van de geheimhoudingsplicht anderzijds.

De eerste klacht van middelonderdeel stuit op het voorgaande af. Uit het voorgaande volgt dat tevens faalt middelonderdeel 8 met zijn klacht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op de grief dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat erflater in de gegeven omstandigheden zou hebben bewilligd in inzage in de medische dossiers.

De tweede in middelonderdeel 1 vervatte klacht dat onjuist is 's Hofs oordeel dat inzage in het medische dossier slechts gerechtvaardigd kan zijn ingeval opheldering niet op een andere wijze verkregen kan worden, faalt bij gebrek aan belang. Het Hof is immers niet toegekomen en behoefde ook niet toe te komen aan de beantwoording van de vraag of opheldering in casu op een andere wijze verkregen kon worden nu het tot de conclusie kwam dat reeds niet was voldaan aan de in een geval als het onderhavige voor doorbreking van het beroepsgeheim geldende voorwaarde dat er zwaarwegende aanwijzingen bestaan dat de erflater niet over zijn verstandelijke vermogens beschikte. Daarmee faalt ook middelonderdeel 7 met zijn klacht dat het Hof ten onrechte [eiser] niet heeft toegelaten door middel van getuigen te bewijzen dat hem geen "andere middelen" ten dienste stonden.

De overige middelonderdelen bestrijden met een reeks motiveringsklachten 's Hofs oordeel dat de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval geen andere conclusie toelaten dan dat ontkennend moet worden beantwoord de vraag of er gegronde aanwijzingen bestaan dat de erflater ten tijde van het verlijden van zijn testament op 24 mei 1994 niet in staat was zijn wil te bepalen en aan die wil op adequate wijze uitdrukking te geven. Deze motiveringsklachten falen alle. Ik licht dit als volgt toe.

14. Middelonderdeel 2 klaagt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of er gegronde aanwijzingen bestaan dat erflater ten tijde van het verlijden van het testament wilsonbekwaam was, zonder nadere motivering geen betekenis had mogen toekennen aan de door het Hof weergegeven passages uit het testament en uit de brief van de notaris d.d. 24 mei 1996. Betoogd wordt dat [eiser] de juistheid van deze passages heeft bestreden met een beroep op het communicatie-advies, de verslagen van de logopedische begeleiding en het rapport Van Strien waaruit - aldus het middel - blijkt dat communicatie met de erflater erg moeilijk was, alsmede met een beroep op de omstandigheid dat de notaris ter zake van de beoordeling van de geestesvermogens van de testateur geen bijzondere deskundigheid bezit en dat de notaris belang erbij heeft om te verklaren dat de erflater wilsbekwaam was omdat hij zich anders aan civiel- en tuchtrechtelijke procedures zou blootstellen.

Middelonderdeel 3 klaagt over 's Hofs uitleg van het communicatie-advies en de logopedische verslagen en met name over 's Hofs conclusie dat deze niet duiden op een zodanig onvermogen of afwezigheid van begrip dat de erflater zijn wil niet zou hebben kunnen bepalen of voldoende duidelijk tot uitdrukking zou hebben kunnen brengen. Betoogd wordt dat uit het advies en de verslagen blijkt "dat communicatie (uiten en begrijpen) zeer moeilijk verliep, dat communicatie slechts mogelijk was over de meest elementaire zaken en dat gebruik moest worden gemaakt van alternatieve communicatiemiddelen." Het onderdeel voert aan dat het verlijden van een testament geen elementaire zaak is en dat de notaris geen gebruik heeft gemaakt van alternatieve communicatiemiddelen. Vorenstaande klemt temeer in het licht van de bevindingen van het rapport Van Strien, aldus het onderdeel.

15. Het Hof is, zoals gezegd, tot de slotsom is gekomen dat alle gegevens in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat er geen gegronde aanwijzingen bestaan dat erflater ten tijde van het verlijden van het testament wilsonbekwaam was. Het Hof heeft uitvoerig gemotiveerd waarom uit het communicatie-advies en de daarbij behorende verslagen naar zijn oordeel niet kan worden afgeleid dat de erflater zijn wil niet zou hebben kunnen bepalen en uiten, mede in aanmerking genomen dat erflater niet pas op of kort voor de datum waarop het testament is verleden op het denkbeeld is gebracht of gekomen om een testament te maken nu het testament is opgemaakt conform een acht maanden eerder aan erflater overeenkomstig zijn destijds geuite wensen opgemaakt concept. Dat oordeel is voorbehouden aan het Hof, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard; onbegrijpelijk acht ik het niet, ook niet in het licht van het rapport Van Strien waaraan het Hof niet was gebonden. Daarbij neem ik in aanmerking dat middelonderdeel 5 met zijn klachten tegen - kort gezegd - 's Hofs overwegingen omtrent het concept-testament faalt. Het Hof behoefde dan ook - anders dan het middel stelt - in bedoeld communicatie-advies geen grond te zien voor twijfel aan de juistheid van de inhoud van het schrijven van de notaris d.d. 24 mei 1996. Hetzelfde geldt ten aanzien van de beschrijving in het testament van de door de notaris op de voet van art. 4:986 BW gevolgde procedure. Het middel ziet voorts eraan voorbij dat de instrumenterende notaris wel degelijk in staat moet worden geacht in gevallen als het onderhavige een zinvol oordeel te geven over de vraag of communicatieproblemen daadwerkelijk in de weg staan aan het tot uiting brengen van de wil en dat hij wel degelijk iets zinvols kan zeggen over de mogelijkheid van de testateur zijn wil te bepalen al kan hij niet als deskundige gelden op het gebied van de beoordeling van de geestesvermogens van de testateur. (Zie Asser-Van der Ploeg-Perrick, Erfrecht (1998) p. 82/83 noot 79a met verwijzing naar Santen, WPNR 5717 (1984).) De enkele omstandigheid dat de notaris in het door het middel bedoelde belang bij zijn schriftelijke verklaring kan hebben, behoefde het Hof niet ervan te weerhouden aan die verklaring geloof te hechten. De klacht dat het Hof in zijn overwegingen had moeten betrekken dat de notaris geen gebruik heeft gemaakt van alternatieve communicatiemiddelen mist feitelijke grondslag. Er is immers niets komen vast te staan over de wijze van communiceren tussen notaris en erflater.

16. Middelonderdeel 4 klaagt dat het Hof in rechtsoverweging 4.4.5 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door ervan uit te gaan dat de communicatiestoornissen zich niet steeds voordeden. Voorts wordt geklaagd dat dit uitgangspunt onbegrijpelijk is in het licht van het communicatie-advies, de logopedische begeleiding en het rapport Van Strien.

17. Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang nu het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat stoornissen zich wél voordeden, zoals blijkt uit het slot van zijn bestreden rechtsoverweging 4.4.5.

18. Middelonderdeel 5 richt zich in een aantal subonderdelen tegen rechtsoverweging 4.4.5 waarin het Hof voor de bevestigende beantwoording van de vraag of de erflater ook op 24 mei 1994 voldoende begrip heeft kunnen hebben van hetgeen hij heeft verklaard mede in aanmerking neemt dat uit de brief van de notaris blijkt dat de erflater reeds in 1993 met de notaris over zijn testament heeft gesproken, dat de notaris hem een concept heeft toegestuurd waarin [betrokkene A] als erfgename werd aangewezen, en dat het verlijden van het testament is uitgesteld wegens verblijf in november 1993 in het ziekenhuis (bedoeld is wellicht het verpleeghuis, aldus het Hof). Overwegende dat er geen aanwijzing is dat de erflater zich niet kon verenigen met het concept-testament hoewel hij hiervan zeker had kunnen doen blijken nu het in december 1993 weer beter met hem ging en hij weer redelijk kon communiceren en weer zelfstandig kon wonen, concludeerde het Hof dat de erflater "in ieder geval" op 24 mei kon weten waarover het ging.

19. Middelonderdeel 5.1 betoogt dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat de Stichting de door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd. Voorts klaagt het middelonderdeel dat het Hof ten onrechte als vaststaand feit beschouwt dat de erflater in november 1993 in het ziekenhuis is opgenomen en dat de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt bieden voor 's Hofs suggestie dat wellicht gedoeld is op het verpleeghuis.

20. Het middel ziet ten eerste eraan voorbij dat de Rechtbank in appèl onbestreden heeft vastgesteld dat de erflater in de periode 1 juli 1993 tot 6 december 1993 in het verpleeghuis van de Stichting opgenomen is geweest (rechtsoverweging 3.1 sub g). De klacht dat het Hof met zijn verwijzingen naar de gebeurtenissen in 1993 rond het totstandkomen van het testament de feitelijke gronden heeft aangevuld, mist feitelijke grondslag. Notaris De Lepper heeft van deze gebeurtenissen melding gemaakt in zijn door [eiser] in het geding gebrachte brief en de Rechtbank heeft hiervan gewag gemaakt in de opsomming van vaststaande feiten (rechtsoverweging 3.1 sub d); in hoger beroep heeft [eiser] deze feiten niet bestreden, terwijl [eiser] overigens de omstandigheid dat het vanaf december 1993 beter ging met de gezondheid van de erflater, zelf naar voren heeft gebracht in zijn inleidende dagvaarding (sub 3). 's Hofs bestreden conclusie dat de erflater op 24 mei 1994 kon weten waarover het ging betreft een gevolgtrekking, die het Hof heeft gemaakt (en ook kon maken) gelet op de vaststaande feiten en de door partijen bepaalde grenzen van de rechtsstrijd. Het Hof had immers de vraag te beantwoorden of de erflater op 24 mei 1994 voldoende begrip heeft kunnen hebben van hetgeen hij verklaard heeft. (Ik verwijs in dit verband naar Uw arrest van 12 september 1997, NJ 1997, 686.) De gewraakte overweging dat er geen aanwijzing is dat de erflater zich niet met de conceptakte heeft kunnen verenigen betreft een niet dragende overweging nu het in de visie van het Hof, zoals blijkt uit het slot van zijn gewraakte overweging onder 4.4.5, erom gaat dat de erflater op 24 mei 1994 kon weten waarover het ging.

21. Middelonderdeel 5.2 bestrijdt 's Hofs overweging dat er geen aanwijzing is dat de erflater zich niet met het concept-testament heeft kunnen verenigen nu de erflater had kunnen doen blijken dat hij het oneens was met het concept, zeker nu het in december 1993 weer beter met hem ging. Het onderdeel betoogt dat uit het feit dat het testament destijds niet werd verleden ook geconcludeerd zou kunnen worden dat de erflater afzag van het maken van een testament, althans van een testament conform het voorliggende concept.

22. Het middel ziet eraan voorbij dat 's Hofs overweging dat er geen aanwijzing is dat de erflater zich niet met het concept-testament heeft kunnen verenigen - zoals hiervoor reeds opgemerkt - een niet dragende overweging is nu het in de visie van het Hof erom gaat dat de erflater op 24 mei 1994 kon weten waarover het ging, zoals blijkt uit het slot van zijn gewraakte overweging.

23. Middelonderdeel 5.3 klaagt dat het Hof heeft miskend dat de omstandigheden die het Hof in rechtsoverweging 4.4.5 noemt, niet terzake doen voor de vraag of de erflater op 24 mei 1994 wilsbekwaam was, temeer nu [eiser] heeft gesteld dat de erflater in april 1994 ten gevolge van een operatie zijn spraakvermogen heeft verloren, gedeeltelijk verlamd raakte en buiten staat is geraakt om zijn wil te bepalen.

24. Ook dit onderdeel faalt. Niet onbegrijpelijk is 's Hofs met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of de erflater ten tijde van het verlijden van het testament in staat was zijn wil te bepalen en te uiten, mede in aanmerking moet worden genomen dat de erflater negen maanden voor het verlijden van zijn testament zijn wil reeds aan de notaris heeft opgegeven, een omstandigheid waaraan het Hof de conclusie verbond dat de erflater bij het verlijden van zijn testament kon weten waarover het ging. De stelling dat de erflater in april 1994 buiten staat was geraakt zijn wil te bepalen, is door het Hof niet onderschreven; de daartegen gerichte klachten moeten falen, zoals uit het door mij betoogde moge blijken.

25. Middelonderdeel 6 komt op tegen 's Hofs overweging dat het rapport Van Strien het Hof niet tot een ander oordeel brengt, een overweging die volgt op 's Hofs conclusie dat de aangehaalde gegevens in onderlinge samenhang geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat geen gegronde aanwijzingen bestaan dat de erflater ten tijde van het verlijden van het testament niet in staat was zijn wil te bepalen en aan die wil op adequate wijze uitdrukking te geven. Geklaagd wordt dat het Hof het rapport Van Strien in samenhang met de overige gegevens had moeten beoordelen.

26. Deze klacht miskent dat het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat het rapport Van Strien niet kan afdoen aan de conclusie die op grond van de door het Hof genoemde gegevens moet worden getrokken. Dat oordeel was voorbehouden aan het Hof. Onbegrijpelijk acht ik het niet.

27. De middelonderdelen 7 en 8 zijn hiervoor reeds besproken. Middelonderdeel 9 is ingetrokken (zie de schriftelijke toelichting sub 4.29).

Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

28. Nu het principale beroep moet worden verworpen, behoeft het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel geen bespreking.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden