Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/6.3.2:6.3.2 De constructie van de hypothetische situatie

Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/6.3.2

6.3.2 De constructie van de hypothetische situatie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het kiezen van een uitgangspunt en het voorspellen wat vervolgens zou zijn gebeurd

324. De hypothetische situatie die bij de toetsing van het causale verband dient te worden geconstrueerd, laat zich steeds in twee fasen bepalen. Allereerst wordt een uitgangssituatie vastgesteld: bijvoorbeeld door normschendend doen weg te denken, of door nalaten te vervangen door normconform doen. Daarna wordt bepaald wat – gegeven deze uitgangssituatie – vervolgens zou zijn gebeurd en in welke positie de laedens zou zijn geraakt.

325. Bij het kiezen van de uitgangssituatie gaat het niet om wat de laedens zou hebben gedaan. Indien de laedens onrechtmatig handelde, denkt men dit handelen weg om te zien welk verschil het onrechtmatige handelen voor de gelaedeerde heeft gemaakt. Wanneer de laedens onrechtmatig naliet, denkt men normconform handelen erbij om te zien welk verschil het onrechtmatige nalaten voor de gelaedeerde heeft gemaakt. Bij het kiezen van dit uitgangspunt gaat het dus niet om wat zou zijn gebeurd, maar wordt bewust een van de werkelijkheid afwijkende situatie gekozen.

326. Is eenmaal het van de werkelijkheid afwijkende uitgangspunt gekozen, dan maakt men op basis daarvan een voorspelling over wat vervolgens zou zijn gebeurd. Die voorspelling ziet veelal op het gedrag van de gelaedeerde.

Als bijvoorbeeld de door een verkeersfout van de laedens veroorzaakte aanrijding, waardoor de gelaedeerde gedeeltelijk arbeidsongeschikt werd, niet zou hebben plaatsgevonden, hoe zou het verdienvermogen van de gelaedeerde zich dan hebben ontwikkeld? Als de bank indringend zou hebben gewaarschuwd voor het risicovolle karakter van de door de cliënt voorgenomen belegging, hoe zou deze cliënt dan zijn beleggingsstrategie hebben vormgegeven?

Maar ook kan deze voorspelling zien op hetgeen de laedens, gegeven het van de werkelijkheid afwijkende uitgangspunt, vervolgens zou hebben gedaan.

Te denken valt bijvoorbeeld aan een situatie van afgebroken onderhandelingen. Wanneer het afbreken van de onderhandelingen door de laedens onrechtmatig was omdat de wederpartij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op totstandkoming van een overeenkomst, rijst de vraag wat zonder dat afbreken zou zijn gebeurd. Dan is mijns inziens ook van belang wat de laedens zonder dat afbreken zou hebben gedaan. Mogelijk is dat zonder dat afbreken ook geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, bijvoorbeeld omdat bij voortzetting van de onderhandelingen toch nog een onverwacht bezwaar zou zijn opgekomen en de laedens om die reden de onderhandelingen rechtmatig zou hebben afgebroken. Eveneens valt te denken aan de situatie die zich voordeed in Baby Esther.1 In deze zaak had een arts te laat een bepaalde controle verricht, maar was hij na die controle sneller dan had gehoeven tot operatie overgegaan. De arts werd verweten dat de controle één week eerder verricht had moeten worden. De arts verweerde zich ermee dat ook als hij de controle eerder zou hebben verricht, hij niet gehouden zou zijn geweest om eerder tot de operatie over te gaan dan hij feitelijk had gedaan. De Hoge Raad oordeelde, anders dan het hof, dat voor het causale verband niet beslissend is hetgeen de arts, gegeven de op tijd verrichte controle als redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot zou hebben moeten doen, maar dat beslissend is wat de arts, gegeven de op tijd verrichte controle, vervolgens feitelijk zou hebben gedaan (rov. 3.5.3).

Dat bij de constructie van de hypothetische situatie soms relevant is hoe de laedens zich, zijn normschendende gedraging weggedacht, op een later moment zou hebben gedragen, is mijns inziens niet bijzonder: dit is de consequentie ervan dat onderzocht dient te worden wat, gegeven een bepaald van de werkelijkheid afwijkend uitgangspunt, zou zijn gebeurd.

Het vervangen van onrechtmatig gedrag door hetgeen de laedens in plaats daarvan zou hebben gedaan

327. In UWV/X achtte de Hoge Raad toelaatbaar en zelfs geboden om onrechtmatig gedrag van de laedens te vervangen door hetgeen de laedens in plaats daarvan zou hebben gedaan. Op het eerste gezicht lijkt aldus wellicht de reguliere causaliteitstoets toegepast te worden. In het voorgaande zagen we echter dat de hypothetische situatie waarmee vergeleken dient te worden, steeds in twee stappen wordt vastgesteld. In de eerste plaats wordt steeds een bewust van de werkelijkheid afwijkend uitgangspunt gekozen. In de tweede plaats wordt, gegeven dat uitgangspunt, voorspeld wat dan vervolgens zou zijn gebeurd. Indien bij de constructie van de hypothetische situatie onrechtmatig gedrag van de laedens wordt vervangen door hetgeen de laedens in plaats daarvan zou hebben gedaan, dan doet men iets anders dan bij toepassing van de reguliere causaliteitstoets.

Bij deze toets ontbreekt een eerder in de tijd liggend, van de werkelijkheid afwijkend uitgangspunt, aan de hand waarvan kan worden bepaald wat de laedens zou hebben gedaan. Mijns inziens is om deze reden ongedefinieerd wat bedoeld wordt met hetgeen de laedens in plaats van zijn onrechtmatige gedraging zou hebben gedaan. Aan de hand van welk uitgangspunt dient dit te worden bepaald? Mogelijk is om als uitgangspunt te kiezen dat de laedens niet onrechtmatig kon handelen. Op deze manier beschikken we over een van de werkelijkheid afwijkend uitgangspunt aan de hand waarvan kan worden bepaald wat de laedens in plaats van zijn onrechtmatige gedraging zou hebben gedaan.

328. Alvorens nader in te gaan op deze toets, illustreer ik het voorgaande aan de hand van de casus van UWV/X.

In deze zaak had het UWV aan een werkgever een ontslagvergunning verleend maar daarbij onvoldoende het verweer van de werknemer betrokken. Om die reden was het verlenen van de ontslagvergunning onrechtmatig.

Dient nu in deze casus het onrechtmatige besluit te worden weggedacht en dient vervolgens te worden vastgesteld of het UWV het verweer van de werknemer in de hypothetische situatie voldoende bij zijn beoordeling zou hebben betrokken? Hoe moet dan bepaald worden of het UWV dat zou hebben gedaan? Neemt men tot uitgangspunt dat het UWV niet onrechtmatig kan handelen, dan kan gegeven dat uitgangspunt wel worden bepaald wat het UWV dan zou hebben gedaan: omdat de werkgever een ontslagvergunning had aangevraagd, diende het UWV daarop te beslissen en diende het UWV het verweer van de werknemer daarbij voldoende te betrekken. Omdat het UWV veronderstellenderwijs niet onrechtmatig kan handelen, zou het UWV het verweer van de werknemer dus ook bij zijn beoordeling hebben betrokken. Naar ik meen is dit ook wat de Hoge Raad voor ogen stond. De Hoge Raad oordeelde dat voor het causale verband beslissend was hetgeen het “bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen”.2 Bij het uitgangspunt dat het UWV geen onrechtmatig besluit neemt, kan het niet anders dan dat het UWV in de hypothetische situatie het verweer van de werknemer voldoende in zijn beoordeling betrekt.

Op deze manier past de Hoge Raad naar mijn mening de leer van Demogue-Besier toe. Niet voldoende is volgens hem namelijk het bestaan van causaal verband tussen het onrechtmatige besluit als geheel (het verlenen van een ontslagvergunning) en de schade; vereist is causaal verband tussen het specifiek normschendende element (het niet in de beoordeling betrekken van het verweer van de werknemer) en de schade.

Aldus oordeelde ook het hof in rov. 2.4 van het tussenarrest: “Bepalend voor het slagen van de vordering is wat, mede gelet op het ter zake bepaalde in het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV (hierna: de Beleidsregels), het lot van de ontslagaanvraag zou zijn geweest als het UWV had gedaan wat het gelet op het door [de werknemer] gevoerde verweer had behoren te doen: rekening houdend met dat verweer nader onderzoeken of hetgeen [de werkgever] aan haar ontslagaanvraag ten grondslag heeft gelegd voldoende aannemelijk was.”

Treffend is het contrast tussen de oordelen van Hoge Raad in UWV/X en de oordelen van de Hoge Raad in de vergelijkbare casus die voorlag in De Marchant et d’Ansembourg/Staat.3 Dit contrast is van belang, omdat in de literatuur mede op De Marchant et d’Ansembourg/Staat doorgaans de conclusie wordt gebaseerd dat de Hoge Raad de leer van Demogue-Besier niet volgt.4 In De Marchant et d’Ansembourg/Staat had het hof geoordeeld dat niet beslissend was of causaal verband bestond tussen het onrechtmatige besluit en de schade, maar dat noodzakelijk was dat causaal verband aanwezig was tussen het niet ter inzage leggen van het ontwerpbesluit (de reden waarom het besluit onrechtmatig was) en de schade. Om deze reden achtte het hof relevant wat zou zijn gebeurd indien het ontwerpbesluit wel ter inzage was gelegd. Het hof wees de vordering tot schadevergoeding van De Marchant et d’Ansembourg vervolgens af omdat indien het ontwerpbesluit wel ter inzage zou zijn gelegd door De Marchant et d’Ansembourg dezelfde schade zou zijn geleden. De Hoge Raad oordeelde dat het hof zo een verkeerde causaliteitstoets hanteerde omdat de

“(…) aanspraak op vergoeding van de [door het onrechtmatige besluit] veroorzaakte schade niet, gelijk het Hof doet, kan worden afgewezen met het betoog, dat, ook indien de ter visielegging wèl had plaats gevonden, eischers dezelfde schade zouden hebben geleden”.

In UWV/X oordeelde de Hoge Raad dat de aanspraak op schadevergoeding vanwege een onrechtmatig tot stand gekomen besluit juist wél kan worden afgewezen op de grond dat indien het UWV een rechtmatig besluit zou hebben genomen, X dan dezelfde schade zou hebben geleden.

Dat de toepassing van de leer van Demogue-Besier in UWV/X tot een redelijke uitkomst leidt, is naar mijn mening ook begrijpelijk. Aan het verlenen van ontslagvergunningen is inherent dat daarmee voor een werknemer schade wordt veroorzaakt. Normaliter is het UWV daarvoor niet aansprakelijk. Met de door het UWV geschonden norm is vanzelfsprekend niet beoogd te beschermen tegen alle schade die door een onrechtmatig ontslagbesluit door een werknemer wordt geleden, maar alleen die schade die voortvloeit uit het onvoldoende bij de beoordeling betrekken van het verweer van de werknemer.5 In § 6.2.5 heb ik betoogd dat onder die omstandigheid kan worden getoetst of causaal verband bestaat tussen het specifiek onrechtmatige element en de schade, in plaats van tussen de onrechtmatige daad als geheel en de schade.

Het normatieve probleem

329. De causaliteitstoets waarin wordt bepaald wat de laedens in de hypothetische situatie in plaats van zijn normschendend handelen zou hebben gedaan indien het voor hem onmogelijk zou zijn geweest onrechtmatig te handelen, wijkt mijns inziens als gezegd af van de reguliere causaliteitstoets. Normaliter bepaalt men het gevolg van een normschendend doen door de werkelijkheid te vergelijken met de situatie waarin dat doen niet zou hebben plaatsgevonden, en bepaalt men het gevolg van een normschendend nalaten door de werkelijkheid te vergelijken met de situatie waarin normconform zou zijn gehandeld. Bij de nu genoemde benadering gebeurt iets anders: nu onderzoekt men wat, ervan uitgaande dat de laedens niet normschendend had kunnen handelen, de laedens dan zou hebben gedaan. Het gaat dan naar mijn mening niet om een vraag van causaal verband tussen de normschendende gebeurtenis en schade, maar om een vraag van causaal verband tussen de mogelijkheid van de laedens om normschendend te kunnen handelen en schade: de mogelijkheid om normschendend te kunnen handelen denkt men immers weg om vervolgens te bepalen wat de laedens dan zou hebben gedaan en wat dat voor de positie van de gelaedeerde zou hebben betekend.6

330. Bij het inzicht dat het in deze toets gaat om het causale verband tussen de mogelijkheid van de laedens om onrechtmatig te handelen en de schade, wordt ook het normatieve probleem van deze toets duidelijk. Waarom zou het de laedens van aansprakelijkheid bevrijden indien hij zich erop beroepen kan dat, als hij zich feitelijk niet onrechtmatig zou hebben kunnen gedragen, hij anders zou hebben gehandeld en de gelaedeerde dan door dat rechtmatig handelen in dezelfde positie zou zijn geraakt? Waarom zou voor het bestaan van een verplichting tot schadevergoeding niet voldoende zijn dat kan worden vastgesteld dat het gedrag van de laedens onrechtmatig was en dus achterwege had dienen te blijven en de gelaedeerde dan geen schade zou hebben geleden?

Het behoeft overigens niet de laedens te zijn die zich erop beroept dat hij in plaats van zijn onrechtmatige daad een handeling zou hebben verricht ten gevolge waarvan de gelaedeerde dezelfde schade zou hebben geleden. Denkbaar is ook dat de gelaedeerde zich erop beroept dat de laedens in plaats van zijn onrechtmatige daad – geheel onverplicht – een handeling zou hebben verricht die had gemaakt dat de gelaedeerde juist geen of minder schade zou hebben geleden dan in de situatie waarin de laedens niet zou hebben gehandeld. Dan rijst de normatieve vraag waarom de gelaedeerde aanspraak zou hebben op een voordeel dat hem zou zijn toegekomen vanwege een gedraging waartoe de laedens niet tegenover de gelaedeerde gehouden was.7

Naar mijn mening hangt het van de omstandigheden van het geval af, welk belang er toekomt aan het gegeven dat als de laedens zich feitelijk niet onrechtmatig had kunnen gedragen, hij op rechtmatige wijze dezelfde schade zou hebben toegebracht. Soms dient dat gegeven tot de conclusie te leiden dat de laedens voor die schade niet aansprakelijk is. Soms dient dat gegeven niet die consequentie te hebben. Dit zal ik nu nader uiteenzetten.

Wenselijk resultaat bij het substitueren van hetgeen de laedens zou hebben gedaan

331. Ik geef eerst een voorbeeld, buiten het terrein van de besluitenaansprakelijkheid, waarin het naar mijn mening redelijk is om de laedens niet aansprakelijk te houden op de grond dat indien hij niet onrechtmatig zou hebben kunnen handelen, hij op rechtmatige wijze dezelfde schade aan de gelaedeerde zou hebben toegebracht.

Grain Processing stelde American Maize Products aansprakelijk op de grond dat het een voedseltoevoeging (maltodextrine) produceerde op een wijze, productieproces I, die op diverse van haar octrooien inbreuk maakte. Nadat de procedure door Grain Processing is geëntameerd, paste American Maize Products haar productieproces aan, en ging zij over op productieproces II, om te voorkomen dat zij inbreuk maakte. In eerste aanleg werd geoordeeld dat productieproces I inderdaad inbreuk maakte, maar productieproces II niet. In hoger beroep werd echter geoordeeld dat ook productieproces II inbreuk maakte. American Maize Products paste daarom haar productieproces nogmaals aan en ging over op productieproces III. In het door Grain Processing geëntameerde kort geding werd geoordeeld dat ook productieproces III inbreuk maakte, in de hoofdzaak werd in eerste aanleg anders geoordeeld, maar in hoger beroep werd weer wel geoordeeld dat ook productieproces III inbreuk maakte. American Maize Products ging vervolgens over op productieproces IV, waarvan kwam vast te staan dat daarmee geen inbreuk op een octrooi van Grain Processing werd gemaakt. American Maize Products betoogde dat zij zich te goeder trouw had ingezet geen octrooi-inbreuk te maken, dat het haar slechts twee weken had gekost om het niet-inbreukmakende productieproces IV te ontwikkelen en het inzetten van dit productieproces geen significant hogere kosten meebracht. Het United States Court of Appeals for the Federal Circuit honoreerde dit betoog en oordeelde op deze grond dat American Maize Products niet aansprakelijk was voor de schade die Grain Processing heeft geleden in de periode waarin American Maize Products een ander, inbreukmakend, productieproces hanteerde.8

In deze casus is het mijns inziens redelijk om American Maize Products niet te verplichten tot vergoeding van de schade. Het is niet zo eenvoudig om te rationaliseren waarom dat zo is. Misschien kan men het beste zeggen, dat American Maize Products te goeder trouw was en zich inspande om een octrooi-inbreuk te vermijden, het voor haar buitengewoon moeilijk was om vast te stellen of een bepaald productieproces wel of geen inbreuk maakte, en maatschappelijk geaccepteerd en wenselijk is dat innovatie en concurrentie plaatsvindt. Dit alles maakt naar mijn mening dat American Maize Products zich er met succes op kon beroepen dat als zij niet onrechtmatig had kunnen handelen, zij op een andere, rechtmatige wijze dezelfde schade zou hebben toegebracht.

Onwenselijke resultaten bij het substitueren van hetgeen de laedens zou hebben gedaan

332. Het kan ook onredelijk zijn om de laedens te laten wegkomen op de grond dat als hij niet normschendend had kunnen handelen, hij met rechtmatig handelen dezelfde schade zou hebben toegebracht.

In de eerste plaats valt te denken aan de in nr. 311 besproken casus van onrechtmatige vrijheidsbeneming door de overheid. Kan de overheid zich erop beroepen dat, indien zij niet onrechtmatig had kunnen handelen zij zo’n machtiging zou hebben gevraagd en verkregen? Mijns inziens niet. De geschonden norm dient juist te garanderen dat een dergelijke inbreuk op de persoonlijke vrijheid alleen met de vereiste machtiging kan plaatsvinden. De overheid dient te weten dat zo’n machtiging noodzakelijk is. Het risico dat door onrechtmatige vrijheidsbeneming zonder machtiging schade wordt veroorzaakt, dient hierom mijns inziens voor rekening van de overheid te komen.

Ik geef nog een tweede voorbeeld:

In een televisie-uitzending wordt kritiek geuit op de door een opleidingsinstituut aangeboden cursus Frans. Deze kritiek is onjuist, daarom onrechtmatig en leidt ook tot schade: minder cursisten melden zich aan voor deze cursus. Op de ook door het opleidingsinstituut aangeboden cursus Duits had de kritiek wel rechtmatig geleverd kunnen worden. Het opleidingsinstituut zou dan dezelfde inkomsten hebben gederfd.9

Dient hier aansprakelijkheid te vervallen op de grond dat, als de makers van de televisie-uitzending niet onrechtmatig hadden kunnen handelen, zij dezelfde schade rechtmatig zouden hebben toegebracht met kritiek op de cursus Duits? Ook hier lijkt mij dat niet redelijk: wie mededelingen doet die naar voor de hand ligt tot schade zullen leiden, dient, als die mededelingen onjuist en daarom onrechtmatig zijn, de ander in de situatie te brengen alsof die mededelingen niet zouden zijn gedaan. Naar ik meen, geldt dat ook als de mededelingen te goeder trouw worden gedaan en het uiten van de kritiek op de verkeerde cursus bijvoorbeeld op een miscommunicatie berust. Ook hier kan degene die met de televisie-uitzending kritiek uit, zich mijns inziens niet erop beroepen dat als hij zich niet onrechtmatig had kunnen gedragen, hij met ander handelen dezelfde schade zou hebben toegebracht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.