HR, 19-02-2016, nr. 14/05284

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

d. [eisers] hebben op 13 november 2008 de appartementsrechten verkocht aan [A] B.V. voor een prijs van € 650.000,-.2.De koopsom was aldus uitgesplitst dat € 225.000,- betrekking had op de werkplaats en € 425.000,- op de bovenwoning, showroom en parkeerplaatsen. De woning, showroom en parkeerplaatsen zouden worden geleverd op 2 december 2008, met een uitloop naar 18 december 2008.3.De werkplaats zou, volgens de op 28 november 2008 door partijen gewijzigde koopovereenkomst, worden geleverd op 2 december 2011. De werkplaats zou in de tussengelegen periode worden verhuurd aan [A] B.V.

e. In de koopovereenkomst is het verkochte als volgt uitgesplitst: de showroom is aangeduid als appartementsindex 12, de bovenwoning als 13, de werkplaats als 14 en de parkeerplaatsen als 15 tot en met 22. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst waren deze appartementsrechten nog niet door middel van splitsing en ondersplitsing gevestigd. Evenmin was op dat moment de akte van splitsing gewijzigd met betrekking tot de door [eisers] in 2000 gebouwde bovenwoning. In de koopovereenkomst was bepaald dat [eisers] de kosten van splitsing voor hun rekening zouden nemen tot € 4.000,- en dat het surplus voor rekening van [A] B.V. zou komen.4.

f. Omdat door de opbouw van de bovenwoning de uiterlijke begrenzingen van het appartementsrecht met index 2 waren gewijzigd, diende een akte tot wijziging van de splitsing te worden opgemaakt. Daarvoor was medewerking vereist van de Vereniging van Eigenaren [a-straat 1-2] (hierna: VvE). Tijdens een vergadering van 4 februari 2009 heeft de VvE niet besloten tot medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte ten aanzien van de bovenwoning.5.

g. [A] B.V. heeft [eisers] bij brief van 3 maart 2009 in gebreke gesteld wegens het niet tijdig leveren van de appartementsrechten en gesommeerd de op hen rustende verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen.

h. Op 12 mei 2009 heeft de VvE besloten tot het verlenen van medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte, zodat de bovenwoning daarin was opgenomen. De akte houdende wijziging is op 20 augustus 2009 verleden en de volgende dag ingeschreven in de openbare registers.6.

[A] B.V. heeft [eisers] op 7 juli 2010 gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en kort gezegd nakoming van de koopovereenkomst alsmede betaling van de contractuele boete wegens vertraging in de levering gevorderd.7.

Na daartoe bij incidenteel vonnis van 17 november 2010 toestemming te hebben verkregen, hebben [eisers] bij dagvaarding van 30 november 2010 [verweerster] in vrijwaring opgeroepen. Daarbij hebben zij naast de vordering tot vrijwaring voor de gevolgen van toewijzing van de vordering in de hoofdzaak tevens een zelfstandige vordering tot schadevergoeding ingesteld.8.9.

Zij hebben aan hun vorderingen in de vrijwaringszaak ten grondslag gelegd10., kort gezegd, dat [betrokkene 1] , destijds als notarisklerk in dienst bij [verweerster] , een aantal beroepsfouten heeft gemaakt bij de voorbereiding van de koopovereenkomst en de leveringsakte. Gesteld wordt, ten eerste, dat [betrokkene 1] eigenmachtig een aantal bepalingen heeft opgenomen in de koopovereenkomst, met name die waarin de verplichting is verankerd dat [eisers] vóór de levering de appartementsrechten zouden (onder)splitsen. Ten tweede wordt [betrokkene 1] verweten in een te laat stadium ervoor gewaarschuwd te hebben dat medewerking van de VvE nodig was voor het toevoegen van de bovenwoning aan de splitsing in de appartementsrechten. Ten derde zou [betrokkene 1] de besluitvorming in de VvE hebben gecompliceerd door daarbij een discussie tussen andere bewoners over de ingang van het complex en de daar gelegen parkeerplaatsen te betrekken in plaats van hun slechts een schone splitsingstekening voor te leggen (d.w.z. een tekening waarin alleen de bovenwoning en de showroom als te wijzigen onderdelen waren aangegeven).

Bij vonnis van 8 augustus 2012 in de hoofdzaak heeft de rechtbank [eisers] veroordeeld tot het verlenen van volledige medewerking aan de uitvoering van de koopovereenkomst, waarbij is bepaald dat het vonnis in de plaats treedt voor de notariële akte als [eisers] geen medewerking verlenen (rov. 4.4 t/m 4.12).11.Verder heeft de rechtbank [eisers] veroordeeld tot betaling van een (gematigde) contractuele boete van € 150.000,- wegens het niet tijdig leveren van de appartementsrechten aan [A] B.V. (rov. 4.13 t/m 4.15).

In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank bij vonnis van 8 augustus 2012 geoordeeld dat [betrokkene 1] zijn zorgplicht heeft geschonden op het punt van het vereiste van een wijziging van de splitsingsakte (rov. 4.23). Voorts heeft zij geoordeeld dat [betrokkene 1] in strijd met de afspraken niet een schone splitsingstekening aan de VvE heeft voorgelegd, waardoor tussen de leden discussie is ontstaan en geen algehele overeenstemming is bereikt (rov. 4.24). Ondanks deze twee beroepsfouten zijn de vorderingen van [eisers] afgewezen omdat (i) het causale verband tussen de normschending door de notaris en de door [A] B.V. gevorderde contractuele boete ontbreekt en (ii) de vordering tot vergoeding van de overige geleden en nog te lijden schade niet is onderbouwd (rov. 4.26 t/m 4.29).12.

[eisers] hebben hoger beroep ingesteld tegen zowel het vonnis in de hoofdzaak als het vonnis in de vrijwaringszaak.

In het hoger beroep in de hoofdzaak is op lange termijn gedagvaard en is aan [A] B.V. verstek verleend; die zaak stond op 25 maart 2014 voor memorie van grieven. [eisers] wensen dat eerst uitspraak wordt gedaan in de vrijwaringszaak.13.

In de vrijwaringszaak hebben [eisers] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van [verweerster] tot betaling van een voorschot van € 450.672,35 en tot voldoening van al hetgeen waartoe [eisers] in de hoofdzaak tegen [A] B.V. zijn of zullen worden veroordeeld, en tot veroordeling van [verweerster] in de overige schade, nader op te maken bij staat.14.

Bij tussenarrest 25 maart 201415.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden alle verwijten van [eisers] aan het adres van [betrokkene 1] verworpen, met uitzondering van het verwijt dat [betrokkene 1] [eisers] te laat heeft geïnformeerd over de noodzaak van aanpassing van de splitsingsakte en splitsingstekening en de daarvoor noodzakelijke medewerking van de VvE. Het hof heeft voorshands bewezen geacht dat [betrokkene 1] [eisers] niet tijdig – te weten in oktober 2008, maar in ieder geval vóór het tekenen van de koopovereenkomst op 13 november 2008 – heeft geïnformeerd over de noodzaak van medewerking van de VvE voor de beoogde splitsing. [verweerster] is echter in de gelegenheid gesteld op dit punt tegenbewijs te leveren (rov. 4.16-4.19). Voor het geval dit tegenbewijs niet wordt geleverd, heeft het hof vast onderzocht welke schadevergoeding voor toewijzing in aanmerking zou komen. Het heeft deze vastgesteld op € 7.410,- (rov. 4.21-4.25).

Daar [verweerster] heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs, heeft het hof bij eindarrest van 15 juli 201416.geoordeeld dat [betrokkene 1] op het punt van de voorlichting aan partijen over de noodzaak van wijziging van de splitsingsakte en de splitsingstekening niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notarisklerk mag worden verwacht. [verweerster] is als de toenmalige werkgever van [betrokkene 1] aansprakelijk voor de schade die [eisers] als gevolg daarvan hebben geleden (rov. 2.1).

Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en [verweerster] veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 7.410,-, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

[eisers] hebben – tijdig17.– cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarin verschillende klachten worden geformuleerd tegen het bestreden tussenarrest en eindarrest.

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.8 van het tussenarrest, waarin het hof de stelling van [eisers] dat [betrokkene 1] naar eigen inzicht een concept koopovereenkomst voor de verkoop en levering van de appartementsrechten aan [A] B.V. heeft opgesteld, als volgt verwerpt:

“4.8 In het licht van dit een en ander hebben [eisers] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, mede gezien het gedetailleerde verweer van [verweerster] , om te kunnen vaststellen dat [betrokkene 1] naar eigen inzicht een concept van een overeenkomst heeft opgesteld, zonder te controleren of daarover tussen partijen overeenstemming was bereikt. Als een notaris(-klerk) een concept van een onderhandse koopovereenkomst toestuurt aan een ter zake deskundige adviseur van een van de partijen en als hij van deze adviseur gedetailleerde wijzigingsvoorstellen ontvangt, mag de notaris(-klerk) er in beginsel op vertrouwen dat de aldus aangepaste tekst de wil van die partij correct weergeeft. Het verwijt dat de notarisklerk een concept naar eigen inzicht heeft opgesteld is dan niet terecht. (…).”

Het middel voert aan dat de zojuist geciteerde overwegingen tegenstrijdig zijn met de vooropstelling van het hof in rov. 4.6 van het tussenarrest dat [betrokkene 1] onder meer tot taak had om een concept koopovereenkomst op te stellen waarin de tussen [eisers] en [A] B.V. bereikte wilsovereenstemming op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze werd vastgelegd, waarbij [betrokkene 1] diende te onderzoeken of partijen werkelijk wilsovereenstemming hadden bereikt. Verder betoogt het middel dat onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel dat bedrijfsmakelaar [betrokkene 2] als adviseur van [eisers] bevoegd zou zijn namens hen rechtshandelingen te verrichten. Als ik het goed begrijp voert het middel tevens aan dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan essentiële stellingen van [eisers] , waaronder de stelling dat zij geen enkel belang hadden bij de ondersplitsing en de stelling dat [A] B.V. [betrokkene 1] heeft verzocht om ondergesplitst geleverd te krijgen maar zulks op geen moment rechtstreeks met [eisers] is overeengekomen.

Anders dan het middel stelt, heeft het hof niet overwogen dat [betrokkene 2] bevoegd is namens [eisers] rechtshandelingen te verrichten. Het hof heeft de betrokkenheid van [betrokkene 2] als een ter zake deskundige adviseur bij de onderhavige transactie uitsluitend van belang geacht bij de beoordeling van de vraag of [betrokkene 1] , zoals [eisers] hebben gesteld, naar eigen inzicht een concept koopovereenkomst heeft opgesteld zonder te controleren of daarover tussen partijen wilsovereenstemming was bereikt. Daarbij heeft het hof gewezen op de omstandigheid dat [betrokkene 1] de door hem opgestelde concept koopovereenkomst aan [betrokkene 2] heeft voorgelegd, waarop door laatstgenoemde gedetailleerde wijzigingsvoorstellen zijn gedaan. Het verwijt dat [betrokkene 1] een concept koopovereenkomst naar eigen inzicht heeft opgesteld, is volgens het hof dan ook niet terecht.

Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, waarvoor ik van belang acht dat (i) [betrokkene 2] kan worden beschouwd als een ter zake deskundige adviseur, (ii) [eisers] zelf [betrokkene 2] hebben ingeschakeld, (iii) [betrokkene 2] voor [eisers] actief betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst,18.(iv) het voor [betrokkene 2] duidelijk was dat vóór de levering van de appartementsrechten aan [A] B.V. splitsing van deze rechten noodzakelijk was,19.en ten slotte dat (v) [betrokkene 2] gedetailleerde wijzigingsvoorstellen heeft gedaan naar aanleiding van de hem voorgelegde concept koopovereenkomst20.. Zo [betrokkene 1] er daarbij al niet op mocht vertrouwen dat [betrokkene 2] bevoegd was namens [eisers] te handelen, mocht hij er wel op vertrouwen dat [betrokkene 2] op deze punten de wil van [eisers] aan [betrokkene 1] overbracht. Tegen deze achtergrond hebben [eisers] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter staving van hun stelling dat [betrokkene 1] naar eigen inzicht, zonder controle op wilsovereenstemming, een concept koopovereenkomst heeft opgesteld.

Onderdeel 2 bestrijdt ’s hofs oordeel in rov. 4.24 van het tussenarrest inzake het beroep van [verweerster] op eigen schuld van [eisers] ten aanzien van de schade die zij hebben geleden als gevolg van de – in rov. 4.19 van het tussenarrest behoudens tegenbewijs voorshands aangenomen en in rov. 2.1 van het eindarrest bevestigde – beroepsfout die [betrokkene 1] heeft begaan door [eisers] niet tijdig te informeren over de noodzaak van medewerking van de VvE voor de wijziging van de splitsing. In de aangevallen rechtsoverweging oordeelt het hof daarover als volgt:

“4.24 [verweerster] heeft, wat het beroep op eigen schuld betreft, onder meer aangevoerd dat de parkeerproblematiek een omstandigheid is die voor rekening van [eisers] komt evenals het feit dat [eisers] na ingebrekestelling door [A] B.V. niet zijn overgegaan tot levering aan [A] B.V.. Dit verweer slaagt. Allereerst hebben [eisers] hun schadebeperkingsplicht onvoldoende nageleefd door niet kort na 12 mei 2009 wijziging van de akte van splitsing en voor ondersplitsing van de appartementsrechten te realiseren en de aldus gesplitste appartementsrechten te leveren aan [A] B.V.. Als [eisers] daarmee voldoende voortvarend hadden opgetreden had de leveringsakte op 26 mei 2009, veertien dagen na de verkregen medewerking van de VvE, kunnen worden gepasseerd. Nu [eisers] voor het uitblijven van de levering aan [A] B.V. geen valide reden hebben gegeven, althans niet een reden die [verweerster] regardeert, brengt een afweging tussen de aan ieder der partijen toe te rekenen omstandigheden mee dat alle daarna ontstane schade geheel voor rekening van [eisers] blijft. Voor een correctie op grond van de billijkheid is geen aanleiding.”

De in rov. 4.24 genoemde datum van 12 mei 2009 is te herleiden tot rov. 4.15, waarin het hof als volgt overweegt met betrekking tot de aanvankelijk door de VvE geweigerde maar later alsnog verleende medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte:

“ 4.15 (…) Op enig moment in de lente of zomer van 2009 - volgens [eisers] al op 12 mei 2009 - hebben de eigenaren besloten de kwestie van de parkeerplaatsen te laten rusten en hebben zij medewerking verleend aan aanpassing van de splitsingsakte -en tekening, zodat de woning ook daarin was verwerkt. (…).”

Om te beginnen voert het middel aan dat ’s hofs oordeel in rov. 4.15 onbegrijpelijk is, omdat door geen van partijen zou zijn gesteld dat op 12 mei 2009 door de eigenaren medewerking is verleend aan de beoogde wijziging. Volgens het middel hebben de leden van de VvE op of omstreeks 12 mei 2009 informeel hun medewerking toegezegd aan de wijziging van de splitsing, maar kon de splitsingsakte pas worden gewijzigd nadat (i) alle eigenaren hun medewerking hadden geformaliseerd door persoonlijk bij de notaris een toestemmingsverklaring te tekenen alsmede (ii) de goedkeuring van de hypotheekhouders was verkregen. Het middel wijst erop dat de laatste goedkeuring van de bank werd verkregen op 3 augustus 2009, waarna de wijzigingsakte op 20 augustus 2009 is verleden en de volgende dag is ingeschreven in de openbare registers.21.Gelet op deze stellingen is volgens het middel eveneens onbegrijpelijk ’s hofs oordeel in rov. 4.24, inhoudende dat wanneer [eisers] voldoende voortvarend hadden opgetreden, de leveringsakte al op 26 mei 2009 had kunnen worden gepasseerd. Het middel wijst erop dat [eisers] de door [verweerster] gestelde eigen schuld gemotiveerd hebben weersproken door te stellen dat bij voortvarend handelen een vervangende machtiging van de kantonrechter op zijn vroegst pas in juli 2009 had kunnen worden verkregen omdat de duur van een dergelijke procedure varieert van twee maanden tot meer dan een jaar en de toestemming van de hypotheekhouders dan pas in de eerste week van oktober 2009 zou zijn verkregen.22.Tegen deze achtergrond verwijt onderdeel 2 het hof ten onrechte te hebben geoordeeld dat alle na 26 mei 2009 ontstane schade voor rekening van [eisers] blijft.

Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Ik licht dat als volgt toe.

In hun MvG hebben [eisers] aandacht gevraagd voor de problemen waar zij tegen aan zijn gelopen bij het verkrijgen van de vereiste toestemming van de VvE voor de wijziging van de splitsingsakte (zie nrs. 2.2.4 e.v.). In de MvG wordt onder andere vermeld dat tussen de leden van de VvE geen overeenstemming kon worden bereikt op de vergaderingen van 4 en 11 februari 2009 (nr. 2.2.4), maar dat [eisers] aan de hand van een op 15 april 2009 opgestelde concept akte van een andere notaris nogmaals toestemming zijn gaan vragen bij de VvE en met succes: op 12 mei 2009 hadden [eisers] van alle betrokkenen (behalve [A] B.V.) akkoordverklaringen voor de beoogde wijziging (nr. 2.2.11; vgl. ook nr. 3.2e.4). Voorts vermeldt de MvG dat met ‘dat getekende akkoord’ vervolgens de door [eisers] ingeschakelde notaris stapsgewijs en met voortvarendheid de benodigde werkzaamheden heeft verricht (nr. 2.2.12). Anders dan het middel betoogt, kan uit deze stellingen niet worden afgeleid dat de akkoordverklaringen en/of handtekeningen van de leden van de VvE een nadere formalisering behoefden. Integendeel, met deze stellingen wekken [eisers] juist de indruk dat alle leden van de VvE op 12 mei 2009 definitief hun formele medewerking hadden verleend aan de beoogde wijziging (vgl. art. 5:139 BW), zodat de notaris daarmee de voor die wijziging benodigde werkzaamheden kon verrichten. De notaris moest weliswaar nog het akkoord van de betrokken hypotheekbanken opvragen en verkrijgen (MvG, nr. 2.2.12), maar dat een – door het hof in rov. 4.21 en 4.24 gehanteerde – termijn van twee weken daarvoor niet voldoende zou zijn geweest, is door [eisers] niet gesteld en evenmin blijkt daarvan uit de in deze zaak vastgestelde feiten. Tegen deze achtergrond kon het hof in het bestreden oordeel tot uitgangspunt nemen dat de appartementseigenaren op 12 mei 2009 medewerking hadden verleend aan aanpassing van de splitsingsakte en voorts dat bij een voortvarend optreden van [eisers] de leveringsakte op 26 mei 2009 (twee weken na de verleende medewerking) gepasseerd had kunnen worden. De hiertegen gerichte klachten zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 mist voorts feitelijke grondslag voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel in rov. 4.24 omtrent het beroep van [verweerster] op eigen schuld van [eisers] (mede) heeft gebaseerd op het niet tijdig door [eisers] inleiden van een procedure tot verkrijging van een vervangende machtiging van de kantonrechter voor de benodigde toestemming van de eigenaren (vgl. art. 5:140 BW). Anders dan de rechtbank (rov. 4.27) heeft het hof zijn oordeel omtrent het bestaan van eigen schuld van [eisers] niet (mede) gebaseerd op het uitblijven van een procedure tot verkrijging van een vervangende machtiging van de kantonrechter.

Onderdeel 3 heeft betrekking op ’s hofs oordelen met betrekking tot de gestelde beroepsfout van [betrokkene 1] , erin bestaande dat hij de parkeerproblematiek bij de medewerking aan de aanpassing van de splitsingsakte zou hebben betrokken (tussenarrest, rov. 4.15) en met betrekking tot het op de parkeerproblematiek gestoelde eigen schuld verweer van [verweerster] (tussenarrest, rov. 4.24 en 4.25). Deze overwegingen luiden als volgt:

“4.15 (…) In het licht van deze gang van zaken is het verwijt aan [betrokkene 1] dat hij de voortgang heeft gecompliceerd door de parkeerkwestie erbij te betrekken, niet terecht. [betrokkene 3] en [betrokkene 4] stelden zich immers op het standpunt dat zij die kwestie tegelijkertijd wilden regelen. Partijen, en dus ook hun adviseur [verweerster] , moesten zich daarbij neerleggen. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [betrokkene 1] heeft geprobeerd de discussie in goede banen te leiden, zodat de parkeerproblematiek tot een oplossing zou komen. In dit opzicht kan [betrokkene 1] geen beroepsfout worden verweten. Het daarmee samenhangende verwijt dat [betrokkene 1] in de lente van 2009 ondanks een verzoek daartoe van [eisers] geen concept voor een geheel uitgewerkte leveringsakte heeft opgesteld, is daarom ook ongegrond: zolang de kwestie van de parkeerplaatsen niet was opgelost en de benodigde medewerking niet was verkregen, kon geen uitgewerkt concept van een leveringsakte worden opgesteld.

(…)

[verweerster] heeft, wat het beroep op eigen schuld betreft, onder meer aangevoerd dat de parkeerproblematiek een omstandigheid is die voor rekening van [eisers] komt (…). Dit verweer slaagt. (…)”

Over de vóór 26 mei 2009 verbeurde boete oordeelt het hof dat een verdeling van 50%-50% van de schade op haar plaats is, nu gelijk gewicht toekomt aan de schending van de informatieplicht door [betrokkene 1] en de complicaties en vertraging door de parkeerproblematiek, die voor rekening komen van [eisers] . Voor een correctie op grond van de billijkheid ziet het hof geen aanleiding. (…)”

Het middel klaagt in de eerste plaats dat de genoemde oordelen – (i) dat [betrokkene 1] geen beroepsfout heeft gemaakt ten aanzien van de parkeerproblematiek en (ii) dat de parkeerproblematiek eigen schuld oplevert aan de zijde van [eisers] – onbegrijpelijk zijn. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof (ik voeg toe: voor de hypothetische situatie dat geen beroepsfout zou zijn gemaakt) heeft vastgesteld dat een zorgvuldig handelend notarisklerk partijen zou hebben aanbevolen om na te gaan of een wijziging bij de leden van de VvE op weerstanden zou stuiten, alvorens de leveringsdatum vast te leggen. Alsdan zou de parkeerproblematiek aan het licht zijn gekomen en niet tot schade hebben geleid (tussenarrest, rov. 4.21).

Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 4.16 heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] een beroepsfout heeft gemaakt indien komt vast te staan dat hij pas begin december 2008 partijen heeft geïnformeerd over de benodigde medewerking van de andere appartementseigenaren. De op hem rustende informatieplicht bracht mee dat hij in oktober 2008 partijen diende te informeren over de noodzakelijke medewerking van de VvE, zodat partijen bij het sluiten van de overeenkomst de leveringsdatum daarop hadden kunnen afstemmen, aldus het hof (rov. 4.16). Het hof heeft dus wel degelijk onderkend dat, zoals in het middel wordt gesteld, de zorgplicht van [betrokkene 1] ten doel had om obstakels zoals een discussie over de parkeerproblematiek tijdig voor het sluiten van de overeenkomst te kennen. Dit oordeel is niet onverenigbaar met het oordeel, kort gezegd, dat het – in de werkelijke situatie waarin [betrokkene 1] partijen niet tijdig heeft geïnformeerd – niet [betrokkene 1] is geweest die de parkeerproblematiek heeft opgerakeld en dat hem op dit punt ook overigens – wat betreft de afhandeling daarvan – geen beroepsfout te verwijten valt (rov. 4.15). Ten slotte maakt het middel niet duidelijk waarom het oordeel dat de parkeerproblematiek eigen schuld aan de zijde van [eisers] oplevert, onbegrijpelijk zou zijn.

De tweede klacht gaat er vanuit dat [verweerster] geen beroep heeft gedaan op eigen schuld in verband met de parkeerproblematiek. Daardoor is de hiervoor aangehaalde vaststelling in rov. 4.24 onbegrijpelijk en is het hof met zijn oordeel in rov. 4.25 buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, aldus de klacht.

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. [verweerster] heeft wel degelijk aangevoerd dat de (eventuele) beroepsfout van [betrokkene 1] niet de oorzaak is geweest van de uitgestelde levering, omdat er meer tijd nodig was in verband met door [eisers] met de overige appartementseigenaren gemaakte afspraken, hetgeen uitsluitend voor rekening en risico van [eisers] komt.23.

De laatste klacht van onderdeel 3 ziet op het oordeel in rov. 4.15 van het tussenarrest met betrekking tot de door [eisers] aan [betrokkene 1] verweten beroepsfout. Op grond van de in rov. 4.15 uiteengezette gang van zaken rondom (de problemen bij) het verkrijgen van de toestemming van de VvE, komt het hof in dezelfde rechtsoverweging tot de slotsom dat het verwijt aan [betrokkene 1] dat hij de voortgang bij het verkrijgen van de toestemming van de VvE heeft gecompliceerd door de parkeerkwestie erbij te betrekken niet terecht is. Het hof motiveert dat als volgt. Twee leden van de VvE, [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , hadden zich op het standpunt gesteld dat zij de parkeerkwestie tegelijkertijd met de door [eisers] verzochte wijziging van de splitsingsakte wilden regelen. Partijen, en dus ook hun adviseur [verweerster] , moesten zich daarbij neerleggen. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [betrokkene 1] heeft geprobeerd de discussie tussen de leden van de VvE in goede banen te leiden, zodat de parkeerproblematiek tot een oplossing zou komen. Tegen deze achtergrond kan [betrokkene 1] geen beroepsfout worden verweten. Het daarmee samenhangende verwijt dat [betrokkene 1] in de lente van 2009, ondanks een verzoek daartoe van [eisers] , geen concept voor een geheel uitgewerkte leveringsakte heeft opgesteld, is daarom ook ongegrond: zolang de parkeerkwestie niet was opgelost en de benodigde medewerking van de VvE niet was verkregen, kon geen uitgewerkt concept van een leveringsakte worden opgesteld, aldus het hof in rov. 4.15.

Dit oordeel van het hof is volgens het middel onbegrijpelijk, omdat [eisers] onbetwist zouden hebben gesteld dat tussen [eisers] en [betrokkene 1] was afgesproken dat [betrokkene 1] voor het verkrijgen van de vereiste toestemming van de VvE de leden een ‘schone splitsingstekening’ zou voorleggen waarin uitsluitend de wijziging met betrekking tot het appartementsrecht met index 2 zou zijn opgenomen en de voorgenomen ondersplitsing niet zou zijn ingetekend.24.Het enkele feit dat enkele leden van de VvE de parkeerproblematiek gelijktijdig wilden regelen, rechtvaardigt volgens het middel geen afwijking van die afspraak. Niet valt in te zien, zo vervolgt het middel, waarom het voor [betrokkene 1] niet mogelijk zou zijn geweest zich te houden aan deze afspraak en de desbetreffende leden aan te geven dat nu enkel de aanpassing van de splitsingsakte aan de gewijzigde buitengrenzen geregeld zouden worden. Het hof heeft niets vastgesteld omtrent de vraag of [betrokkene 1] dit getracht heeft, terwijl [eisers] hebben gesteld dat een andere notaris de splitsing van de appartementsrechten loskoppelde van de discussie rond de parkeerplaatsen waarmee de angel uit de discussie met de VvE werd getrokken en de splitsing alsnog kon worden gerealiseerd.25.Het was voor [betrokkene 1] dus weldegelijk mogelijk de benodigde splitsing te realiseren, doch [betrokkene 1] heeft dat door de verdeling van de parkeerplaatsen bij de splitsing te betrekken voor zichzelf onmogelijk gemaakt, aldus het middel.26.In het licht van deze stellingen van [eisers] klaagt het middel erover dat het hof in rov. 4.15 een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven over de [betrokkene 1] verweten beroepsfout.

Ik ben van mening dat ’s hofs motivering niet tekortschiet en de daarop gerichte klacht derhalve faalt. Het hof heeft zich in rov. 4.15 rekenschap gegeven van de op 8 december 2008 door [eisers] en [A] B.V. met [betrokkene 1] gemaakte afspraak dat laatstgenoemde een vergadering van de VvE zou plannen waarin om medewerking aan de beoogde wijziging zou worden gevraagd en dat de leden van de VvE een tekening zou worden toegestuurd waarin uitsluitend de wijziging met betrekking tot het appartementsrecht met index 2 zou zijn opgenomen. Nadat het [betrokkene 1] was gebleken dat enkele leden van de VvE een uit 1996 stammende afspraak over afwijkend gebruik van de bij hun appartementen behorende parkeerplaatsen bij deze gelegenheid wensten te formaliseren evenals de gewijzigde locatie van de oprit naar het appartementencomplex, heeft [betrokkene 1] op 19 december 2008 een aan deze wensen aangepaste tekening met gewijzigde wijziging opgesteld en ingebracht in de vergadering van de VvE van 4 februari 2009. Het hof wijst in rov. 4.15 terecht erop dat de betrokken partijen zich moesten neerleggen bij de wens van enkele leden van de VvE om de parkeerkwestie tegelijkertijd met de door [eisers] beoogde wijziging te regelen; voor het realiseren van de beoogde wijziging was immers de medewerking van de VvE noodzakelijk. Zich daarvan bewust, heeft [betrokkene 1] getracht de discussie binnen de VvE in goede banen te leiden zodat de parkeerproblematiek tot een oplossing zou komen, aldus het hof in rov. 4.15. Hiermee heeft het hof zijn oordeel omtrent de aan [betrokkene 1] verweten beroepsfout voldoende inzichtelijk gemaakt.

Dat geldt ook voor het verwijt aan [betrokkene 1] dat hij ondanks een daartoe strekkend verzoek van [eisers] geen concept voor een geheel uitgewerkte leveringsakte heeft opgesteld. Het hof kon dat verwijt afdoen met de overweging dat, zolang de parkeerkwestie niet was opgelost en de benodigde medewerking van de VvE niet was verkregen, geen uitgewerkt concept van een leveringsakte kon worden opgesteld. De appartemensrechten konden immers niet aan [A] B.V. geleverd worden voordat de medewerking van de VvE aan de door [eisers] beoogde wijziging was verkregen.

Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.25 van het tussenarrest waarin het hof met betrekking tot de door [verweerster] over de periode vóór 26 mei 2009 aan [eisers] verschuldigde schadevergoeding het volgende heeft overwogen:

“4.25 Over de vóór 26 mei 2009 verbeurde boete oordeelt het hof dat een verdeling van 50%-50% van de schade op haar plaats is, nu gelijk gewicht toekomt aan de schending van de informatieplicht door [betrokkene 1] en de complicaties en vertraging door de parkeerproblematiek, die voor rekening komen van [eisers] . Voor een correctie op grond van de billijkheid ziet het hof geen aanleiding. De boete is aangezegd bij exploot van 3 maart 2009 en is verbeurd vanaf 11 maart 2009. De rechtbank heeft deze boete gematigd tot € 150.000,-, ongeveer 10% van de tot dat moment verbeurde boete. Daarin ziet het hof aanleiding als boete over de periode van 11 maart tot en met 26 mei 2009 aan te merken 10% van 0,3% per dag. Dat is 0,1 x 0,003 x € 650.000,- x 76 dagen = € 14.820. De helft daarvan, € 7.410, is schade die door [verweerster] dient te worden vergoed. (…).”

Voor alle duidelijkheid wijs ik erop dat de factor 0,3% van de koopsom van € 650.000,- de in art. VI lid 2 van de koopovereenkomst tussen [eisers] en [A] B.V. overeengekomen boete bedraagt ingeval een van de contractspartijen zich niet houdt aan de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de koopovereenkomst.

Als ik het goed begrijp, komt de klacht er in de kern op neer dat het hof in rov. 4.25 heeft miskend (i) dat de rechter bij zijn bevoegdheid tot matiging van de boete terughoudendheid dient te betrachten, en (ii) dat matiging in de hoofdprocedure niet van rechtswege leidt tot matiging in de vrijwaringsprocedure. Als de hoofdzaak nog niet heeft geleid tot een definitieve (in kracht van gewijsde gegane) veroordeling, kan in de vrijwaringsprocedure niet zonder meer worden uitgegaan van de vaststellingen in de hoofdprocedure. Volgens het middel heeft het hof ten onrechte, althans met een onbegrijpelijke motivering, de stelling van [eisers] afgewezen dat de door de rechtbank in de hoofdzaak tussen [A] B.V. en [eisers] ten laste van laatstgenoemde vastgestelde boete van € 150.000,- in deze vrijwaringsprocedure geheel voor rekening van [verweerster] dient te komen.27.

Bij de behandeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. In de hoofdprocedure tussen [A] B.V. en [eisers] heeft de rechtbank beslist dat nu [eisers] de op hen rustende verplichting tot levering van de appartementsrechten aan [A] B.V. niet zijn nagekomen, [eisers] ingevolge art. VI sub 2 van de koopovereenkomst een boete zijn verschuldigd aan [A] B.V. (rov. 4.13). Tussen partijen is niet in geschil dat de boete in dit geval € 1.275,- per dag bedraagt. De rechtbank overweegt dat strikte toepassing van dit boetebedrag zou leiden tot een door [eisers] te betalen bedrag van meer dan € 1.500.000,-.28.Omdat een dergelijke boete, mede gezien de koopsom van € 650.000,-, zou leiden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat, beslist de rechtbank op de voet van art. 6:94 lid 1 BW tot matiging van de boete tot een bedrag van € 150.000,- (rov. 4.15). In de onderhavige vrijwaringsprocedure hebben [eisers] gevorderd, kort gezegd, dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 450.672,35 aan schadevergoeding (waarin is begrepen een bedrag van € 150.000,- aan door [eisers] aan [A] B.V. te betalen boete) en tot voldoening van al hetgeen waartoe [eisers] in de hoofdzaak tegen [A] B.V. zijn of zullen worden veroordeeld alsmede tot veroordeling van [verweerster] in de overige schade, nader op te maken bij staat.29.Het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] [eisers] niet tijdig heeft geïnformeerd over de noodzaak van medewerking van de VvE voor de beoogde splitsing (tusserarrest rov. 4.19 en 4.16; eindarrest rov. 2.1). De aansprakelijkheid van [verweerster] staat daarmee vast, met dien verstande dat alle schade ontstaan na 26 mei 2009 – de datum waarop de de appartementsrechten aan [A] B.V. geleverd hadden kunnen worden – voor rekening van [eisers] blijft, aangezien het beroep van [verweerster] op eigen schuld van [eisers] slaagt (rov. 4.24).

Bij de vraag tot welk bedrag [verweerster] veroordeeld moet worden voor de door [betrokkene 1] jegens [eisers] begane beroepsfout, heeft het hof geoordeeld dat alle tussen december 2008 en 26 mei 2009 ontstane kosten in verband met de doorlopende lasten van de bestaande situatie en gemiste voordelen van de met de transactie beoogde situatie, ook zouden zijn gemaakt respectievelijk gemist wanneer [betrokkene 1] geen beroepsfout had begaan, zodat deze kosten en gemiste voordelen geen schade vormen die voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 4.23). De aansprakelijkheid van [verweerster] voor de beroepsfout van [betrokkene 1] heeft het hof beperkt tot de door [eisers] aan [A] B.V. (na aanzegging van de boete bij exploot van 3 maart 2009) vanaf 11 maart 2009 tot 26 mei 2009 verbeurde boete wegens het niet tijdig leveren van de appartementsrechten aan [A] B.V. (rov. 4.25). Bij de berekening van de vóór 26 mei 2009 verbeurde boete heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat (i) een verdeling van de schade van 50% - 50% op haar plaats is, (ii) geen aanleiding bestaat voor een correctie op grond van de billijkheid en (iii) de rechtbank de boete heeft gematigd tot € 150.000,- zijnde ongeveer 10% van de tot dat moment verbeurde boete. Uitgaande van de grondslag van de vordering van [eisers] , die mede inhoudt een veroordeling van [verweerster] tot datgene waartoe [eisers] in de hoofdprocedure zijn of zullen worden veroordeeld, is het hof in rov. 4.25 nagegaan welk deel van de boete waartoe [eisers] is veroordeeld in de hoofdprocedure voor rekening van [verweerster] komt. Gelet op de beslissing van het hof dat [verweerster] slechts aansprakelijkheid kan worden gehouden voor de boete die [eisers] jegens [A] B.V. zijn verschuldigd in de periode tussen 11 maart 2009 en 26 mei 2009, is de door het hof in rov. 4.25 gezochte aansluiting bij een evenredig deel van het door de rechtbank gematigde boetebedrag op zich zelf genomen goed te volgen. Dit oordeel van het hof is onjuist noch onbegrijpelijk, zodat de daartegen gerichte klachten moeten falen.

Voorts gaat het middel uit van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel, voor zover het berust op de veronderstelling dat het hof de door [eisers] aan [A] B.V. verschuldigde boete in de vrijwaringszaak heeft gematigd. Van een matiging van de boete door het hof is geen sprake. Het hof is uitsluitend nagegaan voor welk deel van de in de hoofdprocedure vastgestelde en ten laste van [eisers] komende boete [verweerster] aansprakelijk kan worden gehouden, waarbij de boete in tijd is beperkt tot het aantal dagen gelegen tussen 11 maart 2009 en 26 mei 2009.

Onderdeel 5 keert zich tegen de beslissing van het hof in rov. 2.1 van het eindarrest dat “alles wat [eisers] in deze procedure verder hebben gevorderd van [verweerster] zal worden afgewezen.”

Het middel klaagt allereerst dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de stellingen van [eisers] die betrekking hebben op de kosten van (voortgezette eigendom van) de onroerende zaak, de kosten van accountants/administratie, de kosten van rechtsbijstand, de fiscale nadelen en de overige door hen genoemde kostenposten.30.

Deze klacht faalt omdat het middel miskent dat het hof in rov. 4.24 van het tussenarrest – in cassatie tevergeefs bestreden – heeft geoordeeld dat alle na 26 mei 2009 ontstane schade geheel voor rekening van [eisers] blijft en dat het in rov. 4.23 van het tussenarrest heeft geoordeeld dat alle tussen december 2008 en 26 mei 2009 ontstane kosten in verband met de doorlopende lasten van de bestaande situatie en gemiste voordelen van de met de transactie beoogde situatie ook zouden zijn gemaakt respectievelijk gemist als [betrokkene 1] geen beroepsfout had begaan. De beslissing van het hof dat deze kosten en gemiste voordelen dan ook geen schade vormen die voor vergoeding in aanmerking komen, wordt in cassatie niet bestreden.

Ten aanzien van de door [eisers] gevorderde kosten van rechtsbijstand geldt, dat het hof deze zonder verdere motivering in rov. 2.1 van het eindarrest heeft kunnen afwijzen, aangezien [eisers] niet duidelijk hebben gemaakt waarom deze kosten anders dan in de vorm van een proceskostenveroordeling voor vergoeding in aanmerking zouden komen.31.

Voorts klaagt onderdeel 5, zo begrijp ik, dat het hof het petitum van de appeldagvaarding heeft miskend door in rov. 2.1 van het eindarrest zonder enige motivering voorbij te gaan aan de vordering van [eisers] dat, kort gezegd, [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van al hetgeen waartoe [eisers] in de hoofdprocedure uiteindelijk zullen worden veroordeeld (waarbij wordt gewezen op de mogelijkheid dat in de hoofdprocedure de gematigde boete in (incidenteel) appel niet zal worden gematigd of dat [eisers] op andere gronden een hoger bedrag aan [A] B.V. zullen moeten betalen).

Ik meen dat deze klacht terecht is voorgesteld. Daartoe is het volgende van belang. [eisers] hebben [verweerster] in vrijwaring gedagvaard ter afwenteling van hetgeen waartoe zij in de hoofdprocedure jegens [A] B.V. veroordeeld zullen worden wegens het niet tijdig leveren van de appartementsrechten. Blijkens rov. 4.3. van het tussenarrest heeft het hof het petitum van de appeldagvaarding van [eisers] ook op deze manier opgevat. Desondanks beperkt het hof zich in het eindarrest tot een veroordeling van [verweerster] van de door [eisers] geleden schade tot een bedrag van € 7.410,- waarbij het hof zich baseert op de door de rechtbank gematigde boete van € 150.000,- die [eisers] aan [A] B.V. dienen te betalen voor het niet tijdig leveren van de appartementsrechten. Hiermee heeft het hof miskend dat (i) de onderhavige procedure strekt tot vrijwaring van [eisers] voor al hetgeen waartoe zij jegens [A] B.V. definitief veroordeeld zullen worden in de hoofdprocedure, (ii) [eisers] steeds erop hebben gewezen dat de door de rechtbank in de hoofdprocedure vastgestelde boete van voorlopige aard is, omdat tegen deze beslissing door [eisers] hoger beroep is ingesteld (en blijkens de nota van repliek in cassatie (p. 3-4) door [A] B.V. incidenteel beroep is ingesteld tegen de matiging van de boete door de rechtbank),32.en (iii) uit de beslissing van het hof niet kan worden opgemaakt dat de veroordeling van [verweerster] tot betaling van € 7.410,- aan [eisers] voorwaardelijk is dan wel een voorschot betreft op het bedrag waartoe [eisers] in de hoofdprocedure jegens [A] B.V. definitief veroordeeld zullen worden. Het komt mij voor dat ’s hofs beslissing op dit punt dan ook niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G