HR, 11-02-2022, nr. 21/00765

Aan het einde van de jaren zeventig van de vorige eeuw is de Uniewetgever begonnen met de stapsgewijze harmonisering van de Europese markt voor levensverzekeringen. In 1979 werd hiertoe de Eerste Levensrichtlijn47. uitgevaardigd, die als doel had de toegang tot en de uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf te vergemakkelijken. Dit doel moest worden bereikt door onder meer verschillen weg te nemen op het gebied van het toezicht tussen de nationale wetgevingen en de bepalingen te coördineren omtrent de financiële garanties die van levensverzekeraars worden geëist. De Eerste Levensrichtlijn bevatte nog geen informatieverplichtingen voor levensverzekeraars.

In 1990 is de Eerste Levensrichtlijn gewijzigd en aangevuld door de Tweede Levensrichtlijn,48. die eveneens tot doel had de interne markt in de levensverzekeringssector open te stellen. Ook de Tweede Levensrichtlijn bevatte geen informatieplichten voor verzekeraars, afgezien van de verplichting om aan de verzekeringnemer te melden in welke lidstaat de verzekeraar is gevestigd.49.

Vrij snel na de Tweede Levensrichtlijn heeft de Europese Commissie in maart 1991 een voorstel ingediend voor de Derde Levensrichtlijn (hierna: het ‘Voorstel DLR’), die de interne markt volledig moest voltooien.50. Op grond van het Voorstel DLR moest de verzekeringnemer de mogelijkheid hebben om zich tot alle verzekeraars in de Gemeenschap te wenden, zodat hij de voor zijn behoeften meest passende dekking kon vinden, waarbij hij tevens voldoende bescherming genoot.51. Het Voorstel DLR vermeldde dat het niet overgaat tot ‘een harmonisatie van het materiële verbintenissenrecht en de verzekeringsvoorwaarden.’ De bescherming van de consument wordt namelijk reeds gewaarborgd, ‘omdat in beginsel de Lid-Staat van de verbintenis de mogelijkheid heeft op het verzekeringscontract dat een verzekeringnemer dekt die woonachtig is op zijn grondgebied, zijn eigen wettelijke regeling toe te passen.’52.

Het Voorstel DLR vermeldde ook dat de consument duidelijke en nauwkeurige informatie moest ontvangen over de fundamentele kernmerken van de verzekeringsproducten die hem werden aangeboden, om zo ten volle te kunnen profiteren van een sterkere concurrentie op de markt voor levensverzekeringen. In de DLR zou daarom een minimumlijst worden opgenomen met informatie die verzekeraars aan verzekeringnemers zouden moeten verstrekken. De lidstaten konden deze lijst aanvullen, met dien verstande dat dergelijke (aanvullende) informatieverplichtingen de bescherming van de consument moesten bevorderen en de keuze van de aangeboden producten niet mochten beperken.53.

In november 1992, anderhalf jaar na het verschijnen van het Voorstel DLR, heeft de Europese Unie de DLR54. uitgevaardigd. In de considerans van de DLR staat onder meer dat de met de DLR te introduceren informatieplichten minimumvoorschriften55. zijn, de DLR het recht op het gebied van verzekeringsovereenkomsten niet harmoniseert en de consument, om ten volle van de diversiteit en toegenomen concurrentie op de markt voor levensverzekeringen te kunnen profiteren, over duidelijke en nauwkeurige informatie moet beschikken over de wezenlijke kenmerken van de verzekering:

De informatieplicht van de levensverzekeraar was neergelegd in art. 31 DLR, waarvan de tekst als volgt luidde:

Bijlage II bij de DLR bepaalde onder het opschrift ‘Aan de verzekeringnemer te verstrekken inlichtingen’ dat de inlichtingen die aan de verzekeringnemer moesten worden meegedeeld, ‘duidelijk, nauwkeurig en schriftelijk’ moesten worden verstrekt in een officiële taal van de lidstaat van de verbintenis. Vóór de sluiting van de overeenkomst56. dienden diverse inlichtingen (a.1–a.16) te worden verstrekt, waaronder inlichtingen over de verzekeringsdekking (a.4), de premie(betaling) (a.7 en a.10) en de afkoop- en premievrije waarden (a.9).

In maart 1994 is art. 31 DLR in Nederland geïmplementeerd in art. 51 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: ‘Wtv’),57. dat in lid 1 bepaalde dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot aan het publiek te verstrekken informatie door verzekeraars.58.

Via art. 51 Wtv is de informatieverplichting uit art. 31 DLR terechtgekomen in de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers (hierna: de ‘RIAV 1994’), die op 1 juli 1994 in Nederland in werking is getreden.59. De in Bijlage II, onder A., bij de DLR genoemde inlichtingen zijn — in andere bewoordingen, in een andere volgorde en op andere wijze gegroepeerd — in art. 2 lid 2 RIAV 1994 terechtgekomen. Op grond van die bepaling diende de levensverzekeraar er zorg voor te dragen dat de verzekeringnemer schriftelijk in kennis zou worden gesteld van, onder meer:

In lijn met het bepaalde in de DLR diende de verzekeraar dus op grond van art. 2 lid 2 RIAV 1994 inlichtingen te verstrekken over onder meer de verzekeringsdekking (onder b. en c.), de premie(betaling) (onder h., i. en j.) en de afkoop- en premievrije waarden (onder k.). Omdat de verzekeringsdekking/de uitkering (bij leven) bij beleggingsverzekeringen onzeker is en afhangt van het te behalen beleggingsresultaat (randnummer 3.4 hiervoor), informeerden verzekeraars hun klanten doorgaans over de mogelijk te behalen verzekeringsdekking/uitkering door een of meerdere voorbeelden van mogelijke uitkeringen te tonen (de zogenoemde ‘voorbeeldkapitalen’).

In de toelichting bij de RIAV 1994 stond dat de toepassing van de regeling door het burgerlijk recht wordt beheerst:60.

De Ombudsman Levensverzekering, in 1971 ingesteld om klachten in behandeling te nemen over de totstandkoming en uitvoering van levensverzekeringsovereenkomsten,61. heeft in zijn jaarverslagen over de jaren 1992, 1993 en 1994 onder meer opgemerkt dat consumenten de aan de verzekering verbonden kosten onderschatten, waardoor met name sprake is van een toename van het aantal klachten over de afkoop van levensverzekeringen:62.

De teleurstelling bij consumenten is volgens de Ombudsman vaak te herleiden tot onvolledige (en soms onjuiste of misleidende) voorlichting door verzekeraars bij het afsluiten van de levensverzekering, onder meer over (de invloed van) de verzekeringskosten:63.

Ten aanzien van unit linked beleggingsverzekeringen (randnummer 3.5, onder (ii) en (iii), hiervoor) heeft de Ombudsman in zijn jaarverslag over het jaar 1994 opgemerkt dat voor veel verzekeringnemers de materie (te) complex is. Het beeld dat de klant heeft, komt volgens de Ombudsman niet altijd overeen met de inhoud van het contract.64.

De Ombudsman Levensverzekering is niet de enige die al snel na de invoering van de eerste sectorspecifieke regelgeving kritiek heeft geuit. In november 1995 heeft Boot, destijds hoogleraar Ondernemingsfinanciering en Financiële Markten aan de Universiteit van Amsterdam, een kritisch onderzoeksrapport uitgebracht over de informatieverstrekking rondom, kort gezegd, beleggingsverzekeringen.65. De conclusie van Boot was dat het erg moeilijk is om inzicht te krijgen in de kostenstructuur van beleggingsverzekeringen, omdat verzekeraars de verzekeringspolissen zo ondoorzichtig en onvergelijkbaar mogelijk maken:66.

Ten aanzien van de kosten en het rendement van beleggingsverzekeringen heeft Boot geconcludeerd dat verzekeraars meestal niet vermelden welk gedeelte van de ingelegde premie of koopsom nu daadwerkelijk wordt belegd en welk gedeelte als kosten wordt ingehouden. Volgens Boot is de verzekeringnemer aangewezen op volharding tijdens telefoongesprekken of het uitvoeren van berekeningen. Over telefoongesprekken met enkele verzekeraars schrijft Boot het volgende:67.

Naar aanleiding van het onderzoeksrapport van Boot zijn in december 1995 in de Tweede Kamer vragen gesteld aan de minister van Financiën. Volgens de minister werd de Nederlandse (levens)verzekeringsmarkt echter gekenmerkt door een hoge graad van concurrentie tussen aanbieders, waardoor een marktbreed te hoog kostenniveau ‘niet aannemelijk’ was. Ook bestond volgens de minister in zo'n markt ‘geen reden’ om te komen tot een convenant met de branche over een maximum kostenpercentage.69. Dat dit een inschattingsfout van de minister is geweest, blijkt wel uit het feit dat een dergelijk convenant in 2008 alsnog nodig werd geacht: na aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening zijn in 2008 compensatieregelingen tot stand gekomen, waarin wél een maximum kostenpercentage is opgenomen (randnummer 2.6 hiervoor en randnummer 4.101 hierna). De minister van Financiën vond (bij nader inzien) de aanbeveling, met daarin de kostenmaximering, in 2008 wél ‘een belangrijke eerste stap in het oplossen van de problemen van beleggingsverzekeringspolishouders’ (randnummer 4.102 hierna).

De Ombudsman Levensverzekering heeft ook in zijn jaarverslag over het jaar 1995 opgemerkt dat de polishouder in veel gevallen pas met de kosten van de verzekering wordt geconfronteerd op het moment dat hij het door hem gesloten verzekeringscontract wil beëindigen of aanpassen:70.

De Ombudsman heeft daarnaast benadrukt dat hij in vrijwel elk jaarverslag (sinds 1971) een pleidooi houdt voor meer en betere voorlichting bij het afsluiten van levensverzekeringen, wat hij de achilleshiel van het levensverzekeringsbedrijf noemt:71.

In september 1996 is in de Tweede Kamer de vraag gesteld of verzekeraars op basis van de RIAV 1994 ook verplicht zijn om inzicht te geven in de opbouw van de kosten die de verzekeraar bij de samenstelling van het financiële product maakt.72. De minister van Financiën heeft op deze vraag ‘nee’ geantwoord, ondanks de jarenlange kritiek van de Ombudsman Levensverzekering op dit punt:73.

In 1996 heeft het Verbond van Verzekeraars74. — nadat de Verzekeringskamer75. (thans opgegaan in De Nederlandsche Bank) daar sinds 1993 op had aangedrongen — een gedragscode opgesteld voor informatieverstrekking over beleggingsrendement en beleggingsrisico van onder meer beleggingsverzekeringen (de Code Rendement en Risico 1996, hierna: de ‘CRR 1996’). De CRR 1996 gold vanaf 1 januari 199776. en had het volgende doel:77.

In de toelichting bij de CRR 1996 stond dat de consument bij het maken van zijn keuze voor de verzekering een relevante voorstelling nodig heeft van de mogelijke uitkomsten. Daarom moesten verzekeraars minstens twee voorbeelden van uitkomsten (voorbeeldkapitalen) geven, uitgaande van mogelijk te behalen rendementen:78.

Op grond van de CRR 1996 dienden verzekeraars in elke communicatie standaard te vermelden dat aan de gegeven voorbeelden géén rechten kunnen worden ontleend, de gebruikte rendementen géén garantie voor de toekomst inhouden en de toekomstige rendementen jaarlijks kunnen fluctueren en kunnen afwijken van de in de voorbeelden genoemde rendementen.79.

De minister van Financiën heeft de CRR 1996 vanuit het oogpunt van consumentenbelang positief gewaardeerd. Volgens de minister werd het in brede kring noodzakelijk geacht dat consumenten voor het aanschaffen van een beleggingsverzekering over de risico's daarvan zouden worden geïnformeerd:

Er is echter ook kritiek geuit op de CRR 1996, onder meer door een oud-bestuurslid van de Verzekeringskamer (de heer Kool, hierna: ‘Kool’):80.

De Ombudsman Levensverzekering heeft in zijn jaarverslag over het jaar 1996 wederom gehamerd op meer en betere voorlichting bij het sluiten van levensverzekeringen, onder meer ten aanzien van factoren die van invloed zijn op het eindresultaat van het contract. Reeds in zijn ‘Woord vooraf’ staat onder meer het volgende:81.

Om teleurstelling over de hoogte van de uitkering zoveel mogelijk te voorkomen, moeten consumenten volgens de Ombudsman inzicht krijgen in het deel van de betaalde premie dat bestemd is voor kosten en risicodekking. Volgens de Ombudsman wordt de consument dan pas compleet voorgelicht:82.

Ook in 1997 gaan veel klachten die bij de Ombudsman Levensverzekeringen worden ingediend over de hoogte van de afkoop- en premievrije waarde. Deze klachten kunnen volgens de Ombudsman worden vermeden door betere informatievoorziening, onder meer ten aanzien van de kostenstructuur:83.

In april 1998 heeft de Verzekeringskamer een onderzoeksrapport uitgebracht, getiteld ‘Informatieverstrekking aan verzekeringnemers’.84. In de samenvatting van het rapport staat onder meer dat als belangrijkste knelpunten van de RIAV 1994 naar voren komen dat de informatie over de afkoop- en premievrije waarde doorgaans onvoldoende volledig is en dat de wettelijk verplichte informatie over diverse aspecten verspreid staat over verschillende informatiebronnen.85.

Over de wezenlijke kenmerken van het verzekeringsproduct waarover verzekeraars op grond van de RIAV 1994 géén informatie hoefden te geven, zoals de kosten en het beleggingsrisico, heeft de Verzekeringskamer het volgende geschreven:86.

Volgens de Verzekeringskamer was er ruimte en aanleiding om de RIAV 1994 aan te scherpen:87.

Na het verschijnen van het onderzoeksrapport heeft de minister van Financiën aan de Tweede Kamer laten weten dat het wenselijk is dat de informatieverstrekking door verzekeraars wordt verbeterd:88.

Nadat er in de loop van 1997 in toenemende mate kritiek van overheid, maatschappelijke organisaties en consumenten op de werking en de naleving van de CRR 1996 was geuit, heeft het Verbond van Verzekeraars de werking van de CRR 1996 geëvalueerd. Dit heeft ertoe geleid dat het Verbond van Verzekeraars de CRR 1996 in april 1998 heeft vervangen door de Code Rendement en Risico 1998 (hierna: de ‘CRR 1998’), die per 1 oktober 1998 in werking is getreden.89.

Ten opzichte van de CRR 1996 (randnummer 4.24 hiervoor), is het doel van de CRR 1998 in die zin gewijzigd c.q. geherformuleerd dat consumenten nu ‘op een begrijpelijke wijze’ een ‘helder’ inzicht moeten krijgen, niet alleen in de wijze waarop rendement en risico van beleggingen van invloed zijn op toekomstige uitkeringen, maar ook in de aard van het product. Dit blijkt uit hoofdstuk I van de CRR 1998 ( ‘Algemene bepalingen’):

Op grond van de CRR 1998 dienden verzekeraars ten minste drie voorbeelden (voorbeeldkapitalen) te geven van mogelijk te behalen (netto) uitkeringen, in plaats van de vereiste twee voorbeelden op grond van de CRR 1996 (randnummer 4.25 hiervoor). De voorbeeldkapitalen moesten zijn gebaseerd op (i) het gemiddeld historisch fondsrendement, (ii) het gemiddeld historisch fondsrendement verminderd met een ‘afslag’90. en (iii) een jaarlijks vast te stellen standaardfondsrendement.91. Het gemiddeld historisch rendement werd berekend op grond van, kort gezegd, de rendementen van de laatste twintig jaar. Hierover heeft Kool, het oud-bestuurslid van de Verzekeringskamer, het volgende opgemerkt:92.

Naast het geven van drie voorbeeldkapitalen, moesten verzekeraars op grond van de CRR 1998 vermelden welk rendement op de (bruto) premie werd behaald, uitgaande van een bepaald voorbeeldscenario (de zogenoemde productrendementen). Het productrendement liet aldus zien welk rendement jaar na jaar zou moeten worden behaald om op het voorbeeldkapitaal uit te komen. Ook verplichtte de CRR 1998 tot opname van de zogenoemde ‘LET OP-teksten’ in alle communicatie-uitingen betreffende levensverzekeringen of spaarkasovereenkomsten met beleggingsrisico.93.

In zijn jaarverslag over het jaar 1998 is de Ombudsman Levensverzekering onverminderd kritisch op de informatieverstrekking door verzekeraars, met name ten aanzien van het (hoge) kostenniveau, dat voor veel verzekeringnemers pas duidelijk wordt bij voortijdige afkoop van de verzekering:94.

Op 1 januari 1999, drie maanden na invoering van de CRR 1998, is de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 199895. (hierna: de ‘RIAV 1998’) in werking getreden, die de RIAV 1994 verving. De informatie die op grond van art. 2 lid 2 RIAV 1994 moest worden verstrekt (randnummer 4.12 hiervoor), diende nu op grond van art. 2 lid 2 RIAV 1998 te worden verstrekt. Onder meer de informatieverplichting van de verzekeraar ten aanzien van de uitkering (art. 2 lid 2, onder b., RIAV 1994 en RIAV 1998) werd iets aangescherpt. Een omschrijving van de uitkering(en) waartoe de verzekeraar zich verplichtte, volstond niet langer. Het bedrag van de uitkering(en) diende te worden vermeld, of — voor zover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kon worden bepaald (zoals bij beleggingsverzekeringen) — een nauwkeurige omschrijving van de uitkering(en), alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering(en) afhankelijk is.

Verzekeraars dienden op grond van art. 2 lid 2 RIAV 1998 ook informatie te verstrekken over:

Deze inlichtingen stonden niet genoemd in Bijlage II bij de DLR. Het betroffen derhalve aanvullende informatievoorschriften in de zin van art. 31 lid 3 DLR (randnummer 4.9 hiervoor). De algemene toelichting bij de RIAV 1998 vermeldde hierover het volgende:96.

De artikelsgewijze toelichting bij art. 2 RIAV 1998 voegde hieraan het volgende toe:97.

De algemene toelichting bij de RIAV 1998 vermeldde verder dat met de regeling een duidelijk kader in de regelgeving was gecreëerd, dat nader kon worden uitgewerkt. Ook werd, net als in de toelichting op de RIAV 1994 (randnummer 4.14 hiervoor), opgemerkt dat de toepassing van de RIAV 1998 door het burgerlijk recht wordt beheerst:98.

Uit het voorgaande blijkt dat op grond van de RIAV 1998 informatie moest worden gegeven over (i) de invloed van alle kosten en inhoudingen (de risicopremie) op het te behalen rendement en de uitkering (zogenoemde indirecte transparantie), (ii) de kosten die de verzekeraar naast de (bruto) premie bij de verzekeringnemer in rekening brengt en (iii) het beleggingsrisico dat ten laste van de verzekeringnemer komt.

Ruim een half jaar na invoering van de RIAV 1998 zijn vanaf 1 augustus 1999 beleidsregels in werking getreden, die de Verzekeringskamer op grond van art. 2, tweede en vierde lid, en art. 4 RIAV 1998 heeft vastgesteld (de Beleidsregels inzake de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 1998, hierna: de ‘Beleidsregels’).99. De Beleidsregels hebben nadere invulling gegeven aan bepaalde op grond van de RIAV 1998 te verstrekken informatie, zoals de winstdeling, de afkoop- of premievrije waarde en het beleggingsrisico.

In de Beleidsregels stond dat op grond van art. 2 lid 4 RIAV 1998 de levensverzekeraar ervoor zorgdraagt dat de verzekeringnemer op overzichtelijke wijze inzicht wordt geboden in de wezenlijke kenmerken van de aangeboden overeenkomst van levensverzekering. Met het oog op deze overzichtelijkheid moest aan de verzekeringnemer een gestandaardiseerde productleeswijzer ter beschikking worden gesteld. Deze productleeswijzer gaf aan de verzekeringnemer aan op welke plaatsen in het schriftelijk informatiemateriaal, behorend bij het aangeboden verzekeringsproduct van de verzekeraar, de wezenlijke kenmerken van het verzekeringsproduct waren beschreven. Volgens het standaardformaat van de productleeswijzer waren onder meer de premies, uitkeringen en verplichtingen (onder 2), de risicofactoren (onder 3) en de kosten en inhoudingen (onder 6) wezenlijke kenmerken van een verzekering. In de productleeswijzer was ook ruimte voor aanvullende informatie die volgens de verzekeraar nodig is om een goed begrip te krijgen van de wezenlijke bestanddelen van de verzekering (onder 7):100.

In juli 1999 heeft de minister van Financiën de Tweede Kamer geïnformeerd over de uitkomsten van een vergelijkende analyse van de voorschriften rond

informatieverstrekking aan consumenten in verschillende financiële sectoren. De bevindingen waren dat goede ontwikkelingen zichtbaar waren, maar dat verdere verbeteringen (onder meer op het gebied van inzichtelijkheid) mogelijk en nodig waren:101.

De minister heeft benadrukt dat de inzichtelijkheid weliswaar moest worden verbeterd, maar dat ook moest worden gewaakt voor een onnodige verzwaring van de informatie-eisen voor verzekeraars en voor een informatieoverschot voor de consument:102.

In reactie op een constatering vanuit de Tweede Kamer dat de verzekeringssector vóórloopt op andere spelers in de financiële markt als het gaat om informatieverstrekking aan de consument, heeft de minister van Financiën in december 1999 opgemerkt dat het niet zo is dat één sector op alle onderdelen van de informatieverstrekking beter scoort dan de andere. Volgens de minister waren daarom voor alle sectoren wijzigingen voorzien.103.

In het jaarverslag over het jaar 1999 van de Stichting Klachteninstituut Verzekeringen, waarvan het verslag van werkzaamheden van de Ombudsman Levensverzekering vanaf dat moment onderdeel uitmaakte, heeft de Ombudsman opgemerkt dat het aantal klachten over beleggingsverzekeringen in dat jaar met 30% is toegenomen, omdat consumenten attenter zijn op de verzekeringskosten. Volgens de Ombudsman heeft het merendeel van de verzekeraars nog (steeds) moeite met het daadwerkelijk betrachten van transparantie op het punt van kosten:104.

Dit terwijl transparantie omtrent de kosten en informatie omtrent het beleggingsrisico volgens de Ombudsman ‘onmisbare voorwaarden’ zijn voor het aangaan van een levensverzekering:105.

In het streven om tot sector-overstijgend toezicht te komen, is rond de eeuwwisseling een Raad van Financiële Toezichthouders (hierna: ‘de RFT’) samengesteld, bestaande uit toezichthouders van De Nederlandsche Bank, de Stichting Toezicht Effectenverkeer en de Verzekeringskamer. De RFT is verzocht om een Financiële Bijsluiter te ontwikkelen. Een belangrijke doelstelling van die bijsluiter was om producten in verschillende financiële sectoren beter vergelijkbaar te maken. Dit blijkt uit een brief van 19 september 2001 van de minister van Financiën aan de Tweede Kamer:106.

De verplichting tot het verstrekken van de Financiële Bijsluiter zou vooralsnog worden beperkt tot complexe financiële producten, zoals beleggingsverzekeringen, die voor de consument vaak niet eenvoudig te doorgronden zijn:107.

De Financiële Bijsluiter zou — met het oog op de beoogde vergelijkbaarheid — bepaalde standaardformuleringen voorschrijven en voor de presentatie van kosten zouden standaardmodellen worden ontwikkeld. Bij de keuze voor standaardisering speelde het spanningsveld tussen lengte en begrijpelijkheid een rol. Hoe omvangrijker de informatie, des te groter immers het risico was dat de consument de informatie niet zou lezen:108.

Bij de keuze welke informatie in de Financiële Bijsluiter terecht moest komen en op welke wijze, werd dan ook rekening gehouden met het feit dat onderzoek aantoonde ‘dat de consument al snel overvoert [lees: overvoerd, A-G] raakt met informatie.’109.

De RFT koos er om die reden voor om géén specificatie te verlangen van de kosten die aan het verzekeringsproduct zijn verbonden. Uit onderzoek bleek immers dat de consument met name was geïnteresseerd in de netto-opbrengst van het financiële product:110.

In juli 2002 is de Financiële Bijsluiter daadwerkelijk geïntroduceerd, met de inwerkingtreding van het Besluit financiële bijsluiter111. (hierna: ‘het Bfb’) en de Nadere regeling financiële bijsluiter 2002112. (hierna: ‘de Nrfb’). In de nota van toelichting bij het Bfb stond dat de standaardisatie de inzichtelijkheid en vergelijkbaarheid van complexe producten vergroot.113. Op grond van het Bfb en de Nrfb diende de verzekeraar — net als al in de CRR 1998 werd voorgeschreven — ten minste drie voorbeelden (voorbeeldkapitalen) van de mogelijke uitkeringen te geven, ditmaal op basis van het historisch behaalde rendement, een pessimistisch rendement en een standaardrendement van 4%. Over het behoud van het historisch behaalde rendement (berekend over de twintig achterliggende jaren) en het pessimistisch rendement heeft Kool, het oud-bestuurslid van de Verzekeringskamer, in 2002 het volgende geschreven:114.

Volgens Kool zal, hoewel bij de invoering van de Financiële Bijsluiter veel aandacht aan de verwerking van kosten in voorbeeldbedragen en nettorendementen is besteed, het kostenaspect door de complexiteit van de werkelijke kostenstructuren een ‘voortdurend discussiepunt’ blijven.115.

Op grond van het Bfb en de Nrfb dienden de drie voorbeeldkapitalen met productrendementen te worden aangevuld, net als in de CRR 1998 was voorgeschreven (randnummer 4.38 hiervoor). Ook werd in de Financiële Bijsluiter op gestandaardiseerde wijze gewaarschuwd voor de risico's verbonden aan het financiële product.

Op 1 juli 2002 is — als opvolger van de CRR 1998 — de Code Rendement en Risico 2002 (hierna: ‘CRR 2002’) in werking getreden, waarmee het Verbond van Verzekeraars de CRR in lijn heeft gebracht met het Bfb en de Nrfb. In de CRR 2002 is gekozen voor een verregaande integratie met de Financiële Bijsluiter, omdat daarin veel elementen van de CRR 1998 waren overgenomen.116.

Op Europees niveau zijn op 19 december 2002 de Eerste Levensrichtlijn, de Tweede Levensrichtlijn en de DLR vervangen door Richtlijn 2002/83/EG117. (hierna: de ‘Levensrichtlijn 2002’). Net als de DLR (randnummer 4.8 hiervoor), had de Levensrichtlijn 2002 als doel de toegang tot en de uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf te vergemakkelijken, onder waarborging van een passende bescherming voor de verzekeringnemer:118.

Eveneens in lijn met de considerans van de DLR (randnummer 4.8 hiervoor), stond in de considerans van de Levensrichtlijn 2002 dat het de minimumvoorschriften omtrent de informatieverplichtingen van verzekeraars coördineert:

In de Levensrichtlijn 2002 werden de informatieverplichtingen van levensverzekeraars op dezelfde wijze geharmoniseerd als in de DLR. Art. 36 Levensrichtlijn 2002 was dan ook woordelijk gelijk aan art. 31 DLR (randnummer 4.9 hiervoor), met dien verstande dat naar Bijlage III werd verwezen in plaats van naar Bijlage II:

De bijlagen bij de DLR en de Levensrichtlijn 2002 waren eveneens identiek. Bijlage III bij de Levensrichtlijn 2002 bepaalde derhalve ook dat de inlichtingen, die aan de verzekeringnemer moesten worden meegedeeld, ‘duidelijk, nauwkeurig en schriftelijk’ moesten worden verstrekt in een officiële taal van de lidstaat van de verbintenis. Er dienden wederom vóór sluiting van de overeenkomst119. diverse inlichtingen (a.1–a.16) te worden verstrekt, waaronder over de verzekeringsdekking (a.4), de premie(betaling) (a.7 en a.10) en de afkoop- en premievrije waarden (a.9).

In 2003 en 2004 heeft het Verbond van Verzekeraars nieuwe versies van de CRR uitgebracht (de Code Rendement en Risico 2003 en de Code Rendement en Risico 2004). Deze versies bevatten geen wijzigingen die relevant zijn voor de onderhavige procedure.

In de jaren 2000–2005 is de Ombudsman Verzekeringen, die per 1 januari 2001 in de plaats was gekomen van de Ombudsman Levensverzekering en de Ombudsman Schadeverzekering, in zijn jaarverslagen stevige kritiek blijven uiten op de informatieverstrekking door (levens)verzekeraars. Zo stond er in het jaarverslag over het jaar 2001 dat de kiem van veel problemen tussen verzekeraars en consumenten een gebrekkige communicatie is en dat informatie over levensverzekeringen (dus breder dan alleen beleggingsverzekeringen) soms zó ontoereikend is dat het de consument niet eens duidelijk is wat voor soort product hij heeft aangeschaft:120.

Volgens de Ombudsman blijven consumenten onwetend over de kostenstructuur van levensverzekeringsovereenkomsten:121.

En:122.

De Ombudsman Verzekeringen heeft ook kritiek geuit op de nonchalante houding van consumenten. Hij merkt op dat consumenten de risico's van beleggingsverzekeringen soms schromelijk hebben onderschat en dat het van wezenlijk belang is dat verzekeraars — net als banken — polishouders veel nadrukkelijker op de grote risico's van beleggen wijzen:123.

De Ombudsman Verzekeringen heeft daarom verzekeraars geadviseerd bij het aanprijzen van beleggingsverzekeringen meer terughoudend te zijn:125.

Op 1 januari 2006 is de Wet financiële dienstverlening126. (hierna: de ‘Wfd’) in werking getreden. Op grond van art. 31 lid 1 Wfd moest de consument de informatie ontvangen die redelijkerwijs relevant was om het financiële product adequaat te kunnen beoordelen:

De Wfd voorzag in de mogelijkheid om de informatie, die financiële dienstverleners op grond van de Wfd dienden te verstrekken, uit te werken bij algemene maatregel van bestuur. Eveneens op 1 januari 2006 is daarom het Besluit financiële dienstverlening127. (hierna: het ‘Bfd’) in werking getreden. Art. 32 Bfd bevatte de informatieverplichtingen die voorheen in de RIAV 1998 waren opgenomen:

In de memorie van toelichting bij de Wfd heeft de regering gewezen op de informatieasymmetrie tussen financiële dienstverleners en consumenten en het gegeven dat informatieverstrekking een belangrijke hoeksteen van consumentenbescherming vormt:128.

De regering heeft geconstateerd dat het huidige stelsel van wetgeving op belangrijke punten tekortschiet en dit tekort onvoldoende wordt gecompenseerd door de bestaande zelfregulering. Het doel van de Wfd is echter niet om de bestaande zelfregulering volledig te vervangen of te ontmoedigen:129.

In de memorie van toelichting bij de Wfd is ook opgemerkt dat de verplichtingen tot het verstrekken van adequate informatie voor een belangrijk deel reeds uit het civiele recht voortvloeien:130.

Uit een brief van de minister van Financiën blijkt dat bij de invoering van de Wfd en het Bfd in principe zo dicht mogelijk bij de Europese regelgeving is aangesloten:131.

Na de invoering van de Wfd en het Bfd zag het Verbond van Verzekeraars aanleiding de CRR 2004 aan te passen. In augustus 2006 is daarom de Code Rendement en Risico 2006 (hierna: de ‘CRR 2006’) geïntroduceerd.132.

Per 1 oktober 2006 is de Nadere regeling financiële dienstverlening133. (hierna: de ‘NRfd’) in werking getreden. In aanvulling op de reeds bestaande verplichting (op grond van de RIAV 1998) om door middel van zogenoemde indirecte transparantie informatie te geven over de invloed van kosten en inhoudingen (risicopremie) op het rendement en de uitkering (randnummers 4.42 e.v. hiervoor), is de Financiële Bijsluiter door de NRfd in die zin gewijzigd dat verzekeraars nu ook de totale hoogte van de in de premie geïntegreerde kosten en risicopremie (inhoudingen) moesten vermelden, in absolute getallen dan wel in percentages van de uitkering.134. Deze aanpassing voorkwam echter niet dat op de Financiële Bijsluiter kritiek werd geuit, vooral omdat die (nog steeds) tekortschoot op het gebied van concrete, voor een leek begrijpelijke, informatie:135.

Ook verplichtten de Wfd, het Bfd en de NRfd tot het hanteren van enigszins aangepaste waarschuwingsteksten in verband met het beleggingsrisico. Daarnaast moest door middel van afbeeldingen (visuals) op een schaal van 1 tot 5 worden aangegeven hoe risicovol het profiel van een fonds was en op een schaal van ‘zeer klein’ tot ‘zeer groot’ worden gewaarschuwd voor het risico dat de verzekeringnemer zijn inleg niet zou terugkrijgen.136. Het was de bedoeling om deze ‘risico-indicator’ al in 2002 in te voeren, bij de introductie van de Financiële Bijsluiter. Dat is toen niet gelukt. Kool, het oud-bestuurslid van de Verzekeringskamer, schrijft hierover het volgende:137.

Op 20 december 2006 heeft de Commissie transparantie beleggingsverzekeringen (hierna: ‘d e Commissie De Ruiter’)138. in opdracht van het Verbond van Verzekeraars een advies uitgebracht.139. De Commissie De Ruiter had tot taak de aspecten van beleggingsverzekeringen te benoemen waarover verzekeraars informatie moeten verstrekken en criteria en voorwaarden te formuleren waaraan de informatieverstrekking moet voldoen.140.

In het rapport van de Commissie De Ruiter is een aantal conclusies genoemd uit door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: ‘AFM’) uitgevoerd onderzoek:141.

Volgens de Commissie De Ruiter was het gebrek aan transparantie een belangrijk, maar niet het enige manco van beleggingsverzekeringen. Door de hoge kosten, provisies en premies bleef de opbrengst van de verzekering vaak ver achter bij de verwachtingen van de consument:142.

De Commissie De Ruiter achtte het voor verzekeringnemers van belang dat zij inzicht kregen in het totaal van de kosten en niet zozeer de opbouw ervan, hoewel de Modellen De Ruiter (randnummer 4.87 hierna), enigszins in strijd daarmee, wél een uitsplitsing voorschrijven van de inhoudingen op de premie):143.

Naar het oordeel van de Commissie De Ruiter moest als uitgangspunt gelden dat voor beleggingsverzekeringen geen andere regels behoren te gelden dan voor andere financiële producten waarbij de consument een vergelijkbaar beleggingsrisico loopt:144.

De Commissie De Ruiter heeft onder meer aanbevolen dat verzekeraars inzichtelijke informatie zouden verstrekken over de structuur en kostenontwikkeling gedurende de looptijd van de verzekering:145.

De Commissie De Ruiter heeft samenvattend onder meer opgemerkt dat de huidige informatieverstrekking gebrekkig transparant is, waardoor de consument doorgaans pas na verloop van tijd bemerkt dat een (soms aanzienlijk) deel van zijn inleg voor risicodekking en kosten is gebruikt:

De Commissie De Ruiter heeft de voor de consument noodzakelijk geachte informatie ondergebracht in drie modellen, die bekendstaan als ‘de Modellen De Ruiter’. De Commissie heeft aanbevolen de modellen marktbreed in te voeren.146. Het voorgestelde Model 2,147. getiteld ‘Concrete informatie over uw verzekering’, was bedoeld om als bijlage te voegen bij een offerte voor een beleggingsverzekering. Het model zag er (deels) als volgt uit en bevat een overzicht van de aan de verzekering verbonden kosten (de ‘inhoudingen op de premies’):148.

De Ombudsman Verzekeringen heeft in zijn jaarverslag over het jaar 2006 positief gereageerd op het rapport van de Commissie De Ruiter:149.

Tegelijkertijd heeft de Ombudsman uitgesproken teleurgesteld te zijn dat het verzekeraars kennelijk pas nu ernst is, mede onder de druk van de toezichthouder en nadat de Ombudsman al meer dan tien jaar aandacht voor de problematiek met beleggingsproducten had gevraagd:150.

Vlak na het verschijnen van het rapport van de Commissie De Ruiter zijn op 1 januari 2007 de Wfd, het Bfd en de NRfd vervangen door de Wet op het financieel toezicht151. (hierna: de ‘Wft’), het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft152. (hierna: het ‘Bgfo Wft’) en de Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft153. (hierna: de ‘NRgfo Wft’). Deze regelgeving bracht (in eerste instantie) geen relevante veranderingen aan in de wijze van informatieverschaffing door verzekeraars.

In januari 2007 echter heeft de minister van Financiën aan de Tweede Kamer laten weten dat de implementatie van de aanbevelingen van de Commissie De Ruiter de transparantie van beleggingsverzekeringen in belangrijke mate zal vergroten. De minister heeft geconstateerd dat het in de eerste plaats aan de verzekeraars zelf is om uitvoering te geven aan de aanbevelingen. Maar ook de wetgeving moest worden aangescherpt, al herhaalde de minister zijn eerder verkondigde boodschap (randnummers 4.50 en 4.56 hiervoor) dat voor een overschot aan informatie moest worden gewaakt:154.

Het rapport van de Commissie De Ruiter heeft geresulteerd in een wijziging van het Bgfo Wft per 1 januari 2008.155. In aanvulling op de informatie die verzekeraars reeds op basis van eerdere sectorspecifieke wetgeving moesten verstrekken, diende de verzekeraar vanaf nu ook de kosten uit te splitsen en de omvang ervan weer te geven. Onder meer is aan art. 60 lid 1 Bgfo Wft onderdeel ‘l.’ toegevoegd, dat destijds als volgt luidde:

In de nota van toelichting bij de wijziging van het Bgfo Wft staat dat inzicht in de diverse kostensoorten van belang is bij beleggingsverzekeringen, omdat daar geen vast kapitaal is verzekerd en de kosten daarom mede bepalend zijn voor de opbouw van het verzekerd kapitaal:156.

Intussen was in de loop van 2006 in de financiële consumentenmarkt een sterk toenemende onvrede over beleggingsverzekeringen ontstaan (randnummers 2.4 en 2.5 hiervoor). De klachten richtten zich met name op het gebrek aan transparantie van beleggingsverzekeringen, vooral waar het de kostenstructuur betrof. Velen vonden de werking en waardeontwikkeling van beleggingsverzekeringen sterk tegenvallen en die teleurstelling leek massaal en marktbreed te worden toen de gevolgen zichtbaar werden van een aantal zeer slechte beursjaren vlak na de eeuwwisseling.157.

Toen consumentenorganisaties massale claims tegen verzekeraars aankondigden, heeft de minister van Financiën het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: ‘het KiFiD’)158. — in de persoon van de (beoogde) Ombudsman Financiële Dienstverlening en de (beoogde) voorzitter van de Geschillencommissie van het KiFiD — gevraagd om suggesties aan te reiken voor een snelle, adequate en buitengerechtelijke beslechting van het inmiddels marktbrede geschil.159. De Ombudsman Financiële Dienstverlening, de heer Wabeke, heeft daarom op 4 maart 2008 een algemene aanbeveling aan verzekeraars uitgebracht (hierna: ‘de Aanbeveling OFD’), die in paragraaf 2 van deze conclusie al kort is genoemd (randnummer 2.6 hiervoor).160.

De Aanbeveling OFD vermeldde dat uit voorgelegde geschillen naar voren komt dat de consument nauwelijks zicht had op de kosten die in rekening werden gebracht en dat verkeerde beslissingen en onvrede over de hoogte van de kosten hadden kunnen worden voorkomen door de consument duidelijke en niet voor misverstand vatbare informatie te verstrekken:161.

‘In de aan de Ombudsman voorgelegde geschillen inzake beleggingsverzekeringen komt vrijwel steeds naar voren dat de consument nauwelijks zicht heeft op, of besef heeft van de kosten die in rekening worden gebracht met het sluiten, beheren en administreren van een levensverzekering en evenmin van de wijze waarop die kosten uitwerken op de waarde van de verzekering. Beëindiging van de verzekering eerder dan bij aankoop afgesproken, is bijvoorbeeld ongunstig, omdat dan vaak nog niet alle kosten zijn betaald en deze in één keer worden verrekend.

Tegelijkertijd was de consument volgens de Ombudsman ook niet geheel zonder blaam:162.

Hoewel de Ombudsman jegens de overheid en politiek geen bevoegdheden heeft, heeft hij ook kritiek geuit op de rol van de wetgever. De ministers van Financiën bleven immers lange tijd stellen dat de informatieverstrekking door verzekeraars goed was, terwijl bij herhaling was gewaarschuwd dat beleggingsverzekeringen niet transparant waren:163.

De Ombudsman is tot het oordeel gekomen dat het voor de consument kenbaar kan zijn geweest dat hij een beleggingsverzekering kocht, maar niet hoe binnen die verzekering de verdeling en toekenning van het spaar- en risicodeel was. Ook kan het volgens de Ombudsman voor de consument kenbaar zijn geweest dat de verzekeraar een deel van de inleg (de bruto premie) voor de betaling van kosten aanwendde, maar niet kenbaar was hoe groot dit deel was:164.

De Ombudsman heeft geconcludeerd dat het gebrek aan transparantie voor de consument een tekortkoming inhoudt, waarvoor de verzekeraar verantwoordelijk is:165.

De Ombudsman heeft verzekeraars aanbevolen om verzekeringnemers, die vóór 1 januari 2008 een beleggingsverzekering hebben afgesloten waarvan het kostenniveau over de gehele looptijd hoger is dan 3,5% van het bruto fondsrendement, ten minste voor de meerkosten te compenseren.166. Een aanzienlijk aantal verzekeraars, waaronder NN, heeft de aanbeveling van de Ombudsman opgevolgd en compensatieregelingen getroffen. Verzekeraars hebben via deze regelingen in totaal ongeveer € 3 miljard aan klanten (terug)betaald (randnummer 2.6 hiervoor).

Op 11 maart 2008 heeft de minister van Financiën de Tweede Kamer geïnformeerd over de Aanbeveling OFD. Volgens de minister was de Aanbeveling OFD ‘een belangrijke eerste stap in het oplossen van de problemen van beleggingsverzekeringspolishouders’, hoewel hij eerder (in januari 1996) een convenant met een maximum kostenpercentage nog niet nodig achtte (randnummer 4.20 hiervoor). Ten aanzien van de door de Ombudsman Financiële Dienstverlening genoemde rol van de overheid, heeft de minister benadrukt dat verzekeraars, onafhankelijk van de regelgeving, de plicht hebben om consumenten goed te informeren:167.

Op 25 november 2009 is Richtlijn 2009/138/EG (hierna: ‘Solvabiliteit II’) tot stand gekomen, die — voor het grootste deel — op 12 november 2012 in werking is getreden.168. Solvabiliteit II omvat een herziening en herschikking van bestaande Europese richtlijnen, waaronder de Levensrichtlijn 2002, die met de inwerkingtreding van Solvabiliteit II is ingetrokken. De considerans bij Solvabiliteit II vermeldt, net als bij de eerdere Levensrichtlijnen, dat consumenten vóór sluiting van de verzekeringsovereenkomst en tijdens de hele duur ervan over de nodige inlichtingen dienen te beschikken om de overeenkomst te kunnen kiezen die het beste bij hun behoeften past, zodat zij ten volle kunnen profiteren van de diversiteit en van de toegenomen concurrentie op de interne verzekeringsmarkt.169.

Art. 185 lid 1 Solvabiliteit II bepaalt welke gegevens, vóór de sluiting van de levensverzekeringsovereenkomst, ten minste aan de verzekeringnemer moeten worden medegedeeld. De te verstrekken gegevens komen overeen met de gegevens genoemd in Bijlage III bij de Levensrichtlijn 2002 (randnummers 4.64 en 4.65 hiervoor). Solvabiliteit II is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd met de Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II.170.

In juni 2012 is de Code Rendement en Risico 2012 (hierna: de ‘CRR 2012’) van kracht geworden, als vervanger van de CRR 2006. Het Verbond van Verzekeraars heeft de CRR 2012 aangepast aan de sinds 2006 gewijzigde wetgeving, waarin de wettelijke voorschriften voor het informeren van consumenten bij het afsluiten van levensverzekeringen sterk zijn uitgebreid.171.

Met ingang van 1 augustus 2018 is Verordening (EU) 1286/2014172. (hierna: de ‘PRIIPs Verordening’) van kracht geworden. PRIIP staat voor Packaged Retail and Insurance-based Investment Products. Art. 13 lid 1 van de PRIIPs Verordening bepaalt dat op de (levens)verzekeraar die een beleggingsverzekering aan een niet-professionele klant aanbiedt de plicht rust om de klant het zogenoemde ‘Essentiële informatiedocument’ (hierna: het ‘Eid’) te verstrekken. Het Eid bevat precontractuele informatie die ertoe strekt om de klant in staat te stellen de aangeboden verzekering beter te begrijpen en om verschillende verzekeringen met elkaar te kunnen vergelijken en daarmee tot een betere en afgewogen beslissing te komen. Het document bestaat uit maximaal drie pagina's en moet accuraat, eerlijk en duidelijk zijn. Verder mag de informatie niet misleidend zijn en dient de informatie in het document te stroken met alle bindende contractuele documenten en de voorwaarden van het PRIIP.173.

Met het oog op de invoering van de PRIIPs Verordening is per 1 januari 2018 het Bgfo Wft gewijzigd. De verplichting tot het verstrekken van de Financiële Bijsluiter is in verband daarmee voor beleggingsverzekeringen vervangen door een rechtstreeks uit de PRIIPs Verordening voortvloeiende verplichting tot het verstrekken van het Eid.

Met ingang van 1 oktober 2018 gelden daarnaast enige informatieverplichtingen ingevolge de Richtlijn (EU) 2016/97 betreffende verzekeringsdistributie.174. Deze richtlijn is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd met de Wet implementatie richtlijn verzekeringsdistributie175. en het Besluit implementatie richtlijn verzekeringsdistributie.176. Met de richtlijn is onder meer beoogd om beleggingsverzekeringen mede te onderwerpen aan specifieke normen die zijn gericht op het beleggingselement in die producten. Zo dient in geval van advisering aan een cliënt over een beleggingsverzekering een geschiktheidsverklaring te worden verstrekt, waarin is opgenomen hoe het advies beantwoordt aan de voorkeuren, beleggingsdoelstellingen en andere kenmerken van de cliënt en dient ‘passende informatie’ te worden verstrekt aan (potentiële) klanten met betrekking tot de distributie van beleggingsverzekeringen en met betrekking tot alle kosten en bijbehorende lasten.177.

Uit het chronologische overzicht blijkt dat de sectorspecifieke regelgeving door de jaren heen langzaamaan steeds verdergaande eisen is gaan stellen aan de informatie die levensverzekeraars aan (potentiële) verzekeringnemers moeten verstrekken. Vóór 1992 bestonden er nog helemaal geen sectorspecifieke informatieverplichtingen voor levensverzekeraars. In 1992 zijn met de DLR de eerste sectorspecifieke informatieplichten voor levensverzekeraars geïntroduceerd, in Nederland geïmplementeerd via art. 51 Wtv in de RIAV 1994. Die informatieplichten zagen onder meer op de verzekeringsdekking (de uitkering) en de door de verzekeringnemer te betalen (bruto) premie, maar niet op de kosten en risicopremie die de verzekeraar in rekening brengt of de risico's die aan bepaalde levensverzekeringen, zoals beleggingsverzekeringen, zijn verbonden. Vanaf 1997, op basis van de zelfregulering van de CRR 1996, dienden verzekeraars verzekeringnemers te informeren dat de rendementen jaarlijks kunnen fluctueren en dat aan de gegeven voorbeeldkapitalen geen rechten kunnen worden ontleend. Vanaf 1999 — met de inwerkingtreding van de RIAV 1998 — moesten levensverzekeraars informatie verstrekken over de invloed van kosten en de risicopremie op het rendement en de uitkering (indirecte transparantie) en over de kosten die náást de te betalen (bruto) premie in rekening worden gebracht. Per 1 oktober 2006 — met de inwerkingtreding van de NRfd — dienden verzekeraars de totale hoogte van de in de premie geïntegreerde kosten en risicopremie te vermelden. Pas vanaf 2008, dus zeventien jaar na de invoering van de eerste sectorspecifieke regelgeving, zijn verzekeraars op grond van die regelgeving (het Bgfo Wft) verplicht om de in rekening gebrachte kosten uit te splitsen en de omvang ervan weer te geven.

Deze (trage) ontwikkeling van de sectorspecifieke regelgeving overziend, is mijn indruk dat de regelgevers lange tijd (in elk geval tot 2008) achter de feiten hebben aangelopen. In de volgende paragraaf ga ik hier nader op in.

Wilsovereenstemming is één van de normen waarbij mogelijk niet direct aan informatieplichten en informatieverstrekking wordt gedacht. De vraag wat partijen zijn overeengekomen (wilsovereenstemming) is namelijk een andere dan de vraag welke informatie een verzekeraar moet verstrekken (een informatieplicht). Toch hebben wilsovereenstemming en informatieverstrekking met elkaar te maken. Indien een verzekeraar immers over een bepaald (wezenlijk) onderdeel van de verzekering géén of niet voldoende informatie aan de (potentiële) verzekeringnemer verstrekt, kan die laatste ten aanzien van dat onderdeel van de verzekering zijn wil niet werkelijk bepalen, waardoor op dat punt mogelijk geen wilsovereenstemming tot stand komt. Een verzekeraar dient dus — om wilsovereenstemming met betrekking tot alle (wezenlijke) onderdelen van de verzekering te bereiken — voldoende informatie over die onderdelen van de verzekering aan (potentiële) verzekeringnemers te verstrekken. Een nadere toelichting kan dat verduidelijken.

De overeenkomst van verzekering is consensueel van aard: zij komt in beginsel tot stand zodra tussen partijen wilsovereenstemming bestaat. Er is wilsovereenstemming indien het aanbod en de aanvaarding elkaar dekken. Of dat het geval is, moet worden vastgesteld aan de hand van art. 6:217 BW (aanbod en aanvaarding) en art. 3:33 en 3:35 BW (de wilsvertrouwensleer).181. Daarnaast moeten de verbintenissen, die partijen met het aangaan van de overeenkomst op zich nemen, voldoende bepaalbaar zijn (art. 6:227 BW).

Indien in een overeenkomst bepaalde bestanddelen/elementen ontbreken, kan het gevolg zijn dat de overeenkomst een leemte vertoont of dat de overeenkomst zelfs helemaal niet tot stand komt bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen. Het moet in dat laatste geval gaan om de hoofdzaken van de beoogde overeenkomst: de essentiële punten en de belangrijkste, voornaamste elementen, zonder welke een overeenkomst in het algemeen, dan wel een bepaalde overeenkomst, niet tot stand kan komen.182. De hoofdzaken van de overeenkomst — de ‘essentialia’ — kunnen, anders dan ‘de rest’ van de overeenkomst,183. immers in geval van een leemte niet aan de hand van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW worden aangevuld. Aanvulling is dus niet aan de orde wanneer het om de hoofdzaken van de (beoogde) overeenkomst gaat.

Er is geen algemeen antwoord te geven op de vraag wat de hoofdzaken of essentialia van een overeenkomst zijn. Bepalend is of een element van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat element de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder het element niet van wilsovereenstemming over het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. Niet bepalend is of het element een voor (één van) partijen belangrijk punt regelt. Of sprake is van een essentieel element van de overeenkomst moet in objectieve zin worden bepaald en hangt niet af van de subjectieve inzichten van de partijen of een van hen.184. Dit maakt dat de essentialia van een overeenkomst moeten worden bepaald aan de hand van de aard van de overeenkomst, de eventuele wettelijke omschrijving daarvan en van de omstandigheden van het geval.185. Grofweg kan een onderscheid worden gemaakt tussen punten die de ‘kern’ van de prestaties betreffen (doorgaans de elementen: ‘wat’ en ‘voor welke prijs’186.) en overige onderdelen van de te sluiten overeenkomst. Dit onderscheid gaat echter niet in alle gevallen op. Bij sommige overeenkomsten behoren ook andere bestanddelen tot de essentialia: uiteindelijk beslissen de omstandigheden van het geval.187.

De vraag of een overeenkomst een leemte vertoont — en partijen dus over een element van de overeenkomst (onbewust) geen wilsovereenstemming hebben bereikt, althans zelf geen regeling hebben getroffen — moet volgens Uw Raad worden beantwoord aan de hand van de maatstaf uit het Haviltex-arrest.188. Strikt genomen zullen (bijna) alle overeenkomsten op onderdelen in meer of mindere mate onvolledig zijn. Meestal zal echter, met behulp van de Haviltex-maatstaf, een reële uitleg aan de overeenkomst kunnen worden gegeven, zónder dat uitdrukkelijk wordt geconstateerd dat sprake is van een (op te vullen) leemte. Rechters oordelen dan ook niet zo vaak dat een overeenkomst een leemte vertoont.189. Soms echter biedt uitleg alleen geen soelaas en moet de leemte wel (expliciet) worden aangevuld aan de hand van art. 6:248 lid 1 BW.

Deze situatie was aan de orde in een geschil tussen (onder meer) Aegon en Stichting Koersplandewegkwijt met betrekking tot een bepaald type beleggingsverzekering: de spaarkas (randnummer 3.5, onder (i), hiervoor). Het hof Amsterdam190. heeft in 2011 geoordeeld dat er weliswaar een contractuele grondslag bestond voor het inhouden van een premie voor de overlijdensrisicoverzekering, maar dat nergens was vastgelegd hoe hoog deze premie zou zijn. Omdat de hoogte van de premie volgens het hof een wezenlijk element van de spaarkasovereenkomst vormt, hadden de deelnemers in de spaarkas recht op juiste informatie daarover.191. Het hof heeft hierbij in ogenschouw genomen — onder het noemen van de DLR, de RIAV 1994 en de CRR 1996 — dat de opvattingen, over welke informatie financiële instellingen aan consumenten moesten verstrekken, sinds de jaren 1989–1998 (ingrijpend) zijn gewijzigd. Volgens het hof heeft Aegon echter onvoldoende onderbouwd dat de toenmalige opvattingen meebrachten dat een verzekeraar géén informatie over de hoogte van een verzekeringspremie hoefde te verschaffen.192. Uw Raad heeft in 2013 het arrest van het hof in stand gelaten. Naar het oordeel van Uw Raad is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een leemte ter zake van een wezenlijk onderdeel in de spaarkasovereenkomsten:193.

Het hof Amsterdam heeft de leemte in de KoersPlanovereenkomsten op grond van art. 6:248 lid 1 BW aangevuld in lijn met het maximum kostenpercentage genoemd in de Aanbeveling OFD (randnummer 4.95 hiervoor). Uw Raad heeft deze invulling in stand gelaten.194. Hieruit valt af te leiden dat de hoogte van de overlijdensrisicopremie weliswaar een wezenlijk onderdeel van de spaarkasovereenkomsten was, waarover Aegon informatie aan haar verzekeringnemers had moeten verstrekken, maar géén essentieel onderdeel van de spaarkasovereenkomsten. In dat laatste geval hadden de spaarkasovereenkomsten immers niet aan de hand van art. 6:248 lid 1 BW in lijn met de redelijkheid en billijkheid kunnen worden aangevuld, maar was de consequentie geweest dat de overeenkomsten in het geheel niet tot stand waren gekomen (randnummer 6.6 hiervoor).

Kortom: verzekeraars moeten voldoende informatie verstrekken over, in elk geval, de wezenlijke bestanddelen van een beleggingsverzekering, omdat ze anders het risico lopen dat ten aanzien van die bestanddelen geen wilsovereenstemming tot stand komt en de beleggingsverzekeringsovereenkomst een leemte vertoont of zelfs in het geheel niet tot stand komt. In het eerste geval kan de rechter de leemte invullen aan de hand van de aanvullende eisen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW), net als het hof Amsterdam heeft gedaan in de procedure tussen Aegon en Stichting Koersplandewegkwijt. In het tweede geval kan de overeenkomst niet worden aangevuld, met als gevolg dat heeft te gelden dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen.

Een tweede privaatrechtelijke norm op grond waarvan verzekeraars zijn gehouden om verzekeringnemers adequaat te informeren, vindt zijn oorsprong in de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten195. (hierna: ‘de Richtlijn oneerlijke bedingen’).

De Richtlijn oneerlijke bedingen is van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten vanaf 1 januari 1995.196. Zij ziet op bedingen (i) die eenzijdig zijn opgesteld, (ii) waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en (iii) die zijn opgenomen in een overeenkomst.

(Beleggings)verzekeringsovereenkomsten met consumenten, waarbij de bedingen in de polisvoorwaarden eenzijdig door de verzekeraar zijn opgesteld, vallen binnen het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen.197. De Richtlijn oneerlijke bedingen betreft volgens het HvJ EU een algemene richtlijn ter bescherming van de consument en het is de bedoeling dat de richtlijn in alle sectoren van de economie van toepassing is.198. De levensverzekeringsbranche is hiervan niet uitgezonderd.

Alle eenzijdig opgestelde bedingen moeten duidelijk en begrijpelijk zijn voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument199. (art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen). Naast deze transparantie-eis geldt dat bedingen niet, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk mogen verstoren (art. 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen). Dit betreft de oneerlijkheidstoets. Deze toets wordt niet verricht ten aanzien van bedingen die het eigenlijke voorwerp (de kern) van de overeenkomst betreffen (de zogenoemde ‘kernbedingen’200.), mits die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld (art. 6:231, aanhef en onder a, BW).201. Dit betekent dat een kernbeding slechts op oneerlijkheid kan worden getoetst als het niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of sprake is van een kernbeding, waarbij hij rekening moet houden met de aard, de algehele opzet en de voorwaarden van de overeenkomst, alsmede met de juridische en feitelijke context ervan.202. Oneerlijke bedingen binden de consument niet, maar de overeenkomst als zodanig blijft voor partijen wel bindend indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan (art. 6 Richtlijn oneerlijke bedingen).

De Richtlijn oneerlijke bedingen is door Nederland — na op de vingers te zijn getikt door het HvJ EU203. — geïmplementeerd in afdeling 6.5.3 (betreffende algemene voorwaarden) van het BW.204. De oneerlijkheidstoets is vervat in art. 6:233, aanhef en onder a, BW, op grond waarvan een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. De transparantie-eis is voor overeenkomsten waarbij de consument wederpartij is van een gebruiker van algemene voorwaarden geïmplementeerd in art. 6:238 lid 2 BW, dat bepaalt dat bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld en dat de voor de wederpartij gunstigste uitleg prevaleert indien twijfel bestaat over de betekenis van een beding, en art. 6:231, aanhef en onder a, BW (ten aanzien van kernbedingen). Indien een beding als oneerlijk/onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt, kan de Nederlandse rechter het beding op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW vernietigen. De Nederlandse rechter moet via (onder meer) deze nationale bepalingen ambtshalve205. toepassing geven aan de Richtlijn oneerlijke bedingen.

Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat het transparantie-vereiste van art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen ruim moet worden opgevat. De Richtlijn oneerlijke bedingen berust immers op de gedachte dat een ‘koper’ (de consument) zich tegenover een ‘verkoper’ (in deze context: de verzekeraar) in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt. Dit maakt dat het niet voldoende is als de bedingen formeel en grammaticaal begrijpelijk zijn. In de overeenkomst moet ook de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en andere relevante bedingen, op een transparante wijze worden uiteengezet. Een en ander moet ervoor zorgen dat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria kan inschatten welke economische gevolgen voor hem uit de overeenkomst voortvloeien.206. Ten aanzien van becijferde simulaties (cijfervoorbeelden) geldt dat zij nuttige informatie kunnen vormen, indien zij zijn gebaseerd op voldoende en juiste gegevens, en indien zij objectieve beoordelingen bevatten die op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument worden meegedeeld.207. De becijferde simulatie moet de consument helpen begrijpen wat de werkelijke omvang is van de risico's die inherent zijn aan het sluiten van de overeenkomst.208. De rechter moet op basis van alle relevante feitelijke gegevens onderzoeken of aan de transparantie-eis is voldaan, waaronder de reclame en de informatie die in het kader van de onderhandeling is verstrekt.209. Tevens moet bij de beoordeling rekening worden gehouden met alle bepalingen van het Unierecht die voorzien in verplichtingen inzake consumentenvoorlichting en die op de betrokken overeenkomst van toepassing kunnen zijn.210.

Indien een bepaald beding niet aan de transparantie-eis voldoet, betekent dit — ook als sprake is van een kernbeding (randnummer 6.14 hiervoor) — niet automatisch dat het beding ook onredelijk bezwarend/oneerlijk is in de zin van art. 3 Richtlijn oneerlijke bedingen.211. Er is dus géén sprake van een rechtstreekse koppeling van de transparantie-eis van art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen (art. 6:231, aanhef en onder a, BW en art. 6:238 lid 2 BW) aan de sanctie van art. 6 Richtlijn oneerlijke bedingen (art. 6:233, aanhef en onder a, BW). Het oneerlijke karakter van een beding moet namelijk worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval (art. 4 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen). De omstandigheid dat het beding niet duidelijk en begrijpelijk is opgesteld (en dus in strijd is met de transparantie-eis), betreft ‘slechts’ één van die omstandigheden. Daarnaast moeten alle andere bedingen van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (wederom art. 4 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen).212.

Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, in de zin van art. 3 Richtlijn oneerlijke bedingen, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling zouden hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Om te bepalen of een beding, ‘in strijd met de goede trouw’, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort, moet de nationale rechter nagaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld.213.

De Richtlijn oneerlijke bedingen brengt, kortom, voor levensverzekeraars mee dat zij ten aanzien van eenzijdig opgestelde bedingen dusdanige informatie aan de consument (als potentiële verzekeringnemer) moeten verstrekken dat deze op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria kan inschatten welke economische gevolgen voor hem uit de beleggingsverzekeringsovereenkomst voortvloeien. Indien de levensverzekeraar onvoldoende (duidelijke) informatie heeft verstrekt en tevens sprake is van een oneerlijk beding, staat het betreffende beding aan vernietiging bloot.

Een derde privaatrechtelijke norm op grond waarvan levensverzekeraars kunnen zijn gehouden om informatie aan (potentiële) verzekeringnemers te verstrekken, is ‘de zorgplicht’.214. Op financiële dienstverleners, zoals levensverzekeraars, rusten diverse privaatrechtelijke zorgplichten. Deze zorgplichten zijn ontwikkeld via open normen in het privaatrecht, zoals art. 6:2, art. 6:248 en (afhankelijk van de rechtsverhouding tussen de financiële dienstverlener en de klant) art. 7:401 BW.215. In essentie zijn civiele zorgplichten verplichtingen om tot op zekere hoogte rekening te houden met de belangen van een ander. Ze krijgen gestalte in de concrete omstandigheden van het geval, omdat in zijn algemeenheid vooraf niet volledig kan worden gespecificeerd hoe er in een bepaalde situatie moet worden gehandeld.216.

Uit de civielrechtelijke zorgplichten kunnen (zowel voorafgaand aan als tijdens een contractuele relatie) informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten voor financiële dienstverleners voortvloeien, met name als zij te maken hebben met consumenten en het om complexe financiële producten gaat. De rechtvaardiging voor deze plichten wordt onder meer gezocht in de omstandigheid dat hierdoor de informatieongelijkheid tussen partijen kan worden overbrugd. Een financiële dienstverlener heeft vaak een veel minder deskundige klant tegenover zich. Deze ongelijkheid kan zoveel mogelijk worden rechtgetrokken door een scala aan informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten op de financiële dienstverlener te leggen. De achterliggende gedachte is — of dat nou terecht is of niet — dat als een consument goed is geïnformeerd over de inhoud en risico's van het financiële product, hij ook een bij zijn financiële situatie passende, verstandige beslissing zal nemen over de aanschaf en het behoud (al dan niet voorzetting van de contractuele relatie) ervan. Een andere veelgehoorde (macro-economische) rechtvaardiging voor het aannemen van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten is dat informatie-uitwisseling essentieel is om de behoefte aan een bepaalde dienst of een bepaald financieel product goed aan te laten sluiten op het aanbod daarvan. Ook waarborgen informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten, waarmee de consument wordt beschermd, de integriteit van en het vertrouwen in financiële markten en marktpartijen.217.

Het is vaste rechtspraak dat civielrechtelijke zorgverplichtingen een verdere reikwijdte kunnen hebben dan de in publiekrechtelijke regelgeving neergelegde (gedrags)regels.218. Dat verbaast niet als wordt bedacht dat de publiekrechtelijke (gedrags)regels, die vanaf de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw sectorgewijs zijn ontwikkeld en in die jaren vaak een ondergrens (minimumharmonisatie) inhielden, hun oorsprong vinden in reeds bestaande civielrechtelijke zorgverplichtingen.219.

Op banken en andere professionele kredietverstrekkers rust — vanwege hun maatschappelijke functie — volgens vaste rechtspraak voorts een ‘bijzondere’ zorgplicht jegens hun cliënten.220. Deze bijzondere zorgplicht strekt mede ertoe de cliënt te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid, zoals Uw Raad het vaak verwoordt.221. De bijzondere zorgplicht kan zich, net als de ‘gewone’ zorgplicht overigens, onder meer manifesteren in onderzoeks-, advies-, informatie- en waarschuwingsplichten. De inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht hangt mede af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico's.222.

In de literatuur gaan stemmen op om de bijzondere zorgplicht, die voor banken en andere professionele kredietverstrekkers geldt, uit te breiden naar financiële instellingen die beleggingsdiensten verlenen. Die stemmen zijn gebaseerd op de redenering dat als instellingen met banken vergelijkbare diensten aanbieden, het logisch is om ze ook aan dezelfde bijzondere zorgplicht te onderwerpen.223. Dit betoog is ook gericht op verzekeraars, met name op verzekeraars die complexe producten aanbieden, zoals beleggingsverzekeringen. Bij dergelijke verzekeringen is het belang van de verzekeringnemer (en de verzekeraar) immers anders dan bij een ‘klassieke’ verzekering. Bij ‘klassieke’ verzekeringen gaat om een vaste, toegezegde uitkering, waarmee zekerheid wordt geboden in geval van een schadevoorval. Het risico ligt in die gevallen bij de verzekeraar. Bij beleggingsverzekeringen ligt het risico echter bij de verzekeringnemer, omdat het gaat om een onzeker resultaat, dat onder meer afhankelijk is van de beleggingsinspanningen van de verzekeraar. Wat dat betreft zou dus kunnen worden gezegd dat de rol van verzekeraars bij het aanbieden van beleggingsverzekeringen is opgeschoven van zuivere verzekeraar naar een verzekeraar die ook beleggingsdiensten verleent.224.

Of de bijzondere zorgplicht, zoals Uw Raad die voor banken heeft ontwikkeld en die ook op andere professionele kredietvertrekkers van toepassing is, nu wel of niet ook voor verzekeraars geldt, aangenomen mag worden dat verzekeraars zorg moeten dragen voor een dusdanige informatieverstrekking ten behoeve van (potentiële) verzekeringnemers dat zij over voldoende kennis en inzicht beschikken om zelfstandig een verantwoorde keuze te maken bij de aanschaf van een verzekeringsproduct. Doen levensverzekeraars dit niet, dan bestaat het risico dat zij jegens de verzekeringnemer tekortschieten in hun zorgplicht en schadeplichtig worden.

Een vierde privaatrechtelijke norm op grond waarvan levensverzekeraars kunnen zijn gehouden om bepaalde informatie, op duidelijke wijze, aan (potentiële) verzekeringnemers te verstrekken, is te ontlenen aan het dwalingsleerstuk.

Er is sprake van (eigenlijke) dwaling als de wil van een van de partijen bij de overeenkomst zich heeft gevormd onder invloed van een valse voorstelling. Degene die dwaalt, maakt zich een valse voorstelling van de werkelijkheid, doordat hij zich van iets niet bewust is. Dwaling impliceert dus altijd enige onwetendheid.225.

Een overeenkomst die onder invloed van de dwaling tot stand is gekomen, is vernietigbaar wanneer aan de voorwaarden van art. 6:228 BW is voldaan. De bevoegdheid tot vernietiging op grond van dwaling vervalt echter wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de dwalende bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft (art. 6:230 lid 1 BW). Ook kan de rechter op verlangen van een van de partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel wijzigen (art. 6:230 lid 2 BW). De dwalende heeft mogelijk ook recht op schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW.

Een geslaagd beroep op dwaling vereist in de eerste plaats dat er tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst causaal verband bestaat. Dit blijkt uit de tekst van art. 6:228 lid 1 BW, waarin staat dat een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst vernietigbaar is, indien de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, althans — zo moet art. 6:228 lid 1 BW worden gelezen — niet zou zijn gesloten op dezelfde voorwaarden. Dit betekent dat een beroep op dwaling pas gegrond kan zijn indien een eigenschap ontbreekt die voor de dwalende dermate essentieel was, dat hij de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij met het ontbreken van de eigenschap bekend was geweest.226.

Naast causaal verband tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst, moet aan de eis van kenbaarheid zijn voldaan. Dit houdt in dat de wederpartij heeft geweten of heeft moeten begrijpen dat de omstandigheid, ter zake waarvan die contractant zich op dwaling beroept, voor hem essentieel was. Het is niet nodig dat de dwaling voor de wederpartij kenbaar moet zijn geweest. De wederpartij behoeft dus niet te hebben begrepen dat haar partner zich een onjuiste voorstelling vormde omtrent de aanwezigheid van een zekere eigenschap. Voldoende is dat de wederpartij heeft begrepen dat de contractant het van beslissende betekenis achtte dat een bepaalde eigenschap aanwezig was. Of aan de eis van de kenbaarheid is voldaan, hangt af van de omstandigheden van het geval. In sommige gevallen zal uitdrukkelijk zijn vermeld dat de desbetreffende eigenschap van beslissende betekenis werd geacht. In andere gevallen kan het worden afgeleid uit de aan de overeenkomst voorafgaande besprekingen of uit de inhoud van de overeenkomst.227.

Voor een vernietiging op grond van dwaling is ten derde vereist dat de (i) dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, of (ii) de wederpartij de dwalende had behoren in te lichten, of (iii) de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan (art. 6:228 lid 1, onder a, b en c, BW). In de context van deze prejudiciële procedure draait het om de onder (ii) genoemde mededelingsplicht op grond van art. 6:228 lid 1, onder b, BW.

De vraag wanneer een mededelingsplicht (spreekplicht) bestaat kan niet in algemene termen worden beantwoord. In elk geval moet zijn voldaan aan de volgende vier basisvereisten/minimumvoorwaarden: (i) de wederpartij kent de juiste stand van zaken, althans mag worden geacht die te kennen (de wetenschapseis), (ii) de wederpartij weet of moet weten dat het bewuste punt voor de ander van gewicht is (wederom de eis van kenbaarheid), (iii) de wederpartij moet rekening houden met de mogelijkheid dat de ander dwaalt en (iv) de wederpartij behoorde de ander in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen uit de droom te helpen. Wanneer dat laatste het geval is, is in zijn algemeenheid niet te zeggen. In elk geval geldt dat een verkoper niet hoeft te melden dat de bedongen prestatie elders goedkoper, in een betere vorm, op betere voorwaarden of met minder ongemak is te verkrijgen. Binnen de gebruikelijke marges hoeft immers niemand op zijn eigen prestatie af te dingen.228.

In een prejudiciële procedure over rentederivaten heeft Uw Raad in 2019 over de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW overwogen dat degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, in het algemeen een mededelingsplicht heeft om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. De omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.229.

Tegelijkertijd moet de wederpartij zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. De dwaling moet dus verschoonbaar zijn. Van de wederpartij mag daarom in ieder geval worden verlangd dat wordt kennisgenomen van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid worden bestudeerd. Ook mag worden verlangd dat aandachtig wordt kennisgenomen van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van de wederpartij worden verlangd dat daarover vragen worden gesteld.230.

Uitgangspunt is volgens Uw Raad derhalve dat, ‘ook bij een rentederivaat’, aan de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico's van het derivaat, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging.231.

Mede gelet op de algemene formulering door Uw Raad ( ‘ook bij een rentederivaat’), ligt het voor de hand om aan te nemen dat dit uitgangspunt ook geldt bij de beleggingsverzekeringen die in deze procedure centraal staan. Dit betekent dat verzekeraars aan (potentiële) verzekeringnemers dusdanige informatie moeten verstrekken dat zij, met een redelijke inspanning, inzicht kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico's van de beleggingsverzekering. Bij gebreke hieraan staat de verzekeringsovereenkomst, zoals gezegd, bloot aan vernietiging op grond van dwaling, tenzij de verzekeraar tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de dwalende bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft (art. 6:230 lid 1 BW).

Ik merk terzijde op dat, zoals Uw Raad in de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing over de rentederivaten ook heeft verduidelijkt, de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW moet worden onderscheiden van de uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht, die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben (randnummer 6.23 hiervoor). De waarschuwingsplicht op grond van de bijzondere zorgplicht strekt er immers toe de wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.232. Beide plichten hebben ook uiteenlopende rechtsgevolgen: schending van de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW leidt in beginsel tot vernietiging, terwijl schending van de waarschuwingsplicht uit hoofde van de bijzondere zorgplicht tot schadevergoeding leidt en de gevolgen van de overeenkomst verder in stand laat.233.

Een laatste hier te bespreken privaatrechtelijke norm, op grond waarvan een verzekeraar gehouden kan zijn bepaalde informatie aan (potentiële) verzekeringnemers te verstrekken, is (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid.

Op grond van art. 6:2 lid 1 BW zijn schuldeiser en schuldenaar verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Specifiek ten aanzien van overeenkomsten bepaalt art. 6:248 lid 1 BW dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Dit is de bekende aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen afhankelijk van de aard van de overeenkomst, de belangen van ieder der partijen en de omstandigheden van het bijzondere geval allerlei verplichtingen voortvloeien. Zo ook mededelings- en informatieplichten.234. Aldus kunnen verzekeraars op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zijn gehouden om bepaalde (extra) informatie aan (potentiële) verzekeringnemers te verstrekken.

Ik merk op dat de hiervoor onder (iii) besproken civielrechtelijke zorgplicht in wezen een concretere toepassing is van (onder meer) de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De civielrechtelijke zorgplicht volgt immers niet uit de wet of uit gewoonte, maar uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.235. Eventuele informatieverplichtingen op grond van de civielrechtelijke zorgplichten kunnen wat dat betreft dus evenzogoed rechtstreeks worden gegrond op de aanvullende werking van de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

Waar de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aan de orde is in art. 6:2 lid 1 en art. 6:248 lid 1 BW, zien art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW juist op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij bepalen dat een tussen partijen (als gevolg van de overeenkomst) geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het is moeilijk voorstelbaar dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid leidt tot een aanvullende informatieverplichting voor levensverzekeraars, maar een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan er wél toe leiden dat een contractuele bepaling buiten toepassing wordt gelaten. Hiertoe wordt niet snel overgegaan: de term ‘onaanvaardbaar’ drukt uit dat terughoudendheid moet worden betracht bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.236.

Denkbaar is dat over een contractuele bepaling dusdanig weinig (begrijpelijke) informatie is verstrekt, dat het onaanvaardbaar wordt geacht om op de bepaling een beroep te doen. Tegelijkertijd is dit tamelijk academisch, omdat dan ten aanzien van die bepaling (zeer waarschijnlijk) (ook) geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen (randnummers 6.4 e.v. hiervoor). Anders gezegd: binnen de context van de vraag of een levensverzekeraar voldoende (duidelijke) informatie heeft verstrekt, zal het niet vaak voorkomen dat wél wilsovereenstemming is bereikt over een contractuele bepaling, maar tegelijkertijd wordt geoordeeld dat de informatieverstrekking ten aanzien van diezelfde bepaling dusdanig ondermaats was dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om op de bepaling een beroep te doen.

Diverse privaatrechtelijke normen — wilsovereenstemming, de transparantie- en oneerlijkheidstoetsen van de Richtlijn oneerlijke bedingen, de zorgplicht, dwaling en de eisen van redelijkheid en billijkheid — verplichten verzekeraars om bepaalde informatie, op duidelijke en begrijpelijke wijze, aan (aspirant)verzekeringnemers te verstrekken. Welke informatie precies op grond van deze normen moet worden verstrekt, kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd en moet aan de hand van de betreffende norm en de omstandigheden van het geval worden vastgesteld.

In 1992 is in België een koninklijk besluit betreffende de levensverzekeringsactiviteit vastgesteld ter omzetting van de DLR in Belgisch recht. Het koninklijk besluit bepaalde onder meer dat de verzekeraar aan de verzekeringnemer moet meedelen dat ‘de opzegging, de reductie of de afkoop van een lopende levensverzekeringsovereenkomst met het oog op het onderschrijven van een andere levensverzekering doorgaans nadelig is voor de verzekeringnemer.’239. Deze informatie viel buiten de in Bijlage II bij de DLR genoemde inlichtingen en betrof derhalve een aanvullende informatieverplichting in de zin van art. 31 lid 3 DLR. Daarom moest worden nagegaan of aan de eisen van die bepaling was voldaan.

Het HvJ EG heeft eerst overwogen aan welke eisen de verplichting dient te voldoen:

Naar het oordeel van het HvJ EG was de mededeling, zoals omschreven in het Belgische koninklijk besluit, dermate algemeen en vaag dat deze niet aan de voorwaarden van art. 31 lid 3 DLR voldeed:

Ruim tien jaar na het Axa Royale-arrest, heeft het HvJ EU zich in 2015 in de zaak NN/Van Leeuwen nogmaals over art. 31 lid 3 DLR uitgelaten. De aanleiding voor die prejudiciële procedure was een Nederlandse proefprocedure, door NN aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam.240. Het doel van het proefproces was om (van het HvJ EU) duidelijkheid te verkrijgen of art. 31 lid 3 DLR belet dat levensverzekeraars op grond van open en/of ongeschreven normen verplicht zijn om méér informatie te verstrekken dan vereist op grond van de sectorspecifieke regelgeving. Het verschil met Axa Royale is duidelijk: in die procedure ging het om een geschreven sectorspecifieke informatieverplichting. NN werd in de (proef)procedure tegen Van Leeuwen echter geconfronteerd met een beroep op (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen, die naar het oordeel van Van Leeuwen verder zouden gaan dan de destijds geldende sectorspecifieke informatieverplichtingen.

Het ging in NN/Van Leeuwen om een universal life beleggingsverzekering (randnummer 3.5, onder (iii), hiervoor), die Van Leeuwen in 1999 bij NN had afgesloten.241. NN en Van Leeuwen twistten over de hoogte van de kosten en de overlijdensrisicopremie die NN op de door Van Leeuwen betaalde bruto premie (de inleg) in mindering had gebracht. Van Leeuwen meende dat bijna 60% van de door hem betaalde bruto premie niet voor beleggingen was gebruikt, maar juist voor de dekking van verschillende soorten kosten en dat NN hem voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst onvoldoende informatie over de kosten en risicopremie had verschaft. In het bijzonder verweet Van Leeuwen NN dat ze hem geen overzicht van of inzicht in de concrete en/of absolute kosten en risicopremie en de opbouw daarvan had gegeven.242.

In de prejudiciële procedure heeft het HvJ EU — net als de verwijzende rechtbank Rotterdam — als uitgangspunt genomen dat NN wél aan haar sectorspecifieke informatieverplichtingen had voldaan, maar tegelijkertijd in strijd had gehandeld met de ‘open en/of ongeschreven regels’ van Nederlands recht.243. In de visie van NN kon/kan echter van haar niet worden verlangd dat zij aanvullende informatie zou verstrekken op grond van open en/of ongeschreven regels:

In overleg met partijen heeft de rechtbank Rotterdam de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd:

Ter beantwoording van de eerste vraag, die het HvJ EU ontkennend heeft beantwoord, heeft het HvJ EU eerst naar het Axa Royale-arrest verwezen:

Het HvJ EU heeft ook verwezen naar het arrest Parlement/Raad244. en overwogen dat de verstrekking van aanvullende informatie slechts verplicht kan worden gesteld voor zover zij noodzakelijk is voor een goed begrip van de wezenlijke bestanddelen van de aan de verzekeringnemer aangeboden verzekeringsproducten, en voor zover de vereiste informatie voldoende duidelijk en nauwkeurig is om dat doel te bereiken en dus, onder meer, de verzekeraar een voldoende niveau van rechtszekerheid te waarborgen.245.

Volgens het HvJ EU houdt art. 31 DLR weliswaar minimumharmonisatie in, maar stelt art. 31 lid 3 DLR eisen aan eventuele aanvullende informatieverplichtingen:

Het HvJ EU heeft verder overwogen dat de Uniewetgever met art. 31 lid 3 DLR heeft willen aangeven welke aanvullende informatie de lidstaten in het belang van de consument verplicht kunnen stellen, maar dat de Uniewetgever niet heeft bepaald hoe en binnen welke grenzen de lidstaten van de mogelijkheid gebruik kunnen maken om aanvullende informatie van de verzekeraar te verlangen. Uit art. 31 lid 4 DLR volgt wel dat de lidstaat de toepassingsvoorschriften vaststelt betreffende de verplichting tot verstrekking van aanvullende informatie als voorzien in de nationale wetgeving.246.

Naar het oordeel van het HvJ EU is het aan de betrokken lidstaat om de grondslag (het HvJ EU spreekt van ‘rechtsgrondslag’) te bepalen voor de verplichting tot het verstrekken van aanvullende informatie. Daarbij kan het óók gaan om open en/of ongeschreven regels, mits aan de eisen van art. 31 lid 3 DLR is voldaan:

Dit betekent volgens het HvJ EU dat de grondslag van de aanvullende informatieverplichting de verzekeraar in staat moet stellen met een voldoende mate van voorspelbaarheid vast te stellen welke informatie hij moet verstrekken, waarbij hij — als ontwikkelaar/verkoper van het product — in beginsel zelf zou moeten kunnen vaststellen welke kenmerkende eigenschappen van het verzekeringsproduct rechtvaardigen dat de verzekeringnemer aanvullende informatie nodig heeft:

Met betrekking tot het Nederlandse recht heeft het HvJ EU overwogen dat de verwijzende instantie (de rechtbank Rotterdam) geen gedetailleerde gegevens heeft verschaft over de aard van de aanvullende informatieverplichting, maar dat uit de toelichting op de RIAV 1998 blijkt dat de toepassing van die regeling onder meer door nationaal burgerlijk recht wordt beheerst. Hoe dan ook is het volgens het HvJ EU aan de nationale rechter om te beoordelen of de grondslag, in dit geval dus open en/of ongeschreven regels, aan de vereisten van art. 31 lid 3 DLR voldoet:

Het HvJ EU heeft de eerste prejudiciële vraag aldus ontkennend beantwoord:

Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag is dat, voor de vraag of de verplichting tot het verstrekken van aanvullende informatie in overeenstemming is met art. 31 lid 3 DLR, in beginsel irrelevant is wat naar nationaal recht het gevolg is van het niet verstrekken van de aanvullende informatie.247.

De eerste visie — inhoudende dat naleving van sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat qua informatieverstrekking ook aan de privaatrechtelijke normen is voldaan — wordt het luidst en duidelijkst (en het vaakst) verkondigd door Kalkman.256. Ook Wakkie heeft deze visie verdedigd.257. Opmerking verdient dat Kalkman hoofd juridische zaken is bij NN258. en Wakkie adviseur was/is van NN Group.259.

Kalkman en Wakkie betogen, kort gezegd en onder meer, dat de Nederlandse wetgever — na overleg met alle betrokken partijen en belangengroeperingen — bewust ervoor heeft gekozen om de (pre)contractuele informatieverplichtingen van verzekeraars in specifieke wet- en regelgeving neer te leggen en bewust niet heeft gekozen voor een stelsel van informatieverplichtingen die hun grondslag geheel of gedeeltelijk in open normen zouden kunnen vinden. Het alsnog aannemen van een verplichting op grond van open en/of ongeschreven normen om aanvullende informatie te verstrekken, zou de door de wetgever gemaakte keuzes onaanvaardbaar doorkruisen. Ook kan het voldoen aan informatieverplichtingen die voortvloeien uit de DLR en de daarop gebaseerde Nederlandse implementatieregelgeving niet tegelijkertijd een schending van privaatrechtelijke normen op het gebied van informatieverstrekking opleveren, omdat de eerste de laatste volledig ‘invullen’. Maar ook als dat niet zo zou zijn, kan op grond van het privaatrecht geen verplichting worden aangenomen tot het verstrekken van aanvullende informatie. Privaatrechtelijke open normen, zoals de redelijkheid en billijkheid, bieden immers onvoldoende (rechts)zekerheid voor verzekeraars, waardoor ze niet kunnen dienen als grondslag van een verplichting om aanvullende informatie te verstrekken. Hetzelfde geldt voor jurisprudentie als rechtsbron: ook rechtspraak leidt niet tot duidelijke, nauwkeurige en voorspelbare toepassingsvoorschriften. Volgens Kalkman en Wakkie kan, in de Nederlandse verhoudingen, alleen de wetgever voldoende (rechts)zekerheid bieden voor een verplichting om aanvullende informatie te verstrekken.

Ook volgens Meijer, die als advocaat diverse verzekeraars bijstaat in procedures over unit linked beleggingsverzekeringen,260. kan een verplichting om aanvullende informatie te verstrekken niet uit (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen voortvloeien. Allereerst niet omdat volgens hem ‘geldt dat ‘open en/of ongeschreven regels zoals de redelijkheid en billijkheid en de bijzondere zorgplicht geen deel uit maken van de Riav ‘98.’ Daarnaast geldt volgens Meijer, net als Kalkman en Wakkie betogen, dat het onmogelijk is om open en/of ongeschreven regels als grondslag te gebruiken van een verplichting om aanvullende informatie te verstrekken. Het zou voor verzekeraars dan onvoldoende voorspelbaar zijn welke informatie zij (hadden) moeten verstrekken.261.

Frielink acht het, anders dan Kalkman, Wakkie en Meijer, in principe mogelijk dat (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen een verplichting inhouden om aanvullende informatie te verstrekken. Bij het achterhalen of een dergelijke verplichting ook daadwerkelijk bestond, is het in zijn ogen noodzakelijk om na te gaan welke normen in de loop der tijd deel uitmaakten van het rechtsbewustzijn. Volgens Frielink is het nog maar de vraag of er in 2000 en de jaren daarvoor een regel van ongeschreven recht bestond, die deel uitmaakte van een meer algemene rechtsovertuiging, op grond waarvan een verzekeraar was gehouden om aanvullende informatie te verstrekken. Frielink wijst, net als Kalkman, op de betrokkenheid van de Pensioen- en Verzekeringskamer, de Consumentenbond en het Verbond van Verzekeraars bij de totstandkoming van de RIAV 1998. De opvattingen van deze organisaties, die in zijn ogen het verstrekken van (nadere) informatie over onder meer de kosten en risicopremie lange tijd niet nodig vonden, zijn volgens hem relevant bij de vaststelling welke normen destijds tot het rechtsbewustzijn behoorden. Hoewel Frielink dit niet expliciteert, lijkt hij te neigen naar het standpunt dat — bij gebrek aan een algemene rechtsovertuiging in die richting — op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen géén verplichting voor levensverzekeraars gold om aanvullende informatie te verstrekken.262.

Aldus zijn Kalkman, Wakkie en Meijer het meest principieel binnen de visie dat naleving van sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat qua informatieverstrekking ook aan privaatrechtelijke normen is voldaan. Frielink neemt een minder principieel standpunt in en stelt dat het wel mogelijk is om op grond van het privaatrecht een verplichting voor de levensverzekeraar aan te nemen om aanvullende informatie te verstrekken, maar dat het bestaan van een dergelijke verplichting niet zeker is, omdat het nog maar de vraag is of destijds in Nederland de algemene rechtsovertuiging bestond dat levensverzekeraars méér informatie moesten verstrekken dan zij op grond van sectorspecifieke regelgeving deden.

Tegenover de hiervoor genoemde eerste visie in de literatuur, die als gezegd doorgaans in lijn ligt met het standpunt dat verzekeraars innemen, staat de tweede visie, die als gezegd in de regel door consumenten(organisaties) wordt gevolgd. Deze visie houdt in dat privaatrechtelijke normen wél kunnen verplichten tot het verstrekken van meer/andere informatie dan op grond van sectorspecifieke regelgeving is vereist. Net als bij de eerste visie, zijn er meerdere pleitbezorgers van deze tweede visie. Hoewel geen van deze auteurs een principiële belemmering lijkt te zien in de mogelijkheid om op grond van het privaatrecht een verplichting voor levensverzekeraars aan te nemen om aanvullende informatie te verstrekken, laat niet iedereen zich in het algemeen uitdrukkelijk over deze mogelijkheid uit. Sommige auteurs beperken zich tot de toepasselijkheid van een bepaalde privaatrechtelijke norm op het gebied van informatieverstrekking, zoals de redelijkheid en billijkheid of de transparantie-toets uit de Richtlijn oneerlijke bedingen. Daaruit leid ik af dat zij (meer in het algemeen) van oordeel zijn dat ook op het gebied van informatieverstrekking ruimte bestaat voor het privaatrecht, ondanks de sectorspecifieke informatieplichten.

Leerink stelt, in een beschouwing naar aanleiding van NN/Van Leeuwen, dat een verplichting om aanvullende informatie te verstrekken, kan worden gevonden in de rechtsregel uit het arrest Baris/Riezenkamp.263. Daarin heeft Uw Raad, als bekend, aangenomen dat onderhandelende partijen in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding komen te staan, waarin zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Volgens Leerink gaat het hier om een privaatrechtelijke zorgplicht en is het goed verdedigbaar dat een verzekeraar ook al in 1998 was gehouden om de wezenlijke bestanddelen van de verzekering helder uiteen te zetten. Het bedrag en/of het tarief dat de verzekeraar aan kosten op de premie inhoudt, voordat deze premie voor rekening en risico van de verzekeringnemer wordt belegd, behoort in de ogen van Leerink tot de informatie die noodzakelijk is voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verzekering. Verzekeraars hadden hierover dus heldere informatie aan hun verzekeringnemers moeten verstrekken.264.

Lieverse stelt dat het niet zo is dat de kous af is met het voldoen aan de eisen van de RIAV 1998. Volgens haar moet, bij de beoordeling of aanvullende informatie moest worden verstrekt op basis van open en/of ongeschreven regels, worden vastgesteld wat destijds (ten tijde van het afsluiten van de betreffende beleggingsverzekering) behoorde tot de noodzakelijke, duidelijke en nauwkeurige informatie waarvan verzekeraars met een voldoende mate van voorspelbaarheid hadden moeten kunnen begrijpen dat ze deze hadden moeten verstrekken. Lieverse wijst erop, onder verwijzing naar Frielink (randnummer 10.7 hiervoor), dat het bij een invulling via het ongeschreven recht in feite zou moeten gaan om een rechtsnorm die de verzekeraar op zijn klompen moet kunnen aanvoelen.265. Ze neemt vervolgens echter geen (duidelijk) standpunt in óf verzekeraars destijds op hun klompen konden aanvullen dat zij aanvullende informatie aan hun verzekeringnemers moesten verstrekken. Lieverse merkt enerzijds op dat de sectorspecifieke regelgeving indirecte transparantie uitdrukkelijk voldoende achtte, hetgeen een aanwijzing kan zijn dat (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen niet tot méér verplichtten. Anderzijds stelt ze dat ‘uiteraard’ de meer algemene regels van consumentenbescherming ook voor verzekeringscontracten van toepassing blijven, zoals de toetsing van oneerlijke bedingen in consumentencontracten.266. Al met al lijkt Lieverse dus van oordeel te zijn dat er naast de sectorspecifieke informatieplichten ruimte bestaat om op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen een verplichting voor levensverzekeraars aan te nemen om aanvullende informatie te verstrekken, maar van de sectorspecifieke informatieplichten wel een zekere ‘reflexwerking’ uitgaat, in het voordeel van de verzekeraars.267.

Mendel neemt eveneens als vertrekpunt dat art. 31 lid 3 DLR de mogelijkheid biedt om een verplichting tot het verstrekken van aanvullende informatie aan te nemen, die voortvloeit uit de naar Nederlands recht geldende maatstaven van burgerlijk recht. Hij meent dat een dergelijke verplichting ook kan worden aangenomen indien de Nederlandse implementatiewetgever blijkens de wetsgeschiedenis juist géén specificatie van kosten eiste en indirecte transparantie in dit kader volstond. Volgens Mendel was de implementatiewetgever vooral bevreesd dat de verplichting tot specificatie van de kosten de onderlinge vergelijkbaarheid van aangeboden beleggingsverzekeringen zou aantasten (zie ook randnummers 4.50 en 4.56 hiervoor). De nadruk lag daarmee, zo begrijp ik Mendel, (ten onrechte) op de onderlinge vergelijkbaarheid van de verzekeringen en minder op welke informatie consumenten daadwerkelijk nodig hebben om de aard en kenmerken van het verzekeringsproduct te kunnen begrijpen. Volgens Mendel kunnen de redelijkheid en billijkheid, na een nadere concretisering/uitleg,268. en het leerstuk van de wilsovereenstemming als mogelijke grondslagen dienen van een verplichting tot het verstrekken van aanvullende informatie. Zo heeft hij in zijn advies voor Stichting Wakkerpolis,269. ingebracht in de procedure tussen Stichting Wakkerpolis en NN, bepleit dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een informatieplicht op NN rust. Mendel is van oordeel dat NN bij het sluiten van beleggingsovereenkomsten, gelet op de toepasselijke normen van redelijkheid en billijkheid, is tekortgeschoten in haar verplichting om voldoende informatie te verschaffen over de zogenoemde eerste kosten (randnummer 3.6 hiervoor) en dat daarom op dat vlak wilsovereenstemming ontbreekt.270.

Wallinga en Cherednychenko houden zich wat meer op de vlakte dan Leerink en Mendel, maar neigen — zo lijkt het — eveneens naar het standpunt dat (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen wél een verplichting tot aanvullende informatieverstrekking voor verzekeraars met zich kunnen brengen. Zij benadrukken dat het HvJ EU in NN/Van Leeuwen heeft geoordeeld dat verzekeraars een voldoende mate van rechtszekerheid moet worden geboden en derhalve geen absolute rechtszekerheid. Dat het HvJ EU het rechtszekerheidsbeginsel niet als een absolute grootheid beschouwt, is volgens hen niet verwonderlijk omdat het ‘schier onmogelijk’ is om het ideaal van gewenst gedrag vooraf te vangen in een gedetailleerde, uitputtende regeling. Het exclusief toepassen van in het toezichtrechtelijk kader opgenomen plichten zou bovendien afbreuk doen aan de beschermingsgedachte van veel richtlijnen, waaronder de DLR. Volgens Wallinga en Cherednychenko kan de DLR (en andere sectorspecifieke regelgeving) niet worden opgevat als een checklist die verzekeraars bij het afvinken daarvan garandeert dat zij zich zowel van hun publieke als privaatrechtelijke verantwoordelijkheid hebben gekweten.271.

Busch en Arons zijn ook van oordeel dat het privaatrecht, náást de sectorspecifieke informatieplichten, een grondslag kan vormen voor een verplichting om informatie te verstrekken. De redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW lijkt volgens hun op het eerste gezicht echter niet aan het rechtszekerheidsbeginsel te voldoen, omdat die norm ‘uiterst vaag is en daarmee weinig tot geen voorspellende waarde heeft.’ Vervolgens stellen zij echter dat het volgens het HvJ EU eigenlijk evident is dat de verzekeringnemer een overzicht van of inzicht in de concrete en/of absolute kosten en risicopremies en de opbouw ervan moet ontvangen om de werking van het product te kunnen begrijpen. De verzekeraar had daarom zelf moeten bedenken dat deze informatie aan verzekeringnemers moest worden verstrekt en had moeten en kunnen weten dat zijn verantwoordelijkheid niet begon en eindigde bij een letterlijke naleving van de RIAV 1998.272. Meer in het algemeen gezien doen banken en andere financiële instellingen er volgens Busch goed aan zich niet blind te staren op de naleving van het financiële toezichtrecht. Correcte naleving van toezichtregelgeving biedt immers geen garantie dat schadeclaims uit hoofde van een schending van een (bijzondere) zorgplicht zullen falen.273.

Salomons is van mening dat de vergaande mate waarin de toezichtwetgeving zich bezighoudt met de verplichtingen van de verzekeraar in het kader van het sluiten van een levensverzekering, niet wegneemt dat voor het sluiten van een levensverzekering de privaatrechtelijke regels voor de totstandkoming van een overeenkomst gelden. Hij wijst erop dat de afgelopen jaren steeds meer aandacht uitgaat naar de privaatrechtelijke zorgplichten van de levensverzekeraar, in het bijzonder in verband met beleggingsverzekeringen. Volgens Salomons volgt uit het NN/Van Leeuwen-arrest (onder meer) dat van een verzekeraar in elk geval mag worden verwacht dat hij de werking van de verzekering volledig doorgrondt en dan ook behoort te begrijpen welke voor deze werking kenmerkende eigenschappen aan de verzekeringnemer dienen te worden meegedeeld. In navolging van Lieverse (randnummer 10.11 hiervoor) neemt hij aan dat een ongeschreven informatieverplichting slechts kan worden aangenomen wanneer de verzekeraar het bestaan ervan destijds ‘op zijn klompen’ kon aanvoelen. Met betrekking tot de verhouding tussen de Richtlijn oneerlijke bedingen en de DLR geldt volgens Salomons dat uit geen van beide richtlijnen valt af te leiden dat de daarmee gegeven regels exclusiviteit of voorrang toekomt. Aangenomen mag daarom worden dat verzekeraars zowel moeten voldoen aan de informatieplichten uit de DLR, als moeten waken voor oneerlijke bedingen als bedoeld in de Richtlijn oneerlijke bedingen.274. Zie ik het goed, dan verwerpt Salomons aldus het argument dat er door de sectorspecifieke informatieplichten geen plaats (meer) is voor informatieverplichtingen op grond van het privaatrecht.

Ook Pavillon gaat specifiek in op de verhouding tussen de DLR en de Richtlijn oneerlijke bedingen en stelt — net als Salomons — dat toepassing van de (open) oneerlijkheidsnormen uit de Richtlijn oneerlijke bedingen niet wordt ‘dichtgetimmerd’ door sectorspecifieke informatieplichten (uit de DLR). Het is volgens haar zeer wel mogelijk dat verzekeraars wél aan de destijds in Nederland geldende sectorspecifieke informatieverplichtingen hebben voldaan, maar desondanks de transparantie-eis uit de Richtlijn oneerlijke bedingen niet halen, omdat kostenbedingen onbegrijpelijk waren geformuleerd en/of sprake was van een gebrek aan informatie over de werking van kostenbedingen.275.

TjongTjin Tai is ten slotte van oordeel dat het gewone contractenrecht ook op beleggingsverzekeringen van toepassing is, met allerlei ongeschreven nevenverplichtingen op basis van open normen als de redelijkheid en billijkheid. Volgens hem kunnen derhalve op de aanbieder van een beleggingsverzekering verdergaande zorgplichten rusten dan tot nog toe onder ogen is gezien.276.

De literatuur geeft geen eenduidig antwoord op de vraag of naleving van sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat de levensverzekeraar daarmee qua informatieverstrekking ook aan de privaatrechtelijke normen heeft voldaan. Daarbij komt dat er auteurs zijn die deze vraag in zijn algemeenheid benaderen, maar ook auteurs die enkel een specifieke privaatrechtelijke norm bespreken en daarbij niet in zijn algemeenheid ingaan op de vraag wat de verhouding is tussen de sectorspecifieke informatieplichten en de (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen in dat verband. Ook betrekken sommige auteurs hun betoog op een specifiek beding van beleggingsverzekeringen (bijvoorbeeld een kostenbeding) of een bepaald risico, terwijl andere een meer algemeen betoog houden.

In elk geval lijkt een minderheid in de literatuur (Kalkman, Wakkie en Meijer) voornoemde vraag bevestigend te beantwoorden. Deze minderheid gaat er dus van uit dat het privaatrecht op het gebied van informatieverstrekking geen zelfstandige betekenis toekomt door de aanwezigheid van de sectorspecifieke informatieverplichtingen. Voor zover het privaatrecht op dit punt wél zelfstandige betekenis toekomt, voldoen de (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen wat hen betreft niet aan de eisen van art. 31 lid 3 DLR, waardoor ze alsnog geen grondslag kunnen vormen voor een verplichting om aanvullende informatie te verschaffen. Frielink is weliswaar niet van oordeel dat het naleven van de sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat qua informatieverstrekking ook aan het privaatrecht is voldaan, maar hij acht het — net iets voorzichtiger dan Kalkman, Wakkie en Meijer — evenmin aannemelijk dat levensverzekeraars op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen waren gehouden om aanvullende informatie te verstrekken. Voor een dergelijke verplichting moet sprake zijn van een algemene rechtsovertuiging en volgens Frielink is het de vraag of die destijds bestond.

De meerderheid van de auteurs (Leerink, Lieverse, Mendel, Wallinga en Cherednychenko, Busch en Arons, Salomons, Pavillon en Tjong Tjin Tai) gaat er niet van uit dat de kous zonder meer af is met het voldoen aan de sectorspecifieke informatieplichten. Zij menen dat het privaatrecht, althans één of meer bepaalde privaatrechtelijke normen, een verplichting voor de levensverzekeraar kan inhouden om aanvullende informatie te verstrekken. Zij komen tot dit standpunt langs verschillende wegen en dragen daarvoor verschillende argumenten aan. Gemene deler is echter dat volgens hen privaatrechtelijke normen, ook op het gebied van informatieverstrekking, in meer of mindere mate zelfstandige betekenis hebben (behouden) en dat het naleven van de sectorspecifieke informatieplichten dus niet automatisch betekent dat daarmee geen sprake kan zijn van een schending van één of meer privaatrechtelijke normen.

De verdeeldheid die in de literatuur is te vinden, zien we terug in de hierna te bespreken nationale rechtspraak op het gebied van beleggingsverzekeringen. In de literatuur wordt ook wel opgemerkt dat het vinden van een rode draad in de jurisprudentie op het gebied van beleggingsverzekeringen lastig is.277.

De eerste richting in de rechtspraak — inhoudende dat naleving van sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat qua informatieverstrekking ook aan privaatrechtelijke normen is voldaan — is duidelijk terug te vinden in uitspraken van 11 maart 2020 en 6 februari 2019 van de rechtbank Midden-Nederland.280. Het betreffen procedures tussen (onder meer) de Vereniging respectievelijk de Consumentenbond en ASR over (onder meer) unit linked beleggingsverzekeringen (randnummer 3.5, onder (ii), hiervoor), die zijn afgesloten vanaf de jaren 80 van de vorige eeuw tot en met 2015.

In de uitspraak van 11 maart 2020 heeft de rechtbank Midden-Nederland met betrekking tot de aan de verzekering verbonden kosten overwogen dat de sectorspecifieke regelgeving tot 2008 indirecte transparantie voorschreef, op grond waarvan voorbeeldkapitalen de invloed van kosten en inhoudingen (de risicopremie) op het te behalen rendement en de uitkering laten zien, zonder de kosten en inhoudingen zelf te concretiseren. De heersende opvatting was dat dergelijke indirecte transparantie de verzekeringnemer in staat stelde om de wezenlijke aspecten van het verzekeringsproduct goed te doorgronden (rov. 3.15.-3.24.). Pas vanaf 2008 schreef de sectorspecifieke regelgeving directe transparantie voor en moesten de kosten en inhoudingen worden uitgesplitst en zoveel als mogelijk concreet worden weergegeven (rov. 3.25.). Naar het oordeel van de rechtbank heeft ASR aan haar sectorspecifieke informatieplichten voldaan (rov. 3.26.).

Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat voor een aanvullende informatieplicht op grond van ongeschreven recht geen plaats is, omdat het voor verzekeraars als ASR niet voldoende duidelijk was aan welke aanvullende eisen zij precies moesten voldoen. Hierdoor is niet voldaan aan het rechtszekerheidsbeginsel, zoals genoemd in het NN/Van Leeuwen-arrest:

De rechtbank Midden-Nederland heeft, bij de door haar ontkennend beantwoorde vraag of open en/of ongeschreven normen een verplichting voor ASR meebrachten om aanvullende informatie te verstrekken, kennelijk ‘slechts’ het oog gehad op de redelijkheid en billijkheid en de zorgplicht.281.

De rechtbank heeft immers na dat oordeel nog afzonderlijk beoordeeld of de door ASR gegeven voorbeeldkapitalen misleidend zijn (‘nee’), of wilsovereenstemming bestaat over (de hoogte van) de kosten en overlijdensrisicopremie (‘ja’) en of de bedingen over kosten en overlijdensrisicopremie oneerlijk zijn (‘nee’). Deze oordelen zijn echter in sterke mate of zelfs volledig bepaald door het naleven door ASR van de sectorspecifieke regelgeving.

Ten aanzien van de wilsovereenstemming heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat tot 2008 (de hoogte van) de kosten en risicopremie niet als wezenlijke kenmerken van beleggingsverzekeringen werden gezien en over die bestanddelen van de verzekering reeds wilsovereenstemming bestond indien de verzekeraar ze (conform de sectorspecifieke regelgeving) in voorbeeldkapitalen had verwerkt:

Met betrekking tot de Richtlijn oneerlijke bedingen heeft de rechtbank overwogen dat die van toepassing is náást de DLR, maar dat de DLR ‘een rol’ speelt bij de toetsing of een beding oneerlijk is:

Naar het oordeel van de rechtbank Midden-Nederland voldoen diverse bedingen over kosten en risicopremie niet aan de door het HvJ EU geformuleerde transparantietoets op grond van de Richtlijn oneerlijke bedingen. De bedingen maken immers niet inzichtelijk hoe het mechanisme van de kosten en overlijdensrisicopremie werkt (rov. 3.60. en 3.61.). Dit maakt de bedingen echter nog niet onredelijk bezwarend of oneerlijk, want daarvoor moet naar alle omstandigheden van het geval worden gekeken (rov. 3.62.). Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bedingen niet oneerlijk, gelet op (i) het oordeel dat ASR aan haar sectorspecifieke informatieplichten heeft voldaan, (ii) de markt waarop beleggingsverzekeringen tot stand kwamen en (iii) de bij consumenten levende motieven om voor een beleggingsverzekering te kiezen:

De uitspraak van 6 februari 2019 van de rechtbank Midden-Nederland is min of meer vergelijkbaar met de hiervoor beschreven uitspraak van 11 maart 2020. Ook daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat ten aanzien van algemene, open (zorgvuldigheids)normen niet is voldaan aan de eisen zoals geformuleerd in het NN/Van Leeuwen-arrest:

De rechtbank heeft echter ook hier afzonderlijk beoordeeld of ten aanzien van de kosten wilsovereenstemming bestond (‘ja’) en of sprake is geweest van oneerlijke bedingen (‘nee’). De rechtbank heeft deze oordelen — voor zover ze zien op kosten die ASR in de rekenvoorbeelden had verwerkt — volledig ‘opgehangen’ aan het feit dat ASR aan haar sectorspecifieke informatieplichten had voldaan:

Net als de rechtbank Midden-Nederland lijkt ook de rechtbank Rotterdam, in elk geval deels, uit te gaan van de visie dat naleving van sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat levensverzekeraars qua informatieverstrekking ook aan de privaatrechtelijke normen hebben voldaan. Een goed voorbeeld hiervan is de uitspraak van 19 juli 2017 van de rechtbank Rotterdam in de procedure in eerste aanleg tussen de Vereniging en NN.282. Op deze uitspraak wordt in paragraaf 12 hierna uitgebreid ingegaan (vanaf randnummer 12.5), maar kort gezegd heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat ‘de algemene eisen van precontractuele redelijkheid en billijkheid’ in de sectorspecifieke regelgeving zijn verdisconteerd en uit die algemene eisen dus geen aanvullende informatie-eisen voortvloeien. Specifiek met betrekking tot de Richtlijn oneerlijke bedingen heeft de rechtbank Rotterdam — anders dan de rechtbank Midden-Nederland — in zijn algemeenheid geoordeeld dat, omdat NN aan haar sectorspecifieke informatieverplichtingen heeft voldaan, niet tegelijkertijd sprake kan zijn van strijd met de Richtlijn oneerlijke bedingen.

Op dezelfde datum, 19 juli 2017, heeft de rechtbank Rotterdam ook een vonnis gewezen in een procedure tussen een consument en NN, eveneens over universal life beleggingsverzekeringen.283. Ook hier heeft de rechtbank geoordeeld dat ‘de algemene eisen van precontractuele redelijkheid en billijkheid’ in de sectorspecifieke regelgeving zijn verdisconteerd en uit die algemene eisen geen aanvullende informatie-eisen voortvloeien (rov. 4.22.). De rechtbank heeft vervolgens wel afzonderlijk beoordeeld of NN haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen voor de (bijzondere) risico's van beleggingsverzekeringen (‘nee’). Wat dit laatste oordeel betreft, waarin los van de sectorspecifieke informatieplichten is beoordeeld of aan de zorgplicht is voldaan, past deze uitspraak beter bij de hierna te bespreken tweede ‘richting’ in de rechtspraak. Die richting gaat namelijk ervan uit dat privaatrechtelijke normen, ten opzichte van sectorspecifieke informatieplichten, kunnen verplichten tot het verstrekken van aanvullende informatie, waardoor inhoudelijk/afzonderlijk moet worden getoetst of aan (een deel van) deze normen is voldaan.

Bijna twee jaar later — op 27 maart 2019 — heeft de rechtbank Rotterdam in een procedure tussen de Consumentenbond en NN (in een tussenvonnis) wederom geoordeeld dat NN in de jaren 1992–2008 haar sectorspecifieke informatieplichten heeft nageleefd. Omdat volgens de rechtbank ‘de algemene eisen van precontractuele redelijkheid en billijkheid’ in de sectorspecifieke regelgeving zijn verdisconteerd, kunnen uit die algemene eisen geen aanvullende informatieverplichtingen voortvloeien (rov. 4.18.-4.53.).284. Vervolgens heeft de rechtbank echter wel aan de hand van ‘de normale privaatrechtelijke regels’ beoordeeld of wilsovereenstemming is bereikt over de kosten van de verzekering (rov. 4.69.). Wat dit betreft past deze uitspraak dus ook (deels) in de hierna te bespreken tweede ‘richting’ in de rechtspraak. Volgens de rechtbank veronderstelt wilsovereenstemming dat de verzekeringnemer beschikt over voldoende informatie en moet — in het kader van de vraag wat NN en de verzekeringnemers zijn overeengekomen — de precontractuele informatieverstrekking op grond van de sectorspecifieke regelgeving als ‘een omstandigheid’ in ogenschouw worden genomen (rov. 4.70.). Daarmee is echter nog niet gezegd waarover wilsovereenstemming bestaat, want de contractsvrijheid tussen partijen staat volgens de rechtbank voorop:

Bij eindvonnis van 29 juli 2020285. heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat wilsovereenstemming over de kosten bestaat, omdat die kan worden gevonden in de wilsovereenstemming over de twee kenmerkende elementen van de levensverzekering, te weten de bruto premie en de uitkering. Volgens de rechtbank was de algemene maatschappelijke opvatting destijds dat de verzekeringnemer niet behoefde te weten welke kostensoorten in het voorbeeldkapitaal waren verwerkt:

Op 22 april 2020 heeft de rechtbank Rotterdam in een (vergelijkbare) procedure tussen

Stichting Wakkerpolis en NN opnieuw geoordeeld dat ‘de algemene eisen van precontractuele redelijkheid en billijkheid’ die de verhouding tussen verzekeraar en aspirant-verzekeringnemer beheersen, in de sectorspecifieke regelgeving zijn verdisconteerd en uit die algemene eisen geen aanvullende informatieverplichtingen kunnen voortvloeien (rov. 4.46.). Tegen de achtergrond van deze informatieplichten trof het beroep van Stichting Wakkerpolis op (schending van) de bijzondere zorgplicht van NN geen doel, want ‘deze zorgplicht werd ingevuld door de Derde levensrichtlijn en de daaruit voortvloeiende regelgeving, waarbij rekening is gehouden met onder meer de aard van de te sluiten overeenkomst en de positie van partijen jegens elkaar’ (rov. 4.48.).

Vervolgens heeft de rechtbank Rotterdam echter wel — langs de lijnen van de hierna te bespreken tweede ‘richting’ in de rechtspraak — aan de hand van de ‘normale privaatrechtelijke regels’ beoordeeld of wilsovereenstemming over de kosten van de verzekering bestaat.286. Daarbij is de precontractuele informatieverstrekking op grond van de sectorspecifieke regelgeving een omstandigheid die in ogenschouw moet worden genomen (rov. 4.31.). De rechtbank heeft, net als in de hiervoor besproken uitspraak van 29 juli 2020, geoordeeld dat de grondslag van alle in de bruto premie verdisconteerde kosten te vinden is in de wilsovereenstemming over de bruto premie en de uitkering op basis van de gegeven netto voorbeeldkapitalen. Daarbij was het tot 2008 niet nodig om aan te geven welke kostensoorten voor rekening van de verzekeringnemer zouden komen (rov. 4.72. en 4.73.).

Een laatste voorbeeld van de eerste ‘richting’ in de rechtspraak, waarin naleving van sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat levensverzekeraars qua informatieverstrekking ook aan de privaatrechtelijke normen hebben voldaan, betreft de uitspraak van 29 januari 2019 van het hof Arnhem-Leeuwarden in een zaak tussen een echtpaar en Aegon over drie beleggingsverzekeringen.287. De rechtbank Gelderland had de vorderingen van het echtpaar afgewezen288. en het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof brachten de heersende rechtsopvattingen (de open normen) in de periode 1988–1998 niet mee dat Aegon het echtpaar had moeten informeren over de (hoogte van de) kosten en de risicopremie. Het hof heeft dit oordeel in grote mate gebaseerd op (de inhoud en totstandkoming van) de sectorspecifieke regelgeving:

Op dezelfde grond heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het beroep van het echtpaar op schending van een (bijzondere) zorgplicht afgewezen. Omdat het hof oordeelde dat Aegon niet was gehouden om méér informatie te verstrekken dan zij op grond van de sectorspecifieke regelgeving gehouden was te doen, heeft het hof in het midden gelaten of een eventuele informatieplicht op grond van open normen aan de voorwaarden uit het arrest NN/Van Leeuwen voldeed (rov. 3.11.).

Kortom: de rechtbanken Midden-Nederland en Rotterdam en het hof Arnhem-Leeuwarden vertegenwoordigen in meer of mindere mate de eerste ‘richting’ binnen de rechtspraak, inhoudende dat naleving van sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat levensverzekeraars qua informatieverstrekking ook aan de privaatrechtelijke normen hebben voldaan. Tegelijkertijd merk ik op dat de uitspraken van de rechtbank Rotterdam deels ook onder de hierna te bespreken tweede ‘richting’ in de rechtspraak te scharen zijn, die kort gezegd inhoudt dat privaatrechtelijke normen wél kunnen verplichten tot het verstrekken van aanvullende informatie. De rechtbank Rotterdam heeft immers een aantal malen afzonderlijk beoordeeld of aan de (privaatrechtelijke) zorgplicht is voldaan en is daarnaast aan de hand van ‘de normale privaatrechtelijke regels’ nagegaan of wilsovereenstemming is bereikt over de kosten van de verzekering. Ten aanzien van de informatieverstrekking op grond van deze privaatrechtelijke normen is de rechtbank (kennelijk) niet van oordeel dat daaraan (altijd) is voldaan indien aan de sectorspecifieke informatieplichten is voldaan.

Een goed voorbeeld van deze tweede richting — die ervan uitgaat dat privaatrechtelijke normen levensverzekeraars kunnen verplichten tot het verstrekken van aanvullende informatie — vormt het arrest van 2 mei 2017 van het hof 's-Hertogenbosch, dat overigens wel een beetje een vreemde eend in de bijt is.289. In die zaak, tussen een consument en ASR, draaide het om een in 1997 aangegane beleggingsverzekering.

Het hof 's-Hertogenbosch heeft diverse kostenbedingen290. in de algemene voorwaarden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 lid 2 BW aangemerkt (rov. 7.7). Vervolgens heeft het hof ten aanzien van een drietal bedingen geoordeeld dat ze onredelijk bezwarend zijn (rov. 7.14.). Het hof is daarbij voorbijgegaan aan het verweer van ASR dat een consument alleen houvast heeft aan informatie over de door hem te betalen maandelijkse premie en het beoogde eindkapitaal en het door ASR bij het sluiten van de beleggingsverzekering gegeven voorbeeldrendement voldoende duidelijk was:

Het hof heeft bij dit oordeel de sectorspecifieke informatieplichten buiten beschouwing gelaten, omdat volgens het hof niets erop wijst dat andere regelingen van consumentenbescherming (zoals de Richtlijn oneerlijke bedingen) buiten toepassing blijven indien een levensverzekering door de RIAV 1994/DLR wordt gereguleerd:

Een tweede uitspraak waarin inhoudelijk/afzonderlijk is getoetst of is voldaan aan verplichtingen op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen om informatie te verstrekken, is het tussenarrest van 15 mei 2018 van het hof Den Haag.291. Deze uitspraak is gedaan in een procedure tussen een consument en ASR over diverse in de algemene voorwaarden opgenomen kostenbedingen van een unit linked beleggingsovereenkomst.

Het hof Den Haag heeft aan de hand van de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, zoals ingevuld door de Richtlijn oneerlijke bedingen, onder meer getoetst of diverse kostenbedingen292. als oneerlijk moesten worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof is in geen van de kostenbedingen duidelijk en begrijpelijk opgesteld wat de financiële gevolgen van het beding zijn. Daaraan doet volgens het hof niet af dat uit de voorbeeldkapitalen de economische gevolgen van de kosten konden worden afgeleid:

Omdat de kostenbedingen niet duidelijk en begrijpelijk waren geformuleerd, kon naar het oordeel van het hof niet zonder meer worden aangenomen dat de consument deze kosten bij het aangaan van de verzekering wenste te accepteren:

Volgens het hof Den Haag is het de vraag of de consument het beleggingsrisico óók had geaccepteerd indien hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (voldoende) inzicht had gehad in de aard, het mechanisme en de omvang van de kosten, of dat hij, mede gelet op de overige kenmerken van deze beleggingsverzekering, dan toch had gekozen voor een ander product. Bij het beantwoorden van deze vraag is volgens het hof de sectorspecifieke regelgeving mede van belang. Het hof heeft die regelgeving dan ook niet volledig buiten beschouwing gelaten, anders dan het hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 2 mei 2017 had gedaan (randnummers 11.23 e.v. hiervoor):

Ook de rechtbank Gelderland heeft in een vonnis van 24 juni 2020 inhoudelijk/afzonderlijk getoetst of aan (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen is voldaan.293. De procedure, tussen onder meer de Vereniging en de Consumentenbond aan de ene kant en Achmea aan de andere kant, draaide onder andere om spaarkas en universal life beleggingsverzekeringen. Naar het oordeel van de rechtbank bood de RIAV in de optiek van de wetgever ruimte voor aanvullende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende normen. Deze zienswijze strookt volgens de rechtbank met de richtlijnconforme uitleg van de RIAV, die inhoudt dat op grond van het ongeschreven recht aanvullende informatieverplichtingen kunnen worden aangenomen, indien is voldaan aan de door het HvJ EU in het NN/Van Leeuwen-arrest geformuleerde eisen (rov. 4.16.6.).

Vanwege de eis van voorzienbaarheid moet naar het oordeel van de rechtbank Gelderland wel komen vast te staan dat in de betreffende periode sprake was van een breed gedragen maatschappelijke opvatting dat verzekeraars deze aanvullende informatie moesten verstrekken, naast de in sectorspecifieke regelgeving voorgeschreven informatie (rov. 4.16.7.). De kritiek die op de sectorspecifieke regelgeving is geuit, onder meer door de Ombudsman Financiële Dienstverlening, kan volgens de rechtbank een indicatie vormen voor een breder gedragen maatschappelijke opvatting, maar is op zichzelf onvoldoende om hiervan uit te gaan en geeft geen aanknopingspunt voor een specifieke en breed gedragen norm (rov. 4.16.12.). Dit heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat voor een nadere informatieverplichting ‘geen plaats’ is, ‘met uitzondering van de zelfregulering van de branche middels de CRR’ (rov. 4.18.1.).

De rechtbank heeft tevens overwogen dat mogelijk plaats is voor toetsing aan de bijzondere zorgplicht, indien en voor zover deze kan worden vastgesteld en voldoet aan de vereisten van het arrest NN/Van Leeuwen (rov. 4.18.1.). Volgens de rechtbank is de op Achmea rustende bijzondere zorgplicht vergelijkbaar met de bancaire bijzondere zorgplicht:

Naar het oordeel van de rechtbank Gelderland heeft Achmea deze bijzondere zorgplicht geschonden door verzekeringnemers geen informatie te verschaffen over het hefboom- en inteereffect. Volgens de rechtbank is dit geen algemeen (bekend) beleggingsrisico, maar is het een verborgen, aan de kenmerken van de producten inherent bijzonder risico en had Achmea hierover informatie moeten verstrekken (rov. 4.19.5.-4.19.9.). Achmea heeft daarentegen niet hoeven waarschuwen voor het crashrisico, want dat is een algemeen beleggingsrisico en evenmin voor het fata morgana-effect, want dat was voor Achmea niet voorspelbaar (rov. 4.20.1.-4.21.5.).

Ten aanzien van het bestaan van wilsovereenstemming over de kosten heeft de rechtbank Gelderland geoordeeld dat de verzekeringnemer heeft ingestemd met het in rekening brengen van de kosten in de hoogte zoals gepresenteerd in de voorbeeldkapitalen/rendementen. Dat de consument niet op de hoogte is gesteld van de kostensoort of de hoogte van bepaalde kosten is irrelevant nu de voorbeeldkapitalen/rendementen daarvoor de benodigde basis verschaffen (rov. 4.24.1.).

De rechtbank heeft ook afzonderlijk getoetst of sprake is van oneerlijke bedingen in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bedingen voldoende transparant, omdat uit de informatie die de verzekeringnemer ter beschikking stond (de gegeven voorbeeldkapitalen), kon worden afgeleid dat kosten en premies zouden worden berekend (rov. 4.26.6.).

De uitspraak van 20 december 2017 van de rechtbank Noord-Holland is grotendeels vergelijkbaar met het hiervoor beschreven vonnis van de rechtbank Gelderland.294. Het betrof een procedure tussen onder meer de Vereniging en verzekeraar SRLEV (voorheen AXA) over universal life beleggingsverzekeringen. Ook hier heeft de rechtbank niet het betoog (van SRLEV) gevolgd dat er ‘naast de regelgeving hoe dan ook geen ruimte is om op het ongeschreven recht gegronde aanvullende eisen te stellen aan de informatieverstrekking van haar als verzekeraar’ (rov. 4.33.). Daarnaast rust op verzekeraars een bijzondere zorgplicht, vergelijkbaar met de bancaire bijzondere zorgplicht, op grond waarvan zij informatie moeten verstrekken over de relevante kenmerken en risico's van de verzekeringsproducten (rov. 4.40.).

Anders dan de rechtbank Gelderland heeft geoordeeld (randnummer 11.35 hiervoor), heeft de rechtbank Noord-Holland de bedingen, op grond waarvan SRLEV eenzijdig het recht had de kosten te verhogen, wél als oneerlijk in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW aangemerkt:

De uitspraak van 28 juni 2017 van de rechtbank Den Haag is op haar beurt in grote mate vergelijkbaar met de hiervoor beschreven uitspraken van de rechtbanken Gelderland en Noord-Holland.295. Het betrof dit keer een procedure tussen de Vereniging en Aegon over spaarkas en universal life beleggingsverzekeringen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er ruimte voor aanvullende normen voor informatieverstrekking die op het ongeschreven recht zijn gebaseerd (rov. 2.95.), maar heeft de Vereniging geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het ongeschreven recht aanvullende eisen stelde ten opzichte van de sectorspecifieke regelgeving (rov. 2.89.). Volgens de rechtbank rustte echter wel een bijzondere zorgplicht op Aegon, vergelijkbaar met de bancaire bijzondere zorgplicht, die ‘noopt tot het verstrekken van informatie over de relevante kenmerken en risico's van de voorbeeldproducten en kan vergen dat daarvoor wordt gewaarschuwd’ (rov. 2.93.).

Met betrekking tot het bestaan van wilsovereenstemming heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat die ten aanzien van de in de bruto premie verdisconteerde (hoogte van de) kosten ligt besloten in de wilsovereenstemming over de te betalen bruto premie. Voor de naast de bruto premie in rekening gebrachte kosten is een afzonderlijke contractuele grondslag vereist. Over (de hoogte van) die kosten heeft Aegon dus informatie moeten verstrekken. Voor zover Aegon dat niet heeft gedaan, is sprake van een leemte in de overeenkomst (rov. 2.214.), die in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 lid 1 BW moet worden ingevuld (rov. 2.243.).

De rechtbank heeft eveneens afzonderlijk beoordeeld of bepaalde bedingen over de te betalen premie en de kosten onduidelijk en oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan geen sprake. Indien sprake is van wilsovereenstemming over de bedingen, staat dit volgens de rechtbank ‘in de weg aan het als onredelijk bezwarend aanmerken van de (…) bedingen’. Bovendien is volgens de rechtbank niet gesteld of gebleken dat de bedingen oneerlijk zijn (rov. 2.257.).

Recent — op 28 juli 2021 — heeft de rechtbank Noord-Holland over een (spaarplan) beleggingsverzekering geoordeeld dat op SRLEV als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener op het terrein van beleggingsverzekeringen een bijzondere zorgplicht rust, die ertoe strekt een gemiddelde consument te beschermen tegen de gevaren van een gebrek aan inzicht (rov. 2.13.).296. Volgens de rechtbank heeft SRLEV deze zorgplicht geschonden en onrechtmatig gehandeld door zich bij het geven van de voorbeeldkapitalen schuldig te maken aan misleiding van de consument, ondanks dat SRLEV zich destijds heeft gehouden aan alle voorschriften uit de toepasselijke CRR en de RIAV:

Uit het voorgaande overzicht blijkt dat de hoven 's-Hertogenbosch en Den Haag en de rechtbanken Gelderland, Noord-Holland en Den Haag in meer of mindere mate de tweede ‘richting’ binnen de rechtspraak vertegenwoordigen, inhoudende dat naleving van de sectorspecifieke informatieplichten niet zonder meer meebrengt dat levensverzekeraars daarmee qua informatieverstrekking ook hebben voldaan aan toepasselijke privaatrechtelijke normen. Hierdoor wordt afzonderlijk getoetst of aan (een deel van) deze normen is voldaan. Binnen deze tweede ‘richting’ lijken echter sommige rechters compleet los van (de inhoud van) de sectorspecifieke informatieplichten te toetsen of aan privaatrechtelijke normen is voldaan, waar andere ervan uitgaan dat de sectorspecifieke informatieplichten wel een voor verzekeraars (meer of minder sterke) reflexwerking hebben ten opzichte van het privaatrecht.

Concluderend: de nationale rechtspraak is verdeeld. Daarmee is de stand van zaken op dit gebied echter nog niet volledig in beeld gebracht. Ook de Commissie van Beroep van het KiFiD (hierna: ‘de CvB’) heeft namelijk regelmatig uitspraken gedaan naar aanleiding van geschillen over beleggingsverzekeringen. Op die uitspraken ga ik nu in.

Er kan in deze prejudiciële procedure van de volgende feiten worden uitgegaan.319.

Op 6 maart 2012 is de Vereniging opgericht. Uit haar statuten blijkt dat zij als doel heeft om de belangen te behartigen van personen die door woekerpolissen schade hebben geleden. Het zal inmiddels duidelijk zijn dat de Vereniging met ‘woekerpolissen’, een term die in 2006 door het consumentenprogramma Radar is geïntroduceerd (randnummer 2.4 hiervoor), onder meer doelt op beleggingsverzekeringen.

Vanaf de tweede helft van 1992 tot eind 2008 heeft NN beleggingsverzekeringen aan particulieren verkocht. De verzekeringen waar het in feitelijke instanties om gaat, dragen het etiket Flexibel Verzekerd Beleggen (hierna: de ‘FVB-verzekeringen’). Deze verzekeringen werken volgens het universal life principe (randnummer 3.5, onder (iii), hiervoor).

In 2012 heeft NN, naar aanleiding van de Aanbeveling OFD (randnummers 4.95 e.v. hiervoor), een tegemoetkomingsregeling getroffen. Daarin is een maximaal kostenpercentage, variërend van 2,45% tot 3,50%, vastgesteld voor beleggingsverzekeringen. Als een verzekeraar voor een beleggingsverzekering méér kosten heeft ingehouden dan toegestaan op grond van het maximale kostenpercentage, komt de verzekerde in aanmerking voor een vergoeding. In de tegemoetkomingsregeling staat dat ongeveer de helft van de door NN afgesloten beleggingsverzekeringen aan de daarin afgesproken kostennormen voldoet.

Een afschrift van het arrest van 23 februari 2021 van het hof, met daarin de prejudiciële vragen, is nog diezelfde dag ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Op 26 mei 2021 hebben de Vereniging en NN schriftelijke opmerkingen ingediend. Ook de vereniging De Consumentenbond (hierna: de ‘Consumentenbond’), M. van Rossum Management Consultant B.V.328. (hierna: ‘Van Rossum’) en Stichting Wakkerpolis (hierna: ‘Wakkerpolis’) hebben gebruikgemaakt van de mogelijkheid om schriftelijke opmerkingen in te dienen.

In het kort komen de standpunten van de Vereniging, NN, de Consumentenbond, Van Rossum en Wakkerpolis op het volgende neer.

De Vereniging bepleit dat de eerste prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord.329. Volgens de Vereniging kan een zekere reflexwerking van toezichtrechtelijke regelgeving naar het civiele recht worden aanvaard, maar houdt die reflexwerking niet in dat in civielrechtelijke zin aan een partij geen strengere eisen mogen worden gesteld dan de in het publiekrecht neergelegde eisen. De Vereniging wijst erop dat de DLR minimumnormen heeft vastgesteld en het nationale civiele recht in beginsel ongemoeid heeft gelaten. Ook wijst de Vereniging op rechtspraak van Uw Raad, waarin is geoordeeld dat de civielrechtelijke zorgplicht verder kan reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd.330.

De tweede prejudiciële vraag beantwoordt de Vereniging, als ik het goed begrijp, bevestigend.331. Volgens de Vereniging geldt ook naar Nederlands recht de regel dat een informatieplicht voldoende kenbaar moet zijn geweest. De informatieplicht hoeft naar de mening van de Vereniging echter niet in een geschreven norm te zijn neergelegd. Volgens de Vereniging is in dit geval voldaan aan de criteria die het HvJ in de arresten Axa Royale en NN/Van Leeuwen heeft geformuleerd, omdat in de tweede helft van 1992 tot eind 2008 op NN een voldoende kenbare ongeschreven norm heeft gerust op grond waarvan NN de verzekeringnemer duidelijk en begrijpelijk moest informeren over de systematiek van de FVB-verzekeringen, de aan die verzekering verbonden kosten en risico's en de invloed daarvan op het te verwachten resultaat.

NN betoogt daarentegen dat de eerste prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord.332. Volgens haar geldt dat als aan de sectorspecifieke regelgeving is voldaan, de verzekeraar op grond van privaatrechtelijke (open en/of ongeschreven) normen in het algemeen géén verdergaande informatie behoefde te verschaffen over kosten, inhoudingen en (beleggings)risico's verbonden aan (beleggings)verzekeringen. In de visie van NN heeft de wetgever de voor verzekeraars geldende informatieverplichtingen volledig en gedetailleerd in de sectorspecifieke regelgeving willen regelen en is een welbewuste en weloverwogen keuze gemaakt om géén verdergaande informatie te verlangen over kosten, inhoudingen en

(beleggings)risico's. Deze door de wetgever gemaakte keuze wordt volgens NN onaanvaardbaar doorkruist wanneer achteraf op grond van open en/of ongeschreven normen wél aanvullende informatie van verzekeraars wordt verlangd. Verzekeraars hebben immers erop vertrouwd, en mochten er ook op vertrouwen, dat de sectorspecifieke regelgeving de beste wijze van informatieverstrekking bij beleggingsverzekeringen weergaf. Ook de destijds geldende maatschappelijke opvattingen verlangden in het algemeen volgens NN geen verdergaande informatieverstrekking over kosten, inhoudingen en (beleggings)risico's.

Aan de tweede prejudiciële vraag wordt in de visie van NN niet toegekomen, omdat de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, maar als daarvan wordt geabstraheerd beantwoordt NN de tweede vraag ook bevestigend.333. Volgens NN zou slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een verplichting voor (levens)verzekeraars om aanvullende informatie te verstrekken kunnen worden aangenomen. Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden doen zich bij FVB-verzekeringen niet voor. Indien wél een verplichting zou moeten worden aangenomen op grond waarvan NN was gehouden om aanvullende informatie te verstrekken, dan moet volgens NN worden getoetst of die verplichting aan de voorwaarden van art. 31 lid 3 en 4 DLR en art. 36 lid 3 en 4 Levensrichtlijn 2002 voldoet. In de visie van NN geldt als uitgangspunt dat eventuele in Nederland geldende verplichtingen om aanvullende informatie te verstrekken niet aan deze voorwaarden voldoen, omdat verzekeraars dergelijke plichten destijds niet met voldoende voorspelbaarheid hebben kunnen vaststellen.

De Consumentenbond bepleit, net als de Vereniging, dat de eerste prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord: naleving van de DLR brengt niet mee dat de verzekeraar daarmee ook heeft voldaan aan de (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen op grond waarvan verzekeraars gehouden kunnen zijn om aanvullende informatie te verstrekken.334. Volgens de Consumentenbond stelde de DLR minimumeisen, waardoor ruimte bestond voor nationale ‘open’ normen. In de visie van de Consumentenbond bestond reeds in de jaren negentig van de vorige eeuw voor verzekeraars de ongeschreven specifieke rechtsnorm om niet te hoge kosten in rekening te brengen en voldoende inzicht te bieden in de voor de consument van belang zijnde aspecten van een beleggingsverzekering.

Volgens de Consumentenbond blijkt uit jurisprudentie van het HvJ dat de tweede prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord. De verplichting om aanvullende informatie te verstrekken moet voldoen aan de in de arresten Axa Royale en NN/Van Leeuwen genoemde criteria.335. Volgens de Consumentenbond is in dit geval aan deze criteria voldaan. Het bedrag dat aan kosten werd ingehouden en de invloed daarvan op het te behalen beleggingsresultaat betreft duidelijke en nauwkeurige informatie, die noodzakelijk is voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de belangrijkste kenmerken van de beleggingsverzekering. Omdat NN haar eigen verzekeringsproducten als geen ander kende, had het haar duidelijk moeten zijn dat consumenten zónder deze informatie niet in staat zouden zijn om de gevolgen van de verzekeringen te overzien.

Van Rossum bepleit, net als de Vereniging en de Consumentenbond, dat het antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontkennend luidt.336. Volgens Van Rossum kan het zijn dat de verzekeraar qua informatieverschaffing aan de eisen van de DLR voldeed, maar dat toch de bedingen over kosten, risicopremies en inhoudingen (bijvoorbeeld) als niet-transparant en/of oneerlijk in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen moeten worden aangemerkt. Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag luidt volgens Van Rossum bevestigend, indien het werkelijk gaat om aanvullende informatieverplichtingen. Indien het echter niet gaat om aanvullende informatieverplichtingen, maar bijvoorbeeld om niet-transparante en/of oneerlijke bedingen in polisvoorwaarden, gelden volgens Van Rossum niet de criteria uit de arresten Axa Royale en NN/Van Leeuwen.337.

De Vereniging heeft — nadat partijen en de insprekende derden hun schriftelijke opmerkingen hadden ingediend — gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van NN. Zij heeft in haar reactie onder meer benadrukt dat de doelstelling van de DLR was het bevorderen van de diversiteit en de concurrentie op de levensverzekeringenmarkt en dat de in de DLR neergelegde informatieplichten derhalve niet zozeer op consumentenbescherming waren gericht, maar in het teken stonden van het ten volle kunnen profiteren door de consument van de toegenomen diversiteit en concurrentie op de markt voor levensverzekeringen. Ook heeft de Vereniging herhaald dat met de DLR publiekrechtelijke minimumharmonisatie is beoogd en geen privaatrechtelijke maximumharmonisatie.338.

NN heeft op haar beurt gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van de Vereniging, de Consumentenbond, Van Rossum en (randnummer 13.12 hierna) Wakkerpolis. NN heeft in haar reactie onder meer benadrukt dat de DLR en de Levensrichtlijn 2002 op het gebied van (pre)contractuele informatieplichten wel degelijk beoogden het materiële verbintenissenrecht te harmoniseren. Volgens NN was sprake van een systeem van strikt geclausuleerde minimumharmonisatie, waarbij de Uniewetgever voor ogen had dat de in de richtlijnen opgenomen informatieplichten toereikend waren om verzekeringnemers in staat te stellen de levensverzekering te kiezen die het beste bij hun behoeften past.339.

Wakkerpolis geeft in haar schriftelijke opmerkingen geen antwoord op de gestelde prejudiciële vragen, maar bepleit in plaats daarvan dat in de prejudiciële procedure een (voor)vraag moet worden betrokken.340. Het betreft de vraag of NN aan haar sectorspecifieke informatieplichten uit hoofde van de DLR, de RIAV 1994 en de RIAV 1998 heeft voldaan door met voorbeeldkapitalen indirecte transparantie aan haar verzekeringnemers te bieden. Volgens Wakkerpolis is dit niet het geval, onder meer omdat de door NN gegeven voorbeeldkapitalen geen nauwkeurige omschrijving betreffen van de uitkering en de factoren (waaronder de kosten) die de hoogte van de uitkering bepalen. Wakkerpolis stelt dat eerst de aard, status en inhoud van de sectorspecifieke informatieplichten, zoals (met name) neergelegd in art. 2 lid 2, onder b., k. en q., RIAV 1998, moeten worden uitgelegd voordat tot een volwaardige beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen kan worden overgegaan.

Wat mij betreft is voor een dergelijke (voor)vraag in deze procedure geen plaats. Op grond van art. 393 lid 7 Rv kan Uw Raad de gestelde prejudiciële vraag/vragen herformuleren. Deze bevoegdheid is aan Uw Raad toegekend, omdat de behoefte kan bestaan om de prejudiciële vraag/vragen zodanig scherp te formuleren dat het meest adequate antwoord kan worden gegeven met het oog op de bruikbaarheid daarvan voor (talrijke) vergelijkbare zaken en procedures.341. Het betoog van Wakkerpolis kan niet worden opgevat als een roep om een dergelijke herformulering of aanscherping van de door het hof gestelde prejudiciële vragen. Wakkerpolis wil dat een geheel nieuwe (voor)vraag aan de prejudiciële procedure wordt toegevoegd. Voor het toevoegen van een dergelijke vraag aan deze prejudiciële procedure zie ik geen ruimte.

Los van deze procesrechtelijke ‘blokkade’ zie ik ook inhoudelijk geen aanleiding de door Wakkerpolis bepleite (voor)vraag in deze prejudiciële procedure te betrekken. Het hof heeft onderkend dat de Vereniging en NN (ook) twisten over de uitleg van de bepalingen van de RIAV en derhalve over de vraag of NN in dat kader kon volstaan met het bieden van indirecte transparantie (door middel van rekenvoorbeelden en voorbeeldkapitalen).342. Desondanks heeft het hof over de uitleg van deze bepalingen geen prejudiciële vraag gesteld. Het hof heeft het (dus) kennelijk niet nodig geacht om hierover een vraag aan Uw Raad te stellen. Ook de Vereniging en NN hebben het niet nodig gevonden deze (voor)vraag in de onderhavige prejudiciële procedure te betrekken. Bij deze stand van zaken acht ik het, zelfs als dat procedureel gezien mogelijk was geweest, niet aangewezen om de door Wakkerpolis bepleite (voor)vraag alsnog in deze prejudiciële procedure te betrekken.

Ik beperk mij dan ook tot beantwoording van de twee door het hof geformuleerde prejudiciële vragen.

De eerste prejudiciële vraag betreft kort gezegd de vraag of het naleven van de sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat levensverzekeraars daarmee in het algemeen qua informatieverstrekking ook hebben voldaan aan (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen. Het hof heeft deze vraag, zoals eerder aangehaald, als volgt geformuleerd:

Ik ben van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, net als de Vereniging, de Consumentenbond en Van Rossum, maar anders dan NN.

Zoals het HvJ EU in NN/Van Leeuwen heeft bevestigd, brengt de DLR minimumharmonisatie tot stand voor wat betreft de aan de verzekeringnemer te verstrekken informatie (randnummers 4.8 en 8.11 hiervoor). Art. 31 lid 1 DLR schrijft voor dat vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan de verzekeringnemer ten minste de in Bijlage II, onder A., bij de DLR vermelde gegevens moeten worden meegedeeld (randnummer 4.9 hiervoor).

Dat sprake is van minimumharmonisatie betekent niet dat lidstaten onbeperkt aanvullende informatieverplichtingen aan levensverzekeraars kunnen opleggen. De verlangde aanvullende informatie moet namelijk enerzijds de bescherming van de consument bevorderen, maar mag anderzijds de keuze van de aangeboden verzekeringsproducten niet beperken (randnummer 4.7 hiervoor). Art. 31 lid 3 DLR bepaalt daarom dat de lidstaat slechts mag verlangen dat de verzekeraar aanvullende gegevens verstrekt, náást de in Bijlage II bij de DLR vermelde gegevens, als deze gegevens nodig zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis die hij is aangegaan (randnummer 4.9 hiervoor). Slechts onder deze voorwaarde kunnen levensverzekeraars worden verplicht om aanvullende gegevens aan verzekeringnemers te verstrekken. Deze aanvullende gegevens zien dan — logischerwijs — op andere gegevens dan de gegevens die reeds ‘ten minste’ op grond van Bijlage II bij de DLR moeten worden verstrekt.

Voor de eventuele verplichting van verzekeraars om aanvullende gegevens te verstrekken (conform art. 31 lid 3 DLR), moet een grondslag bestaan (het HvJ EU noemt het in NN/Van Leeuwen ‘rechtsgrondslag’). Dit kan in principe elke grondslag zijn. De gekozen grondslag is immers in beginsel irrelevant voor de vraag of deze met de DLR strookt, mits aan de in art. 31 lid 3 DLR genoemde vereisten is voldaan (zie punt 28 van NN/Van Leeuwen, randnummer 8.13 hiervoor en zie voor deze vereisten nader de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag, paragraaf 15 hierna). Het HvJ EU heeft in NN/Van Leeuwen geoordeeld dat ook algemene beginselen van intern recht, zoals open en/of ongeschreven regels, als grondslag kunnen dienen van een verplichting tot het verstrekken van aanvullende informatie. Het is aan de betrokken lidstaat om de grondslag van een dergelijke verplichting te bepalen (randnummer 8.13 hiervoor).

Aldus houdt het systeem van de DLR in dat de verzekeraar vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst ‘ten minste’ de in Bijlage II, onder A., bij de DLR vermelde gegevens aan de verzekeringnemer moet verstrekken (art. 31 lid 1 DLR), eventueel aangevuld met de gegevens die verzekeraars moeten verstrekken op grond van (open en/of ongeschreven) grondslagen die aan de eisen van art. 31 lid 3 DLR voldoen. Anders dan NN betoogt,343. is het dus niet zo dat de Uniewetgever bij de DLR (en de Levensrichtlijn 2002) voor ogen heeft gehad dat de gedetailleerde informatieverplichtingen van de bijlage bij de DLR steeds toereikend zijn om de consument adequaat te informeren en te beschermen. Als de Uniewetgever had gemeend dat de in de bijlage genoemde gegevens die op grond van art. 31 lid 1 DLR ‘ten minste’ moeten worden verstrekt in alle gevallen voldoende waren om de verzekeringnemer goed te informeren over de kenmerkende eigenschappen van de verzekering, dan had de Uniewetgever niet lid 3 aan art. 31 toegevoegd, op grond waarvan verzekeraars kunnen worden verplicht om aanvullende gegevens te verstrekken indien dat nodig is voor een goed begrip van de wezenlijke bestanddelen van de verzekering(sovereenkomst).

Het gevolg van het systeem van ‘ten minste’ (lid 1) en ‘aanvullende’ (lid 3) gegevens, is dat levensverzekeraars niet zonder meer ervan kunnen uitgaan dat het verstrekken van de in Bijlage II bij de DLR vermelde gegevens volstaat. Indien er namelijk grondslagen zijn, die aan de eisen van art. 31 lid 3 DLR voldoen en die meebrengen dat verzekeraars aanvullende gegevens moeten verstrekken, zullen verzekeraars immers ook die gegevens moeten verstrekken.

In deze prejudiciële procedure staat niet ter discussie dat bepaalde sectorspecifieke regelgeving — te weten: art. 2 lid 2, onder q., r. en s., RIAV 1998 en haar opvolgers, die zijn gebaseerd op art. 51 Wtv — een grondslag vormt, die levensverzekeraars verplicht om aanvullende gegevens aan verzekeringnemers te verstrekken (randnummers 4.42 en 4.43 hiervoor). Nederland kent dus in elk geval één grondslag op basis waarvan levensverzekeraars aanvullende gegevens aan verzekeringnemers moeten verstrekken.

Het bestaan van deze (ene) grondslag maakt niet dat er niet ook andere grondslagen kunnen bestaan, die aan de eisen van art. 31 lid 3 DLR voldoen en die de verzekeraar verplichten om aanvullende gegevens aan de verzekeringnemer te verstrekken. De sectorspecifieke regelgeving die gaandeweg werd ingevoerd, kwam immers bovenop de reeds bestaande privaatrechtelijke normen en had niet het doel het nationale (privaat)recht volledig aan de kant te schuiven.344. Nergens in de sectorspecifieke regelgeving staat vermeld dat de daarin opgenomen informatieplichten exclusief/uitputtend zijn (bedoeld).

Bovendien blijkt uit de parlementaire geschiedenis van (en de nadere regelingen bij) de sectorspecifieke regelgeving dat deze regelgeving náást het privaatrecht geldt. De toelichtingen bij de RIAV 1994 en de RIAV 1998 waren daarover nog niet heel expliciet, maar er staat wel in dat de toepassing van deze regelingen door het burgerlijk recht wordt beheerst, waarbij in het bijzonder ook de (eisen van) redelijkheid en billijkheid werden genoemd (randnummers 4.14 en 4.45 hiervoor). De productleeswijzer van de Beleidsregels, waarin de Verzekeringskamer in 1998 nadere invulling heeft gegeven aan de informatie die op grond van de RIAV 1998 moest worden verstrekt, laat nadrukkelijk ruimte voor aanvullende informatie die volgens de verzekeraar nodig is voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van het verzekeringsproduct. De productleeswijzer laat derhalve ruimte voor aanvullende informatie die levensverzekeraars buiten de RIAV 1998 om aan verzekeringnemers moeten verstrekken (randnummers 3.47 en 3.48 hiervoor). Daarnaast is in de memorie van toelichting bij de Wfd uitdrukkelijk benoemd dat de verplichtingen tot het verstrekken van adequate informatie en het behoorlijk adviseren van consumenten voor een belangrijk deel al uit het civiele recht voortvloeien. Publiek toezicht voegt aan het civiele recht een extra prikkel toe tot het naleven van verplichtingen ten aanzien van informatieverstrekking en zorgvuldige advisering, waardoor het een wezenlijke aanvulling vormt op het systeem van consumentenbescherming dat reeds bestaat (randnummer 4.75 hiervoor). Langs dezelfde lijn heeft de minister van Financiën in 2007 erop gewezen dat het in de eerste plaats aan de verzekeraars zelf is om uitvoering te geven aan de aanbevelingen van de Commissie De Ruiter (randnummer 4.91 hiervoor). In 2008 heeft hij bovendien expliciet benadrukt dat verzekeraars, onafhankelijk van de sectorspecifieke regelgeving, de plicht hebben om consumenten tijdig, op een juiste en volledige wijze te informeren over de kenmerken van door hen aan te schaffen producten (randnummer 4.102 hiervoor). Ook in de schriftelijke opmerkingen die de Nederlandse regering in 2013 in de zaak NN/Van Leeuwen voor het HvJ EU heeft ingediend,345. wordt betoogd dat de in het Burgerlijk Wetboek opgenomen algemene normen van het verbintenissenrecht gelden náást de sectorspecifieke normen (uit de RIAV 1994 en de RIAV 1998).346.

Zoals het HvJ EU in NN/Van Leeuwen heeft bevestigd, kunnen dus — naast sectorspecifieke regelgeving — ook (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen een grondslag vormen van een verplichting van een levensverzekeraar om aanvullende informatie te verstrekken, mits aan de eisen van art. 31 lid 3 DLR is voldaan.

Anders dan NN in deze procedure betoogt, geldt mijns inziens niet het uitgangspunt dat verzekeraars, die aan de sectorspecifieke informatieplichten hebben voldaan, daarmee in beginsel qua informatieverstrekking ook hebben voldaan aan de toepasselijke (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen. Omdat van een dergelijke ‘koppeling’ wat mij betreft geen sprake is, konden/kunnen privaatrechtelijke normen verzekeraars dus in potentie verplichten om aanvullende gegevens te verstrekken: méér/andere gegevens dan de gegevens die zij op grond van sectorspecifieke regelgeving moe(s)ten verstrekken.

Ik kom tot dit standpunt op grond van de volgende, soms samenhangende, argumenten:

Dit alles overziend, ben ik dus van oordeel dat naleving van de sectorspecifieke informatieplichten niet meebrengt dat levensverzekeraars daarmee in het algemeen qua informatieverstrekking ook hebben voldaan aan (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen. Op grond van deze normen zouden levensverzekeraars dus verplicht kunnen zijn om aanvullende gegevens aan verzekeringnemers te verstrekken, bovenop de gegevens die zij op grond van de sectorspecifieke regelgeving moe(s)ten verstrekken.

Ik sta niet alleen in deze opvatting. Steun kan, behalve in de parlementaire geschiedenis van de sectorspecifieke regelgeving (randnummer 14.10 hiervoor), bijvoorbeeld worden gevonden in het volgende:

NN is in deze procedure de enige pleitbezorger van het standpunt dat naleving van de sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat levensverzekeraars qua informatieverstrekking ook hebben voldaan aan de toepasselijke (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen, al kan worden aangenomen dat andere (levens)verzekeraars het standpunt van NN delen. De argumenten van NN ter onderbouwing van haar standpunt gaan wat mij betreft echter niet op, althans overtuigen mij niet.

NN stelt ten eerste dat de Nederlandse wetgever de in de privaatrechtelijke (pre)contractuele verhouding geldende informatieplichten volledig en gedetailleerd in specifieke regelgeving heeft willen regelen en dat daardoor geen plaats is voor een verplichting op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen om aanvullende informatie te verstrekken.351. Een dergelijk streven blijkt echter niet uit (de inhoud van) de sectorspecifieke regelgeving. Het uitgangspunt is bovendien niet te verenigen met de parlementaire geschiedenis van de sectorspecifieke regelgeving, waaruit juist blijkt dat de privaatrechtelijke normen náást de sectorspecifieke informatieplichten gelden (randnummer 14.10 hiervoor).

NN betoogt ten tweede dat de Nederlandse wetgever welbewust en weloverwogen ervoor heeft gekozen om bepaalde informatie (over kosten, risicopremie en risico's) niet verplicht te stellen, omdat indirecte transparantie daaromtrent volstond. Het aannemen van een verplichting op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen om dergelijke informatie wél te verstrekken, zou deze door de wetgever gemaakte keuze volgens NN onaanvaardbaar doorkruisen.352. Van een onaanvaardbare doorkruising is mijns inziens echter geen sprake. De regelgevers hebben, náást de ingevoerde sectorspecifieke regelgeving, ruimte gelaten voor informatieplichten op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen (randnummers 14.9 en 14.10 hiervoor). Het feit dat bepaalde informatie niet hoeft te worden verstrekt op grond van sectorspecifieke regelgeving, betekent niet dat deze informatie dus ook niet hoeft te worden verstrekt op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen.

Hoewel dat in eerste instantie mogelijk wat wonderlijk of tegenstrijdig klinkt — de geschreven sectorspecifieke regels verlangden ‘slechts’ indirecte transparantie, terwijl levensverzekeraars daar tegelijkertijd volgens (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke regels mogelijk niet mee konden volstaan — is het dat in dit geval niet. Uit de ontwikkeling van de sectorspecifieke regelgeving blijkt namelijk dat de regelgevers lange tijd (in elk geval tot 2008) (te) weinig grip hadden op het complexe product beleggingsverzekering. In de parlementaire geschiedenis is zelfs op meerdere momenten gesignaleerd dat de sectorspecifieke regelgeving omtrent informatieverstrekking te wensen overliet (randnummer 5.2 hiervoor). Het gaat niet aan dat NN zich nu achter deze (onvolkomen) sectorspecifieke regelgeving ‘verschuilt’, ook al is deze regelgeving (deels) met betrokkenheid van diverse belangenorganisaties tot stand gekomen. Ondanks die betrokkenheid wist NN immers, althans had NN kunnen en moeten weten dat de sectorspecifieke regelgeving (behoorlijk) te wensen overliet en bovendien lang niet zo ver ging als bepaalde belangenorganisaties nodig achtten. In de jaren 1992 tot en met 2008 hebben achtereenvolgens de Ombudsman Levensverzekering, de Ombudsman Verzekeringen en de Ombudsman Financiële Dienstverlening consequent en uitdrukkelijk in hun jaarverslagen geconstateerd dat de informatieverstrekking door verzekeraars met betrekking tot beleggingsverzekeringen, kort gezegd, onvoldoende transparant en ondermaats was, onder meer ten aanzien van de kosten en de risicopremie (randnummers 4.15-4.19, 4.21, 4.22, 4.28-4.31, 4.38, 4.40, 4.52, 4.53, 4.58, 4.59, 4.67-4.70, 4.81, 4.82, 4.85, 4.86, 4.89, 4.96 en 4.100 hiervoor). De Ombudsman Levensverzekering heeft in zijn jaarverslag over het jaar 1995 zelfs opgemerkt dat hij in vrijwel elk van de inmiddels verschenen 24 verslagen (sinds de instelling van de Ombudsman in 1971) een pleidooi heeft gehouden voor ‘meer en betere voorlichting bij het afsluiten van levensverzekeringen’ (randnummer 4.22 hiervoor). Bovendien wisten levensverzekeraars dat zij een complex verzekeringsproduct hadden ontwikkeld dat zij in grote getale (randnummer 2.3 hiervoor) aan in dit verband ondeskundige consumenten aan de man zouden gaan brengen. Onder die omstandigheden mocht en mag van levensverzekeraars worden verwacht dat zij zich niet blindstaren op (de inhoud van) de (onvolkomen) sectorspecifieke informatieplichten, maar in plaats daarvan zelf nagaan of zij op grond van andere (open en/of ongeschreven privaatrechtelijke) normen zijn/waren gehouden om verzekeringnemers van aanvullende/betere/concretere informatie te voorzien.

Overigens is het zonneklaar dat de sectorspecifieke regelgeving veel éérder zou zijn aangescherpt dan nu is gebeurd, als levensverzekeraars vanaf de invoering van de sectorspecifieke regelgeving (het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw) de regelgevers heel duidelijk hadden gemaakt dat beleggingsverzekeringen — tot de kern teruggebracht — twee kenmerkende eigenschappen hebben die uiteindelijk bepalend zijn voor het verzekerde kapitaal: (i) de omvang van de kosten en risicopremie die worden ingehouden en (ii) de onzekere ontwikkelingen op de beurs. Het daadwerkelijk belegde en niet vervolgens weer onttrokken vermogen — onder (i) — in combinatie met de ontwikkeling die dat vermogen op de beurs doormaakt — onder (ii) — bepalen namelijk het eindkapitaal van de beleggingsverzekering. Gelet op deze twee kenmerkende eigenschappen van beleggingsverzekeringen had het voor de hand gelegen dat levensverzekeraars, net als de opeenvolgende Ombudsmannen, bij de regelgevers erop hadden aangedrongen dat in sectorspecifieke regelgeving zou worden voorgeschreven dat levensverzekeraars zoveel als mogelijk concrete gegevens moesten verstrekken over (in elk geval) de kosten, risicopremie en de (beleggings)risico's van (beleggings)verzekeringen, omdat verzekeringnemers — die vaak nog nooit eerder in hun leven een beleggingsverzekering hebben afgesloten — anders waarschijnlijk geen goed begrip zouden (kunnen) krijgen van de wezenlijke bestanddelen, aard en werking van de beleggingsverzekering. Ik twijfel er niet aan dat, indien levensverzekeraars dit van meet af aan voldoende aan de regelgevers duidelijk hadden gemaakt, de regelgevers een dergelijke informatieverplichting (veel spoediger dan nu is gebeurd) in sectorspecifieke regelgeving hadden vastgelegd.

Een derde argument dat NN naar voren brengt ter onderbouwing van haar standpunt dat naleving van de sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat levensverzekeraars daarmee qua informatieverstrekking ook hebben voldaan aan de toepasselijke (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen, is dat de destijds geldende maatschappelijke opvattingen in de sectorspecifieke regelgeving zijn weerspiegeld en dat die niet de verstrekking van aanvullende gegevens verlangden.353. Ook dit argument overtuigt niet. Zoals gezegd, blijkt uit de ontwikkeling van de sectorspecifieke regelgeving dat de regelgevers lange tijd onvoldoende grip op het product beleggingsverzekering hadden (randnummer 14.19 hiervoor). Daarom kan niet zomaar worden gezegd dat de sectorspecifieke regelgeving de destijds geldende maatschappelijke opvattingen juist weergeeft.

Daarbij komt dat de inhoud van maatschappelijke opvattingen niet alleen in (de parlementaire geschiedenis van) regelgeving kan worden (terug)gevonden,354. maar blijkens rechtspraak van Uw Raad ook in andere stukken/standpunten, zoals het standpunt van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf.355. In dit geval is wat mij betreft het standpunt van (achtereenvolgens) de Ombudsman Levensverzekering, Ombudsman Verzekeringen en de Ombudsman Financiële Dienstverlening bij uitstek relevant bij het achterhalen van de inhoud van de maatschappelijke opvattingen.356. De Ombudsman was namelijk jarenlang (vanaf 1971) een onafhankelijke specialist op het gebied van (onder meer) levensverzekeringen en heeft bovendien, als bemiddelaar en klachtenbehandelaar, al die jaren ‘met zijn neus bovenop’ de levensverzekeringsmarkt gestaan. Omdat zijn jaarverslagen bovendien de gehele relevante periode beslaan (dus ook de jaren 1992 tot en met 2008) vormen ze een geschikt middel om de door de jaren heen in Nederland heersende maatschappelijke opvattingen te achterhalen.

NN stelt ten vierde dat (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen richtlijnconform moeten worden uitgelegd, waardoor geen informatieverplichtingen kunnen worden aangenomen die strijdig zijn met art. 31 DLR. Vergelijkbaar hiermee stelt NN ten vijfde dat geen aanvullende informatieplicht op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen mag worden aangenomen als dit in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.357. Ook dit lijken mij geen sterke kaarten. Vanzelfsprekend moeten (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen waar dat aan de orde is richtlijnconform worden uitgelegd. Dat staat echter niet in de weg aan het aannemen van een verplichting tot het verstrekken van aanvullende informatie, want het HvJ EU heeft juist bevestigd dat ook open en/of ongeschreven normen daarvoor een grondslag kunnen bieden. Wel kunnen aanvullende informatieverplichtingen pas worden aangenomen als ze aan de eisen van art. 31 lid 3 DLR voldoen (zie de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag, paragraaf 15 hierna). Eén van die eisen betreft de eis dat de grondslag, op grond waarvan de verzekeraar verplicht is aanvullende gegevens te verstrekken, de verzekeraar in staat moet stellen met een voldoende mate van voorspelbaarheid vast te stellen welke aanvullende informatie hij moet verstrekken. Met het rechtszekerheidsbeginsel is derhalve rekening gehouden, ook bij het oordeel van het HvJ EU in NN/Van Leeuwen dat algemene beginselen van intern recht, zoals open en/of ongeschreven regels, een verplichting voor de verzekeraar kunnen inhouden om aanvullende gegevens te verstrekken.

Al met al overtuigen de (tegen)argumenten van NN niet. De eerste prejudiciële vraag beantwoord ik dan ook ontkennend: het naleven van de sectorspecifieke informatieverplichtingen betekent niet dat verzekeraars daarmee in het algemeen qua informatieverstrekking ook hebben voldaan aan de geldende (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen.

Met een ontkennende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag kan echter niet worden volstaan, omdat het hof uitdrukkelijk (ook) op zoek is naar duidelijkheid over ‘het toetsingskader’ (randnummer 1.5 hiervoor). Het hof heeft echter niet geconcretiseerd wat voor soort toetsingskader het op het oog heeft. De partijen en de insprekende derden geven hierover ook niet veel duidelijkheid. NN laat zich over een toetsingskader logischerwijs niet uit, omdat in de visie van NN naleving van de sectorspecifieke informatieplichten meebrengt dat qua informatieverstrekking ook is voldaan aan de toepasselijke (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen. De Vereniging beperkt zich tot het standpunt dat de DLR het nationale civiele recht in beginsel ongemoeid laat en dat hoogstens een zekere reflexwerking van toezichtrechtelijke regelgeving naar het civiele recht kan worden aangenomen, zonder deze reflexwerking nader uit te werken of te duiden.358. De Consumentenbond heeft geen overwegingen gewijd aan een mogelijk toetsingskader, maar merkt slechts op dat de rechter moet toetsen aan de volledige nationale wetgeving.359. Wakkerpolis heeft zich evenmin uitgelaten over een toetsingskader360. en Van Rossum heeft volstaan met ontkennende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, zonder daarbij een toetsingskader te geven.361.

Zonder dus exact te weten wat voor soort toetsingskader het hof op het oog heeft, probeer ik hierna enkele handvatten te geven waarmee de feitenrechtspraak mogelijk haar voordeel kan doen. Van een concrete toetsing aan de hand van de (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen is uitdrukkelijk géén sprake; daarvoor is in deze prejudiciële procedure geen plaats en daar heeft het hof ook niet om verzocht. Ik probeer slechts aan te geven of en zo ja, in hoeverre de (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen door (de inhoud van) de sectorspecifieke informatieplichten kunnen worden beïnvloed:

Door de ontkennende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag kom ik toe aan beantwoording van de, voorwaardelijk gestelde, tweede prejudiciële vraag. Die vraag stelt aan de orde of aanvullende informatieverplichtingen op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen ook moeten voldoen aan de in Axa Royale en NN/Van Leeuwen geformuleerde vereisten. Het hof heeft de tweede prejudiciële vraag als volgt geformuleerd:

Ik ben van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, net als (volgens mij) de Vereniging, (voorzichtig, omdat het wat haar betreft eigenlijk niet aan de orde kan zijn) NN, de Consumentenbond en Van Rossum.