HR, 15-09-2017, nr. 16/02700

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 februari 2016, rov. 2.1 tot en met 2.7.1.

[verweerster] drijft een accountants- en belastingadvieskantoor. [betrokkene 2] (geboren op [geboortedatum] 1952), [betrokkene 3] (geboren op [geboortedatum] 1956) en [betrokkene 4] (geboren op [geboortedatum] 1948) zijn op 1 juni 1976, 18 januari 1982 respectievelijk 1 september 1975 in dienst getreden bij [verweerster], allen in de functie van assistent-accountant. [betrokkene 2] en [betrokkene 4] waren tevens groepsleider / controleleider.

[betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 2] c.s.)2.zijn allen bij aanvang van het dienstverband een pensioenvoorziening met [verweerster] overeengekomen, die een zogeheten (gematigde) eindloonregeling behelsde. Op grond van die regeling (verder te noemen: de Eindloonregeling) zouden [betrokkene 2] c.s. vanaf hun 65e levensjaar levenslang een gegarandeerd ouderdomspensioen uitgekeerd krijgen, waarvan de hoogte was gebaseerd op het tussen het 55e en 65e levensjaar gemiddeld verdiende salaris.

[verweerster] was voornemens de Eindloonregeling met ingang van 1 januari 1996 te vervangen door een nieuwe pensioenregeling, de Pensioenregeling 1999. De Pensioenregeling 1999 behelst een zogenaamde “beschikbare premie-regeling”, waarbij de hoogte van de te zijner tijd te ontvangen pensioenuitkering niet is gegarandeerd, maar afhankelijk is van het bij het 65e jaar beschikbare kapitaal en de (markt)omstandigheden op dat moment (met name de rekenrente en de gemiddelde levensverwachting).

[verweerster] heeft [betrokkene 2] c.s. om instemming met deze wijziging gevraagd.

[verweerster] heeft haar tussenpersoon en adviseur [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]), destijds werkzaam bij [A], thans werkzaam bij [eiseres], gevraagd [betrokkene 2] c.s. over de Pensioenregeling 1999 te informeren en hun vragen hierover te beantwoorden.

[betrokkene 2] c.s. zijn in de loop van het jaar 1999 akkoord gegaan met de Pensioenregeling 1999 per 1 januari 1999. Daarbij hebben [betrokkene 2] c.s. tevens ingestemd met de overdracht van hun onder de Eindloonregeling opgebouwde pensioenkapitaal (waardeoverdracht) naar de Pensioenregeling 1999.

[betrokkene 2] c.s. hebben [verweerster] bij brieven van 23 juli 2009 en 18 februari 2010 aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade als gevolg van de overstap van de Eindloonregeling naar de Pensioenregeling 1999.

[betrokkene 2] c.s. hebben bij inleidende dagvaarding – verkort weergegeven – primair vernietiging op grond van dwaling gevorderd van de Pensioenregeling 1999 en van de waardeoverdracht van het in de Eindloonregeling opgebouwde pensioenkapitaal naar de Pensioenregeling 1999 en nakoming van de Eindloonregeling met terugwerkende kracht tot aanvang dienstverband, met inachtneming van de waardeoverdracht van het opgebouwde pensioenkapitaal in de Pensioenregeling 1999. Subsidiair hebben [betrokkene 2] c.s. onder meer hoofdelijke veroordeling van de vennoten van [verweerster] gevorderd tot vergoeding van de pensioenschade, zijnde het verschil tussen het op te bouwen ouderdomspensioen in de Eindloonregeling vanaf aanvang dienstverband en de Pensioenregeling 1999 en de Pensioenregeling 2010 bij 65 jaar en gedurende het dienstverband, en vergoeding van de schade die is geleden door de waardeoverdracht naar de Pensioenregeling.

Bij tussenvonnis van 25 november 2011 heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) [verweerster] toegestaan om [eiseres] in vrijwaring op te roepen.

Op 21 maart 2012 heeft zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak een comparitie van partijen plaatsgevonden.

Na aktewisseling heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 15 februari 2013 de vorderingen in de hoofdzaak afgewezen en [betrokkene 2] c.s. veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak. Bij hetzelfde eindvonnis is de vordering in de vrijwaringszaak afgewezen, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

Bij exploot van 13 mei 2013, hersteld bij exploot van 22 mei 2013, zijn [betrokkene 2] c.s. in hoger beroep gekomen. In de appeldagvaarding, waarin de grieven zijn opgenomen, hebben [betrokkene 2] c.s. gevorderd dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en [verweerster] alsnog veroordeelt tot vergoeding van de pensioenschade als gevolg van de overstap van de Eindloonregeling naar de Pensioenregeling 1999, althans een gedeelte daarvan, althans de pensioenschade die het gevolg is van de waardeoverdracht van de opgebouwde pensioenaanspraken in de Eindloonregeling naar de Pensioenregeling, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij tussenarrest van 8 april 2014 heeft het gerechtshof Den Haag op vordering van [verweerster] toegestaan dat [eiseres] in vrijwaring wordt opgeroepen.

[verweerster] heeft daarop [eiseres] aangezegd in hoger beroep te komen van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 15 februari 2013 en [eiseres] gedagvaard voor het hof.

[verweerster] heeft in de hoofdzaak bij memorie van antwoord de grieven van [betrokkene 2] c.s. bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Bij memorie van grieven in de vrijwaring heeft [verweerster] een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht.

Bij memorie van antwoord in vrijwaring heeft [eiseres] de grief van [verweerster] bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster], althans bekrachtiging van het bestreden vonnis in vrijwaring.

Ter zitting van 27 maart 2015 hebben partijen in de hoofdzaak en in de vrijwaring de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Vervolgens is zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak aangehouden voor beraad omtrent een minnelijke regeling.

Nadat gebleken is dat partijen niet tot overeenstemming kwamen, heeft het hof bij eindarrest van 16 februari 2016 in de hoofdzaak het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 15 februari 2013 vernietigd en elk van de geïntimeerden tot vergoeding aan [betrokkene 2] c.s. veroordeeld van het met haar aandeel in de maatschap [verweerster] corresponderende gedeelte van de schade die [betrokkene 2] c.s. heeft geleden als gevolg van de schending van het goed werkgeverschap door [verweerster] als bedoeld in rov. 15, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met compensatie van kosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde. Bij hetzelfde arrest heeft het hof in de vrijwaringszaak het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 15 februari 2013 vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot betaling aan elk van appellanten van het bedrag waartoe elk van hen in de hoofdzaak zal worden veroordeeld, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in vrijwaring in beide instanties en afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Bij dagvaarding van 17 mei 2016 heeft [eiseres] tijdig3.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) van 16 februari 2016 in de vrijwaringszaak. [verweerster] heeft met betrekking tot onderdeel 1 van het cassatiemiddel geconcludeerd tot referte en met betrekking tot de overige onderdelen tot verwerping, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [eiseres] hebben afgezien van repliek; [verweerster] heeft nog gedupliceerd.

In de zaak met rolnr. 16/02745, de hoofdzaak, zal ik eveneens vandaag concluderen.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 20 waarin het hof overweegt dat van een redelijk handelend en bekwaam tussenpersoon/pensioenadviseur mag worden verwacht dat deze in een geval als dit, waarin hij in opdracht van en namens de werkgever de werknemers informeert over een eventuele overgang naar een andere pensioenregeling, de werknemers niet alleen voldoende en juiste informatie geeft, maar onder omstandigheden hen ook waarschuwt voor aan de overgang verbonden risico's. Na een uiteenzetting over de strekking van de waarschuwingsplicht, concludeert het hof dat [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden [betrokkene 2] c.s. had moeten waarschuwen voor de risico's die verbonden waren aan de inbreng van de waarde van hun reeds opgebouwde, gegarandeerde, pensioen onder de eindloonregeling in de beschikbare premieregeling; althans dat [betrokkene 1] [verweerster] had moeten waarschuwen opdat [verweerster] zelf haar werknemers op dit punt had kunnen waarschuwen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen ten aanzien van die risico's en de reden van de overstap van de eindloonregeling naar de Pensioenregeling is overwogen in rov. 15 van de hoofdzaak. Verder acht het hof van belang dat [betrokkene 1] individuele voorbeeldberekeningen heeft gemaakt met en zonder waarde inbreng, waarbij de berekening zonder waarde inbreng tot een aanzienlijk lager pensioen leidde dan die met waarde inbreng, maar dat deze vergelijking onzuiver was doordat bij de variant zonder waarde inbreng niet werd meegenomen het alsdan behouden, tot dan toe opgebouwde, gegarandeerde pensioen. Op grond hiervan oordeelt het hof dat [betrokkene 1] in de nakoming van de tussen haar en [verweerster] bestaande overeenkomst van opdracht tekort geschoten is en zij [verweerster] dient te vrijwaren voor zover [verweerster] aansprakelijk is jegens [betrokkene 2] c.s.

Zoals reeds uiteengezet is in mijn conclusie voor de hoofdzaak, kunnen in de onderhavige zaak twee ‘keuzes’ worden onderscheiden:

1. In de eerste plaats hadden de werknemers de keuze tussen het behoud van de bij aanvang van het dienstverband overeengekomen Eindloonregeling op grond waarvan zij vanaf hun 65e levensjaar een gegarandeerd ouderdomspensioen uitgekeerd zouden krijgen óf een overstap naar de Pensioenregeling 1999 die een “beschikbare premie-regeling” behelst, waarbij de hoogte van de pensioenuitkering niet is gegarandeerd, maar afhankelijk is van het bij het 65e jaar beschikbare kapitaal en de (markt)omstandigheden op dat moment (met name de rekenrente en de gemiddelde levensverwachting).

2. Indien gekozen werd voor een overstap naar de Pensioenregeling 1999 hadden de werknemers vervolgens de keuze tussen de variant mét inbreng van de waarde van het ten tijde van de overgang reeds opgebouwde pensioenkapitaal onder de Eindloonregeling (hierna ook wel aangeduid als de “waarde inbreng” of “waardeoverdracht”) óf de variant zonder waarde inbreng, waarbij de reeds opgebouwde, gegarandeerde pensioenaanspraken buiten de nieuwe pensioenregeling werden gehouden.

In rov. 13 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] ten aanzien van ‘keuze 1’, de overstap van Eindloonregeling naar de Pensioenregeling 1999, aan haar uit het goed werkgeverschap voortvloeiende zorgplicht heeft voldaan. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat [verweerster] in de gegeven omstandigheden niet gehouden was tot het (doen) verstrekken van meer of andere inlichtingen over de nieuwe pensioenregeling dan zij (al dan niet via [betrokkene 1]) heeft gedaan. In het bijzonder behoefde [verweerster] niet te waarschuwen voor het verschil tussen de bestaande gegarandeerde pensioenuitkering en de in te voeren beschikbare premie-regeling, waarbij de pensioenuitkering afhankelijk zou worden van beleggingsresultaat, gemiddelde levensverwachting en rekenrente per datum pensioen en de daaraan verbonden risico’s. Nu ter zake van deze keuze geen aansprakelijkheid op [verweerster] rust, is die keuze in de vrijwaringszaak niet meer van belang.

Relevant is wel de door het hof aangenomen schending van de zorgplicht bij ‘keuze 2’, te weten wel of geen waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioenkapitaal in de nieuwe pensioenregeling. Het hof overweegt in rov. 15 dat op dit punt van [verweerster] als goed werkgever gevergd had kunnen worden dat zij [betrokkene 2] c.s. waarschuwde dat zij hiermee een (te) groot risico namen. Rov. 15 luidt als volgt:

“15. Ten aanzien van de inbreng van de waarde van het ten tijde van de overgang naar de Pensioenregeling 1999 reeds opgebouwde pensioenkapitaal onder de eindloonregeling is het hof van oordeel dat op dat punt van [verweerster] als goed werkgever gevergd had kunnen worden dat zij [betrokkene 2] c.s. waarschuwde dat hij hiermee een (te) groot risico nam. Het ging hier om reeds gedurende vele jaren opgebouwde, gegarandeerde pensioenaanspraken, die door de waardeoverdracht kwamen bloot te staan aan de eerder genoemde risico’s. Door ook dit reeds opgebouwde, gegarandeerde pensioen in de nieuwe regeling onder te brengen, zetten [betrokkene 2] c.s. hun volledige pensioen op het spel, niet alleen hun toekomstige pensioenopbouw. Ook al moet [betrokkene 2] c.s., zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, geacht worden dit te hebben begrepen en geweten, toch gold voor [verweerster] als werkgever de plicht [betrokkene 2] c.s. te beschermen tegen eventuele lichtzinnigheid en ondoordachtheid door hem erop te wijzen dat hiermee ten aanzien van zijn pensioen elke spreiding / beperking van risico werd verlaten. Daarbij speelt mee dat de reden voor [verweerster] om af te willen stappen van de eindloonregeling (onbetaalbaarheid daarvan op termijn) niet, althans in mindere mate opging voor de waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioen. Ook acht het hof mede van belang dat [betrokkene 1] individuele voorbeeldberekeningen heeft gemaakt met en zonder waarde inbreng, waarbij de berekening zonder waarde inbreng tot een aanzienlijk lager pensioen leidde dan die met waarde inbreng, maar dat deze vergelijking onzuiver was doordat bij de variant zonder waarde-inbreng niet werd meegenomen het alsdan behouden, tot dan toe opgebouwde, gegarandeerde pensioen. Eventuele nalatigheden in de informatievoorziening door [betrokkene 1] op dit punt komen in de verhouding tussen [verweerster] en [betrokkene 2] c.s. voor rekening van [verweerster].”

Het hof neemt de hiervoor genoemde waarschuwingsplicht van [verweerster] dus aan op grond van de volgende omstandigheden van het geval:

(i) de aard en ernst van het risico voor [betrokkene 2] c.s., te weten dat zij met de waarde inbreng van de reeds gedurende vele jaren opgebouwde, gegarandeerde pensioenaanspraken, hun volledige pensioen op het spel zetten. Wat deze risico's zijn heeft het hof benoemd in rov. 5: blootstelling aan het beleggingsrisico, langlevenrisico en rekenrenterisico. Door de waarde inbreng troffen deze risico's niet alleen hun toekomstige pensioenopbouw, maar hun volledige pensioen.

(ii) dat de reden voor [verweerster] om af te willen stappen van de eindloonregeling (de onbetaalbaarheid daarvan op termijn) niet, althans in mindere mate, opging voor de waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioen. Ik lees deze overweging zo dat het (uit financieel oogpunt) voor [verweerster] niet uitmaakte of [betrokkene 2] c.s. al dan niet zouden overgaan tot waarde inbreng, zodat op hem temeer de plicht rustte om [betrokkene 2] c.s. te beschermen tegen lichtvaardigheid en ondoordachtheid.

(iii) dat [betrokkene 1] individuele voorbeeldberekeningen heeft gemaakt van het te verwachten jaarlijkse ouderdomspensioen onder de Pensioenregeling 1999, waarbij onderscheid is gemaakt tussen de variant mét en de variant zonder waarde inbreng (zie productie 5 bij de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak). De berekening zonder waarde inbreng leidde tot een aanzienlijk lager pensioen dan die mét waarde inbreng, maar deze vergelijking was onzuiver doordat bij de variant zonder waarde inbreng niet werd meegenomen het alsdan behouden, tot dan toe opgebouwde, gegarandeerde pensioen onder de Eindloonregeling. Ik lees deze overweging zo dat de variant zonder waarde inbreng hierdoor ten onrechte als nóg minder gunstig werd voorgesteld vergeleken met de variant mét waarde inbreng.

Uit rov. 15, vierde volzin blijkt dat het hof de hiervoor genoemde waarschuwingsplicht van [verweerster] aanneemt, ondanks de omstandigheid dat [betrokkene 2] c.s. moeten worden geacht ‘te hebben begrepen en geweten’ dat zij met de waardeoverdracht hun volledige pensioen op het spel zetten, niet alleen hun toekomstige pensioenopbouw. Het hof overweegt dat ondanks die wetenschap en dat begrip, op [verweerster] de plicht rustte om [betrokkene 2] c.s. te beschermen tegen ‘eventuele lichtvaardigheid en ondoordachtheid’ door hen erop te wijzen dat met de waardeoverdracht ten aanzien van hun pensioen elke spreiding / beperking van risico werd verlaten.

Zoals in de conclusie in de hoofdzaak uiteen is gezet (punt 3.2.15-3.2.17),4.moet de overweging van het hof in rov. 15, dat [betrokkene 2] c.s. moeten worden geacht de risico’s ‘te hebben begrepen en geweten’ aldus worden begrepen: ook al was in algemene zin sprake van wetenschap bij [betrokkene 2] c.s. van de risico’s van de nieuwe pensioenregeling, deze wetenschap ontsloeg [verweerster] niet van de waarschuwingsplicht jegens [betrokkene 2] c.s. Die waarschuwingsplicht strekte ertoe om na te gaan of [betrokkene 2] c.s. zich daadwerkelijk realiseerden dat door de waarde inbreng deze risico’s zouden gelden voor hun gehele pensioen. Het doel van de waarschuwingsplicht is immers de werknemer te beschermen tegen de eigen onvoorzichtigheid bij het maken van een eigen keuze. Dit doel wordt alleen bereikt wanneer kan worden aangenomen dat de werknemer zich daadwerkelijk bewust is van bepaalde risico’s.5.

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof in rov. 20 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het heeft miskend dat niet hoeft te worden gewaarschuwd voor het feit van algemene bekendheid dat bij beleggen in aandelen het rendement negatief kan zijn, maar dat (neutrale) voorlichting ter zake voldoende is. Het hof heeft ook miskend dat in rov. 15 juist was vastgesteld dat [betrokkene 2] c.s. het risico van waardeoverdracht geacht moesten worden te hebben gekend en begrepen. Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof in rov. 20 onjuist dan wel niet toereikend gemotiveerd, omdat niet duidelijk is waarom op [betrokkene 1] een waarschuwingsplicht rustte voor risico's die [betrokkene 2] c.s. zelf kende en begreep. De klachten zijn vrijwel gelijkluidend als de klachten in subonderdeel II.1 van het cassatiemiddel in de hoofdzaak.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat gewaarschuwd had moeten worden dat “bij het beleggen in aandelen het rendement negatief kan zijn”. De waarschuwingsplicht van [betrokkene 1] (en [verweerster]) strekte ertoe om na te gaan of [betrokkene 2] c.s. zich daadwerkelijk realiseerden dat door de waarde inbreng de genoemde risico’s, waaronder het risico van een negatief rendement, zouden gelden voor hun gehele pensioen. Aan die waarschuwingsplicht kan niet afdoen dat [betrokkene 2] c.s. op zich zelf bekend moeten zijn geweest met de risico's van de nieuwe pensioenregeling, zoals het hof heeft vastgesteld in rov. 5-13 van het arrest. In dat kader heeft het hof het feit dat bij beleggen het rendement negatief kan zijn, bij [betrokkene 2] c.s. bekend verondersteld (rov. 6): “Wat betreft het risico van tegenvallend rendement op de beleggingen, is het hof van oordeel dat [betrokkene 2] c.s. tevens op de hoogte moet zijn geweest van dat risico – dat ook anno 1996 van algemene bekendheid was, maar zeker gezien de opleiding en functie van [betrokkene 2] c.s. bij hem bekend moet zijn geweest – en dat hij zich moet hebben gerealiseerd dat hij bij een hoger rendement een hoger kapitaal c.q. pensioen zou behalen en bij een lager rendement een lager kapitaal c.q. pensioen (…).”

Daarnaast bevat het subonderdeel nog twee motiveringsklachten (vergelijk de klachten in subonderdeel II.3 en II.4 in de hoofdzaak). De eerste motiveringsklacht houdt in dat ’s hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is, omdat onvoldoende zou zijn toegelicht waarom op [betrokkene 1], ondanks wetenschap en begrip van [betrokkene 2] c.s. van de risico’s, toch een waarschuwingsplicht rustte. In dit kader wordt betoogd dat het enkele gegeven dat de waardeoverdracht tot gevolg kon hebben dat [betrokkene 2] c.s. zijn volledige pensioen op het spel zette, onvoldoende is om aan te nemen dat [betrokkene 1] (of [verweerster]) [betrokkene 2] c.s. diende te waarschuwen voor de risico’s die [betrokkene 2] c.s. kenden en begrepen.

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover deze ervan uitgaat dat hof zijn oordeel dat op [betrokkene 1] een waarschuwingsplicht rustte enkel heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de waarschuwingsplicht tot gevolg kon hebben dat [betrokkene 2] c.s. hun volledige pensioen op het spel zetten. Blijkens rov. 15, waarop het hof in rov. 20 voortbouwt, heeft het hof bij zijn oordeel immers ook in aanmerking genomen dat (1) het ging om de waarde inbreng van reeds gedurende vele jaren opgebouwde, gegarandeerde pensioenaanspraken, (2) de reden voor [verweerster] om af te willen stappen van de eindloonregeling (de onbetaalbaarheid daarvan op termijn) niet, althans in mindere mate opging voor de waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioen en (3) dat de vergelijking op basis van de door [betrokkene 1] gemaakte individuele voorbeeldberekeningen met en zonder waarde inbreng, onzuiver was.

De tweede motiveringsklacht houdt in dat ’s hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat niet kenbaar is ingegaan op de stellingen van [eiseres] dat het bij de mogelijkheid van negatief rendement gaat om een feit van algemene bekendheid en dat [betrokkene 2] c.s. uit hoofde van hun functie kennis van de relevante risico’s (waaronder het beleggingsrisico, het renterisico en langlevenrisico) hadden, zodat [eiseres] geen rekening hoefde te houden met lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.6.

Deze klacht faalt. [eiseres] heeft in feitelijke instanties inderdaad gesteld dat het bij de mogelijkheid van een negatief rendement gaat om een feit van algemene bekendheid7.en dat [betrokkene 2] c.s. uit hoofde van hun functie kennis van de relevante risico’s hadden.8.De klacht ziet er echter aan voorbij dat ook het hof van deze stellingen (in de hoofdzaak had [verweerster] nagenoeg dezelfde stellingen ingenomen) is uitgegaan en deze kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. Daarbij is in het bijzonder te wijzen op rov. 6, waarin het hof overweegt dat [betrokkene 2] c.s. tevens op de hoogte moet zijn geweest van het risico van tegenvallend rendement op de beleggingen dat ook anno 1996 van algemene bekendheid was, maar zeker gezien de opleiding en functie van [betrokkene 2] c.s. bij hem bekend moet zijn geweest. In rov. 15 (waarop het hof in rov. 20 voortbouwt) verwijst het hof naar deze overweging (en naar wat verder is overwogen over de overige risico's van de nieuwe pensioenregeling). Ook de stelling dat [eiseres] (om de hiervoor genoemde redenen) geen rekening hoefde te houden met lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht van [betrokkene 2] c.s.9.heeft het hof in rov. 20 kenbaar in zijn oordeel betrokken en voldoende gemotiveerd verworpen. Het voorgaande brengt mee dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist.

Subonderdeel Ib is gericht tegen 's hofs overweging (in de vijfde volzin van rov. 15) dat bij het oordeel dat op [verweerster] de in die rechtsoverweging omschreven waarschuwingsplicht rustte, meespeelt dat de reden voor [verweerster] om af te willen stappen van de eindloonregeling (onbetaalbaarheid daarvan op termijn) niet, althans in mindere mate opging voor de waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioen. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste, althans onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken nu geen van partijen de stelling hebben betrokken dat de reden voor [verweerster] om over te willen gaan op een andere pensioenregeling niet, dan wel in mindere mate, zou opgaan voor de waardeoverdracht. Met dit oordeel zou het hof daarom buiten het debat van partijen zijn getreden en zich schuldig hebben gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten. Deze klacht is vrijwel gelijkluidend aan de klacht in subonderdeel II.5 in de hoofdzaak.

In de conclusie in de hoofdzaak is besproken dat partijen in de gedingstukken inderdaad niet de stelling hebben betrokken dat de reden voor [verweerster] om over te willen gaan op een andere pensioenregeling (de onbetaalbaarheid daarvan op termijn) niet, althans in mindere mate opging voor de waarde inbreng van het reeds opgebouwde pensioen. Ook is daar uiteengezet dat het het hof vrijstond om deze gevolgtrekking te maken uit de door [verweerster] ingenomen – en door [betrokkene 2] c.s. niet betwiste – stelling, dat de reden om over te willen stappen op een andere pensioenregeling gelegen was in het voorkomen van onbeheersbare pensioenkosten op termijn vanwege affinancieringsverplichtingen die in het geval van de Eindloonregeling aan toekomstige salarisverhogingen van de werknemers zouden zijn verbonden. Geconcludeerd is dat het hof niet buiten het debat is getreden. Onder verwijzing naar de betreffende passages in de conclusie in de hoofdzaak (punt 3.2.31-3.2.37) is de conclusie dat ook de gelijkluidende klachten in de vrijwaringszaak eveneens niet kunnen slagen.

Het subonderdeel bevat daarnaast de klacht (onder 1.8) dat ’s hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof heeft miskend dat een eventueel kostenvoordeel voor de werkgever, geen omstandigheid is die relevant is bij het bepalen van de reikwijdte van de zorgplicht en/of waarschuwingplicht van de tussenpersoon/pensioenadviseur.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Kennelijk heeft het hof met de verwijzing in rov. 20 naar (onder meer) 'de reden van de overstap van de eindloonregeling naar de Pensioenregeling 1999’ opnieuw zijn argumenten voor de waarschuwingsplicht jegens [betrokkene 2] c.s. onder de aandacht willen brengen. Ik lees in de overweging niet dat het hof de bedoelde omstandigheid in de verhouding tussen [verweerster] en [betrokkene 1] als een relevante factor heeft beschouwd bij het bepalen van de reikwijdte van de zorgplicht en/of waarschuwingplicht van de tussenpersoon/pensioenadviseur.

Subonderdeel 1c is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 20, dat [betrokkene 1] individuele voorbeeldberekeningen heeft gemaakt met en zonder waarde inbreng, waarbij de berekening zonder waarde inbreng tot een aanzienlijk lager pensioen leidde dan die met waarde inbreng, maar dat deze vergelijking onzuiver was doordat bij de variant zonder waarde-inbreng niet werd meegenomen het alsdan behouden van het, tot dan toe opgebouwde, gegarandeerd pensioen. Aangevoerd wordt dat [verweerster] dit niet (voldoende kenbaar) heeft gesteld en dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag heeft aangevuld. Deze klachten zijn vrijwel gelijkluidend als de klachten in subonderdeel II.6 in de hoofdzaak.

In de conclusie in de hoofdzaak is besproken (punt 3.2.46-3.2.47) dat [betrokkene 2] c.s. niet met zoveel woorden hebben aangevoerd dat de vergelijking van het pensioen onder de Pensioenregeling 1999 in de situatie mét en de situatie zonder waarde inbreng, onzuiver was omdat bij de variant zonder waarde inbreng niet werd meegenomen het tot dan toe opgebouwde, gegarandeerd pensioen, maar dat het hof dit zelfstandig uit de stukken kon afleiden. Opgemerkt is dat in één oogopslag duidelijk is dat aan de voorbeeldberekeningen de door het hof benoemde onzuiverheid kleeft en dat het signaleren en benoemen van deze onzuiverheid paste bij de stellingen van [betrokkene 2] c.s. Die hielden immers ook in dat [verweerster] hen onjuist had voorgelicht c.q. niet had gewaarschuwd voor de gevolgen van de waarde inbreng van het opgebouwde pensioen in de nieuwe pensioenregeling. Die laatste stelling bracht mee dat het hof ook moest beoordelen welke informatie [verweerster], handelend als goed werkgever, op dat punt aan [betrokkene 2] c.s. moest verschaffen. Van een verboden aanvulling van feiten dan wel van het aanvullen van rechtsfeiten is dan ook geen sprake. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd stond het het hof immers vrij om alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken en had het de vrijheid daaraan zijn eigen conclusies te verbinden.10.

Daarbij is voorts opgemerkt (punt 3.2.48) dat de overige in rov. 15 genoemde omstandigheden ook reeds zelfstandig ’s hofs oordeel kunnen dragen dat [verweerster] [betrokkene 2] c.s. had moeten waarschuwen voor het risico van waarde inbreng. Uitgaande van 's hofs oordeel over de aard en ernst van het risico van waarde inbreng voor [betrokkene 2] c.s. – het op het spel zetten van hun volledige pensioen –, en de omstandigheid dat het waarschuwen hiervoor voor [verweerster] op zich zelf niet bezwaarlijk was (omstandigheden (i) en (ii)), voegt de omstandigheid dat de vergelijking in de hiervoor bedoelde zin onzuiver was, niet een wezenlijk element toe. Geoordeeld is immers dat [verweerster] tekort is geschoten omdat zij niet is nagegaan of [betrokkene 2] c.s. zich daadwerkelijk realiseerden dat door de waarde inbreng de risico’s van de nieuwe pensioenregeling, waarmee zij bekend waren, zouden gelden voor hun gehele pensioen. Dat oordeel blijft ook overeind zonder de onzuivere vergelijking mét en zonder waarde inbreng.

Het bovenstaande geldt, mutatis mutandis, ook in de verhouding tussen [betrokkene 1] en [verweerster]. [betrokkene 1] was bekend met de processtukken in de hoofdzaak en [verweerster] heeft in de memorie van grieven in vrijwaring de stellingen van [betrokkene 2] c.s., voor zover het ging om de vrijwaringsprocedure, tot de hare gemaakt.11.Het hof kon zelfstandig uit de processtukken afleiden dat de vergelijkingsberekeningen onzuiver waren, omdat bij de variant zonder waarde inbreng niet werd meegenomen het tot dan toe opgebouwde, gegarandeerd pensioen. Nu niet in geschil is dat die berekeningen waren opgesteld door [betrokkene 1], gold dit verwijt derhalve ook voor [betrokkene 1]. Daarnaast geldt ook in de vrijwaringszaak dat de overige door het hof genoemde omstandigheden reeds zelfstandig ’s hofs oordeel kunnen dragen dat (naast [verweerster]) ook [betrokkene 1] zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden, nu zij niet is nagegaan of [betrokkene 2] c.s. zich daadwerkelijk realiseerden dat door de waarde inbreng de risico’s van de nieuwe pensioenregeling, waarmee zij bekend waren, zouden gelden voor hun gehele pensioen.

Verder klaagt het subonderdeel (onder 1.11) dat het hof met de overweging dat de vergelijking onzuiver was doordat bij de variant zonder waarde-inbreng niet werd meegenomen het alsdan behouden van het, tot dan toe, opgebouwde pensioen, een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. In de betreffende vergelijking zou steeds zijn gerekend met de ingebrachte waarde van de tot 1 januari 1996 opgebouwde pensioenen, zowel in het geval waarin zou worden gekozen voor waardeoverdracht als in het geval waarin die keuze niet zou worden gemaakt.

Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De voorbeeldberekening bevat een vergelijking van het te verwachten ouderdomspensioen onder de Eindloonregeling en de Pensioenregeling 1999, waarbij ten aanzien van de Pensioenregeling de variant mét waarde-inbreng (resulterend in een pensioen van f 88.834,00) en de variant zonder waarde-inbreng worden onderscheiden (resulterend in een pensioen van f 24.532,00). Bij die laatste variant is echter niet vermeld dat [betrokkene 2] c.s. in dit scenario daarnaast een pensioenuitkering zullen ontvangen op grond van de Eindloonregeling, te weten het tot dan toe onder die regeling opgebouwde, gegarandeerde pensioen. Dit is de onzuiverheid waarop het hof in rov. 15 en rov. 20 doelt.

Ten slotte houdt het subonderdeel in (onder 1.12) dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is omdat niet valt in te zien wat het verband is tussen een onzuiverheid in een voorbeeldberekening en de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht.

De gedachtegang van het hof is kennelijk de volgende geweest. Aangezien met de waarde inbreng het gehele pensioen van [betrokkene 2] c.s. op het spel werd gezet, was het des te belangrijker dat [betrokkene 2] c.s. een juist inzicht werd geboden van hun toekomstige pensioensituatie mét en zonder waarde inbreng. Nu de onzuivere voorbeeldberekening dit juiste inzicht níet gaf, versterkt die omstandigheid de ernst van het niet voldoen aan de waarschuwingsplicht door [betrokkene 1] (en [verweerster]). Deze redenering is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Bovendien is de redenering, zoals gezegd, niet van wezenlijk belang voor het oordeel dat niet voldaan is aan de waarschuwingsplicht.

Hiermee falen alle klachten van het subonderdeel.

Onderdeel 2 houdt in dat het hof ten onrechte geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de stelling van [eiseres] dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [verweerster] kan worden toegerekend (art. 6:101 BW). Het onderdeel noemt meer specifiek de stelling van [eiseres] dat de inhoud van de opdracht en de informatievoorziening van [verweerster] aan [eiseres] en de belangen van [verweerster] bij een overstap van haar werknemers naar de Pensioenregeling 1999 mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade.12.Door niet (kenbaar) op deze stelling in te gaan, zou het hof (i) hetzij hebben miskend dat wanneer schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd wordt door de schade op grond van art. 6:101 BW over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, (ii) hetzij zijn oordeel over deze vraag onvoldoende (begrijpelijk) hebben gemotiveerd, (iii) hetzij een onbegrijpelijke lezing aan de processtukken van [eiseres] hebben gegeven door de betreffende verweren niet te onderkennen.

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat het hiervoor genoemde eigen schuld-verweer van [eiseres] was toegespitst op a) het verwijt van [betrokkene 2] c.s. aan [verweerster] dat zij onjuist en onvolledig zouden zijn geïnformeerd door het achterwege laten van een berekening die laat zien welk effect toekomstige salarisstijgingen zouden hebben op de Eindloonregeling en de Pensioenregeling 199913.en b) het verwijt van [betrokkene 2] c.s. dat [verweerster] méér op de mogelijke nadelen van een overstap naar de Pensioenregeling 1999 had moeten wijzen.14.Nu het hof in de hoofdzaak in rov. 8 – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat [verweerster] ten aanzien van het niet meenemen van de salarisstijgingen in de vergelijkingsberekeningen geen verwijt te maken valt en in rov. 13 – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat [verweerster] in de gegeven omstandigheden niet gehouden was tot het (doen) verstrekken van meer of andere inlichtingen over de (risico’s van de) nieuwe pensioenregeling dan zij (al dan niet via [betrokkene 1]) heeft gedaan, behoefde het hof in de vrijwaringszaak niet te responderen op het op deze punten toegespitste beroep op eigen schuld.

Onderdeel 3 bevat in subonderdeel 3.1 de klacht dat het hof door [eiseres] in de vrijwaringszaak te veroordelen tot betaling aan elk van de vennoten van [verweerster] van het bedrag waartoe elk van hen in de hoofdzaak zal worden veroordeeld, terwijl [verweerster] in de hoofdzaak naar de schadestaatprocedure is verwezen, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel klaagt dat het hof door deze wijze van afdoening heeft gehandeld in strijd met de eisen van een goede procesorde en in het bijzonder met de eisen van hoor en wederhoor. [eiseres] zou door dit oordeel immers in haar verweermogelijkheden worden beperkt, omdat zij wordt blootgesteld aan de uitkomst van de hoofdzaak zonder dat zij invloed heeft op die uitkomst en de mate van doorwerking daarvan. Betoogd wordt dat de gedaagde in de vrijwaringsprocedure ([eiseres]) in een geval als het onderhavige in staat moet worden gesteld verweer te voeren tegen de vordering van gedaagde in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaringsprocedure ([verweerster]) dat de gedaagde in de vrijwaringsprocedure wordt veroordeeld tot betaling van hetgeen waartoe gedaagde in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaringsprocedure in de hoofdzaak wordt veroordeeld.

Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure twee zelfstandige procedures zijn die niet tussen dezelfde procespartijen worden gevoerd. Wat de rechter in de hoofdzaak vaststelt, staat daarmee dus nog niet vast in de vrijwaringszaak ('leer van de materiële zelfstandigheid').15.Het zelfstandige karakter brengt echter niet met zich dat er geen enkel verband meer zou bestaan tussen beide procedures. Door het afhankelijke karakter van de vrijwaringsverplichting kunnen wijzigingen in de hoofdzaak als het ware doorwerken in de vrijwaringszaak. Andersom geldt evenwel dat wijzigingen in de vrijwaringszaak niet noodzakelijkerwijs invloed hebben op de hoofdzaak.16.

Art. 215 Rv bepaalt dat in geval de hoofdzaak en de vrijwaringszaak tegelijk in staat van wijzen zijn daarin gelijktijdig wordt beslist. Indien dit niet het geval is, wordt op vordering van de oorspronkelijke eiser of gedaagde de hoofzaak afzonderlijk beslist. Uit de tekst van art. 215 Rv is niet af te leiden of het mogelijk is in de vrijwaringszaak te beslissen voordat in de hoofdzaak definitief is beslist.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 1998, NJ 1998/350 (Paulissen/Gemeente Tilburg) kan echter worden afgeleid dat óók deze mogelijkheid bestaat.17.Het ging in die zaak om een vordering van de Staat om Paulissen te veroordelen tot vergoeding van de kosten van voorbereiding en uitvoering van de sanering van bodemverontreiniging die door een onrechtmatige daad van Paulissen was veroorzaakt. Paulissen heeft vervolgens de gemeente Tilburg en Brabocon in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat de gemeente en Brabocon hoofdelijk worden veroordeeld om aan Paulissen te betalen al datgene waartoe Paulissen als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van de Staat mocht worden veroordeeld. De rechtbank heeft Paulissen in de hoofdzaak in beginsel aansprakelijk geacht en, uitgaande van dit oordeel, de Staat in de gelegenheid gesteld bewijsstukken ten aanzien van de door hem gemaakte saneringskosten te overleggen. In de vrijwaringsprocedure heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Tegen het vonnis van de rechtbank, voor zover in de hoofdzaak gewezen, hebben de Staat (principaal) en Paulissen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. In de vrijwaringszaak heeft Paulissen tegen voormeld vonnis eveneens hoger beroep ingesteld. Het hof heeft, zich voorlopig beperkend tot de hoofdzaak, bij tussenarrest op het incidenteel beroep de Staat toegelaten tot getuigenbewijs. Nadat vervolgens getuigen waren gehoord, heeft het hof bij een tweede tussenarrest Paulissen in beginsel aansprakelijk geoordeeld en, met het oog op de vaststelling van de omvang van de door haar verschuldigde schadevergoeding – meer specifiek de vraag of deze moet worden gematigd – de hoofdzaak aangehouden in afwachting van de beslissingen in de vrijwaringsprocedure. Het hof overwoog daartoe dat de het antwoord op de vraag of grond voor matiging bestaat, mede afhangt van de uitkomst van de vrijwaringsprocedure. Bij het in de vrijwaringsprocedure gewezen arrest heeft het hof, nog voordat in de hoofdzaak eindarrest was gewezen, de gemeente veroordeeld tot betaling van 75% van al hetgeen waartoe Paulissen ten behoeve van de Staat in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. In cassatie verwijt Paulissen het hof dat het in de vrijwaringsprocedure eindarrest heeft gewezen zonder tegelijkertijd of tevoren een nader arrest te wijzen in de hoofdzaak. De Hoge Raad overweegt dat hoewel gelijktijdige afdoening van de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure de voorkeur verdient, geen rechtsregel het hof belette, overeenkomstig zijn reeds in een tussenarrest aangekondigde voornemen, de vrijwaringsprocedure te beslissen alvorens in de hoofdzaak over de matigingsvraag te oordelen, een volgorde waarvan moet worden gezegd dat Paulissen, zo zij zich daarmee al niet had verenigd, zich daartegen in elk geval niet heeft verzet.18.

Uit het arrest Paulissen/Gemeente Tilburg kan niet in algemene zin worden afgeleid dat afzonderlijke afdoening van de vrijwaringszaak voordat de hoofdzaak definitief is beslist, altijd tot de mogelijkheden behoort.19.Het is aannemelijk dat de Hoge Raad niet een dergelijke algemene regel heeft willen geven, maar met inachtneming van de omstandigheden van het specifieke geval heeft beslist dat eerdere afdoening van de vrijwaringszaak in díe zaak mogelijk was. De relevante omstandigheid in die zaak zou dan zijn - dit blijkt niet expliciet uit het arrest - dat de beslissing in de vrijwaringszaak van belang was voor het in de hoofdzaak gedane beroep op matiging (vergelijk conclusie A-G Mok onder punt 3.5.5).20.Ook Van Schaick stelt, onder verwijzing naar het arrest, dat bijzondere ontwikkelingen in de hoofdprocedure kunnen maken dat de rechter de vrijwaringsprocedure beslist alvorens de hoofdzaak te beslissen.21.Voorts schrijft Snijders, eveneens onder verwijzing naar het arrest Paulissen/Gemeente Tilburg, dat geen rechtsregel belet om, indien dat zo uitkomt of meer op zijn plaats is, eerst de vrijwaring te beslissen.22.En ten slotte leidt Lewin uit het arrest af dat geen rechtsregel de rechter zonder meer belet de vrijwaringsprocedure eerder af te doen dan de hoofdzaak. Hij geeft daarbij als voorbeeld, net als Van Schaick, dat de rechter in de vrijwaringszaak tot het oordeel komt dat de vordering in vrijwaring níet toewijsbaar is (bijvoorbeeld wegens verjaring, een exoneratieclausule); in dat geval kan de vrijwaringszaak worden afgedaan, terwijl in de hoofdzaak wordt voortgeprocedeerd.23.In die situatie spreekt het inderdaad wel vanzelf dat het geen probleem oplevert om de vrijwaringsprocedure eerder af te doen dan de hoofdzaak.

Dat het de rechter inderdaad niet in álle gevallen is toegestaan om in de vrijwaringszaak te beslissen alvorens in de hoofdzaak een definitieve beslissing te geven, blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016.24.Het ging in die zaak om een vertraging in de levering van appartementsrechten. A. (de koper) heeft in de hoofdzaak nakoming van de koopovereenkomst door B. (de verkoper) gevorderd en betaling van de contractuele boete. B. heeft het door hem voor advisering ingeschakelde notariskantoor in vrijwaring opgeroepen en gevorderd het notariskantoor te veroordelen tot al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak worden veroordeeld en tot schadevergoeding. In de hoofdzaak is B. door de rechtbank veroordeeld tot, onder meer, betaling van een contractuele boete wegens het niet tijdig leveren van de appartementsrechten. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vorderingen van B. afgewezen. B. gaat zowel in de hoofdzaak als de vrijwaringszaak in hoger beroep. De behandeling van het hoger beroep in de hoofdzaak wordt door het hof op verzoek van B. aangehouden. In de vrijwaringszaak vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank en wordt het notariskantoor veroordeeld tot betaling aan B. van een specifiek bedrag aan schadevergoeding, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. In cassatie klaagt B. dat het hof hiermee ten onrechte zijn vordering heeft afgewezen om het notariskantoor te veroordelen tot al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak zal worden veroordeeld. De Hoge Raad acht de klacht gegrond en overweegt dat de genoemde vordering afhankelijk is van de uitkomst van de hoofdzaak.25.Nu de hoofdzaak nog niet was afgedaan, heeft het hof deze vordering niet zonder meer kunnen afwijzen voor zover deze het door hem toegewezen bedrag te boven ging. De door het hof in de vrijwaringszaak gegeven beslissing heeft immers betrekking op het verhaal dat eisers op het notariskantoor zoeken voor hetgeen in de hoofdzaak wordt toegewezen, en bouwt wat dit betreft voort op de beslissing die door de rechtbank in de hoofdzaak is gegeven. Nu laatstgenoemde beslissing in verband met het aanhangige hoger beroep nog niet onherroepelijk was, kon het hof niet een definitieve beslissing geven die geen rekening hield met de mogelijkheid van een andere beslissing in de hoofdzaak.26.

Deze uitspraak bevestigt dat het afhangt van de omstandigheden van het specifieke geval of afdoening van de vrijwaringszaak vóór de hoofdzaak zaak mogelijk is.27.

In de onderhavige zaak heeft het hof in de vrijwaringszaak de vordering van [verweerster] toegewezen en [eiseres] veroordeeld tot betaling aan elk van de vennoten van het bedrag waartoe elk van hen in de hoofdzaak zal worden veroordeeld, terwijl in de hoofdzaak de vennoten van [verweerster] zijn veroordeeld tot schadevergoeding aan [betrokkene 2] c.s. op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De vraag of dit toelaatbaar is, is voor zover ik heb kunnen zien nog niet eerder aan de orde gesteld in rechtspraak of literatuur.

Het voornaamste bezwaar van [eiseres] tegen deze wijze van afdoening is dat hen hiermee de mogelijkheid is ontnomen om in de rechtsverhouding tot [verweerster] nog bepaalde schadevergoedingsrechtelijke verweren te voeren, waaronder een beroep op de schadebeperkingsplicht. Een beroep op de schadebeperkingsplicht kan aan de orde komen als [verweerster] nalaat in de hoofdzaak jegens [betrokkene 2] c.s. bepaalde verweren te voeren, zoals een causaliteitsverweer.28.Door het nu reeds afdoen van de vrijwaringszaak kan [eiseres] slechts hopen dat [verweerster] tegen de schadevordering van [betrokkene 2] c.s. verweer zal voeren. De gang van zaken is volgens [eiseres] temeer onaanvaardbaar nu voor [eiseres] niet kenbaar was dat het hof de vrijwaringsprocedure definitief zou afdoen en de hoofdzaak naar de schadestaatprocedure zou verwijzen. [eiseres] had dan ook geen aanleiding om hierop te anticiperen. Dit laatste argument is ontleend aan het hiervoor besproken arrest Paulissen/Gemeente Tilburg, waarin de Hoge Raad meewoog dat het hof in een tussenarrest reeds zijn voornemen had aangekondigd de vrijwaringsprocedure te beslissen alvorens in de hoofdzaak over de matigingsvraag te oordelen en dat Paulissen, zo zij zich daarmee al niet had verenigd, zich daartegen in elk geval niet heeft verzet (rov. 3.3).29.

Bij de beoordeling van dit subonderdeel is voorop te stellen dat in de feitelijke instanties noch in de hoofdzaak noch in de vrijwaringszaak enig debat is gevoerd over de omvang van de schade of de verschillende schadecomponenten. In de hoofdzaak hebben [betrokkene 2] c.s. ook geen concrete stellingen ingenomen met betrekking tot de omvang van de door [betrokkene 2] c.s. geleden pensioenschade als gevolg van de waardeoverdracht.30.Het debat over de schade moet dus nog geheel gevoerd worden in de schadestaatprocedure. In dit debat heeft [eiseres] een eigen procespositie, die niet geheel samenvalt met die van [verweerster].

Weliswaar is het mogelijk dat [eiseres] zich in de schadestaatprocedure nog voegt, zoals in cassatie wordt betoogd door [verweerster]. Art. 218 Rv bepaalt immers dat voeging mogelijk is tot en met de roldatum waarop de laatste conclusie ‘in het aanhangige geding’ wordt genomen, terwijl de schadestaatprocedure in zoverre moet worden beschouwd als een voortzetting van de hoofdzaak.31.Nu in de vrijwaringszaak al een definitieve veroordeling is uitgesproken van [eiseres] voor alles waartoe [verweerster] in de hoofdzaak wordt veroordeeld jegens [betrokkene 2] c.s., biedt dat echter geen afdoende soelaas voor [eiseres]. Denkbaar is immers dat [eiseres] tegen bepaalde schadeposten een specifiek verweer wil voeren, dat in de verhouding tussen [verweerster] en [betrokkene 2] c.s. niet opgaat, maar in de verhouding tussen [eiseres] en [verweerster] wel. Voeging in de schadestaatprocedure tussen [betrokkene 2] c.s. en [verweerster] biedt geen basis voor [eiseres] om dergelijke verweren aan de orde te stellen.

Nu in de hoofdzaak het schadevergoedingsdebat nog geheel openlag, mocht [eiseres] erop vertrouwen dat de vrijwaringszaak aangehouden zou worden tot de uitspraak in de schadestaatprocedure, waarna zij – indien nodig – in de vrijwaringsprocedure nog schadevergoedingsrechtelijke verweren zou kunnen voeren.32.Het onderdeel voert dan ook terecht aan dat het hof door, zonder voorafgaande aankondiging, de vordering van [verweerster] in de vrijwaringszaak toe te wijzen maar in de hoofdzaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Hier is een parallel te trekken met de jurisprudentie over de vraag of de rechter de schade ook direct mag begroten wanneer slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd. Volgens vaste rechtspraak is dit toegestaan, voor zover dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met in achtneming van het contradictoire beginsel (hoor en wederhoor).33.Is echter uitsluitend schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd én blijft het partijdebat vervolgens ook beperkt tot bijvoorbeeld de grondslag van de aansprakelijkheid, dan mag de rechter niet direct de schade begroten zonder partijen eerst in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten.34.Onmiddellijke begroting zou in een dergelijk geval neerkomen op een - verboden - verrassingsbeslissing.35.

Uit het voorgaande volgt dat de klachten in subonderdeel 3.1 terecht zijn voorgesteld. Na vernietiging en terugverwijzing zal de vrijwaringsprocedure moeten worden aangehouden tot nadere beslissing in de schadestaatprocedure.

De klacht in subonderdeel 3.2, dat het arrest in de vrijwaringszaak moet worden vernietigd indien het cassatieberoep in de hoofdzaak succes heeft, faalt nu dat niet het geval is.

De conclusie strekt tot vernietiging en terugverwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G