Hof Den Haag, 23-02-2021, nr. 200.225.941/01

(…)

Naast de naleving van de Regeling informatieverstrekking geeft het

onderzoeksrapport van de Verzekeringskamer aandacht aan een aantal

aanvullende aspecten van informatie, die met name van belang zijn voor

de transparantie van verzekeringsproducten met een beleggingscomponent.

Het gaat hierbij om informatie over voorbeeldrendementen,

risicobandbreedtes en productkosten die aan de verzekeringnemer

worden doorberekend. Geconcludeerd wordt dat indien verstrekt, de

gegeven informatie vaak onvoldoende is om de verzekeringnemer een

helder inzicht te geven in de voor hem relevante elementen van het

verzekeringsproduct dat hij aanschaft.

Naar aanleiding van de onderzoeksresultaten geeft de Verzekeringskamer

in het bijgevoegde advies een aantal suggesties waar de Regeling

informatieverstrekking zou kunnen worden aangepast om de transparantie

van verzekeringsproducten te vergroten. Allereerst wordt voorgesteld

om een aantal bestaande onderdelen aan te scherpen, onder meer

op het gebied van afkoop- en premievrije waarde. Daarnaast doet de

Verzekeringskamer de aanbeveling de Regeling informatieverstrekking op

een aantal punten uit te breiden, met voorschriften voor de informatie

over het risico en de kosten die verbonden zijn aan een verzekeringsproduct.

(…)

Het Verbond heeft aangegeven de voorstellen mede ten behoeve van de praktische

werkbaarheid zoveel mogelijk via zelfregulering te willen implementeren.

(…)

Centraal staat dat de informatie die gegeven wordt aan verzekeringnemers volledig, overzichtelijk en vergelijkbaar moet zijn. In geval van verzekeringen met een beleggingscomponent zal de verzekeringnemer inzicht moeten hebben in de kosten

die zijn rendement beïnvloeden en het risico dat is verbonden aan het product dat hij afneemt en zich een beeld moeten kunnen vormen ten opzichte van andere aanbieders.

IIB. Contractdocumentatie vanaf 1997 tot 1 oktober 1998

In een offerte van 11 maart 1998 vermeldde NN onder meer het volgende:

Voorbeeld van de eindwaarde

Om inzicht te verschaffen in de mogelijke opbrengst zijn onderstaande voorbeeldkapitalen berekend op basis van voorbeeldpercentages van fondsrendementen. De onderstaande voorbeeldpercentages zijn afgeleid van rendementen die over een periode van 20 jaar zijn gerealiseerd. Vanaf de datum van oprichting van de fondsen zijn dat de werkelijk gerealiseerde rendementen. In de daaraan voorafgaande periode wordt uitgegaan van objectieve marktgemiddelden.

Fonds Minimum Gemiddeld

Rente Fonds : 8,0 % : 8,6 %

Aandelen Fonds : 13,5 % : 14,6 %

Vastgoed Fonds : 4,5 % : 5,5 %

Aan de hand van deze percentages gelden per 10-01-2013 de volgende kapitalen.

Fonds Minimum Gemiddeld

Rente Fonds f 10.286,-- f 19.360,--

Aandelen Fonds f 35.193,-- f 39.367,--

Vastgoed Fonds f 6.728,-- + f 7.393,-- + f 60.207,-- f 66.120,--

In bovengenoemde bedragen zijn alle kosten verrekend. Dit houdt in dat het voorbeeldkapitaal, indien het gestelde percentage wordt gerealiseerd, op de genoemde datum ook daadwerkelijk beschikbaar komt.

Code van het Verbond van Verzekeraars

De gebruikte voorbeeldpercentages zijn geheel in overeenstemming met de Code

omtrent “Rendement en Risico” zoals deze door het Verbond van Verzekeraars is vastgesteld. Deze Code heeft tot doel om consumenten een helder inzicht te geven betreffende de invloed van rendement en risico van beleggingen op toekomstige uitkeringen van levensverzekeringen.

Wij willen u erop wijzen dat:

- geen rechten kunnen worden ontleend aan de voorbeeldberekeningen;

- de toekomstige rendementen jaarlijks kunnen fluctueren en kunnen afwijken van de in de voorbeelden gebruikte rendementen;

- het gebruik van rendementen uit het verleden geen enkele garantie voor de toekomst inhoudt.

Het verbond van Verzekeraars heeft een brochure uitgegeven inzake “Rendement en Risico”. Op uw verzoek zullen wij deze brochure aan u toezenden.

IIIA. Regelgeving van oktober 1998 tot juli 2002:

(vii) De CRR 1996 is vervangen door de CRR 1998. Offertes dienden vanaf 1 oktober 1998 aan de CRR 1998 te voldoen. Deze CRR 1998 verplichtte tot opname van waarschuwingen, zoals de volgende:

De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als voorbeeld en niet als garantie of prognose. Deze bedragen zijn netto-bedragen, d.w.z. er is reeds rekening gehouden met premies voor verzekerde risico’s, alsmede met gedurende de looptijd van het contract ingehouden kosten.

(viii) Vanaf 1 januari 1999 gold de Regeling Informatieverstrekking aan Verzekeringnemers 1998 (de RIAV 1998) die de RIAV 1994 verving.

De toelichting op de RIAV vermeldt:

Inzicht in en vergelijkbaarheid van het rendement, de kosten, de afkoopwaarde en het risico

die verbonden zijn aan dergelijke producten maken een goede oordeelsvorming bij de

consument mogelijk."

Artikel 2 lid 2 van de RIAV 1998 gaf de volgende regels:

2 Voor zover de in dit lid bedoelde informatie niet uit de algemene of bijzondere polisvoorwaarden blijkt, draagt de verzekeraar er tevens zorg voor dat de verzekeringnemer schriftelijk in kennis wordt gesteld van:

(...)

b. het bedrag van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht of, voor zover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van die uitkering of uitkeringen, alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering of uitkeringen afhankelijk is;

(...)

h. de premie verschuldigd voor de hoofddekking en, indien de overeenkomst voorziet in een of meer nevenuitkeringen, de premies die voor ieder van de nevenuitkeringen zijn verschuldigd;

(...)

q. de invloed van kosten en inhoudingen ten laste van de verzekeringnemer op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst;

r. indien van toepassing, de kosten die naast de bruto-premie in rekening worden gebracht;

s. indien van toepassing, het aan de overeenkomst verbonden beleggingsrisico en de mate waarin dit risico ten laste is van de verzekeringnemer.

In de toelichting stond over het nieuwe onderdeel r het volgende:

Voor zover alle kosten al zijn verwerkt in de bruto premie, legt onderdeel r geen extra verplichtingen op ten opzichte van onderdeel q.

IIIB. Contractinformatie van oktober 1998 tot juli 2002:

Een offerte van NN van 10 februari 2000 (productie 10.4A bij cva) bevatte de volgende informatie:

Voorbeeld van de eindwaarde

Om inzicht te verschaffen in de mogelijke opbrengst wordt een drietal voorbeeldkapitalen getoond op basis van:

- gemiddeld historisch fondsrendement

- gemiddeld historisch fondsrendement na afslag

- Standaard fondsrendement

(…)

LET OP

- Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico’s met zich mee. Dat geldt ook voor deze levensverzekering met beleggingsrisico. Beleggen geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u.

(…)

- Wij wijzen u erop, dat de gehanteerde rendementen zijn gebaseerd op behaalde rendementen uit het verleden en daarom geen garantie bieden voor in de toekomst te behalen rendementen. (Zie hiervoor de brochure Rendement en Risico.).

- De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als voorbeeld en niet als garantie of prognose. Deze bedragen zijn netto-bedragen, d.w.z. er is reeds rekening gehouden met premies voor verzekerde risico’s, alsmede met gedurende de looptijd van het contract ingehouden kosten.

(…)

opmerkingen

(..)

Indien de verzekering premievrij is gemaakt, worden de administratiekosten alsmede voor de dekking van het overlijdensrisico benodigde bedragen aan de waarde van de verzekering onttrokken. Bij de vaststelling van het premievrije deel is rekening gehouden met deze toekomstige onttrekkingen.

IVA. Regelgeving van juli 2002 tot eind 2006

(ix) In 2002 introduceerde de Minister van Financiën de Financiële Bijsluiter, die voor alle vergelijkbare financiële producten moest gelden. In verband daarmee trad op 1 juli 2002 het Besluit financiële bijsluiter (BfB 2002) in werking en op dezelfde datum werd de CRR 2002 ingevoerd. Op grond daarvan moesten in offertes voorbeeldkapitalen worden getoond op basis van drie scenario’s, historisch, pessimistisch en vast rendement (4%).

Geen van deze regelingen bevatten wijzigingen op het punt van de informatievoorziening over kosten en overlijdensrisicopremies.

Over de te verschaffen informatie schreef de Minister van Financiën in een brief aan de Tweede Kamer (Kamerstukken 2000/2001 26 676, nr. 5, blz. 2) onder andere:

Ook heeft de RFT (Raad van Financiële Toezichthouders, toevoeging hof) voor de presentatie van de kosten en van de voorbeeldrendementen standaardmodellen ontwikkeld die het mogelijk moeten maken om verschillende (soorten) producten goed met elkaar te kunnen vergelijken.

Deze modellen heeft de RFT door het NIPO laten toetsen door middel van een consumentenonderzoek. Dit heeft ertoe geleid dat de geteste modellen op een aantal punten zijn vereenvoudigd. Zo heeft de RFT er onder meer toe besloten geen specificatie van de kosten te verlangen die aan een product verbonden zijn. Uit het NIPO-onderzoek blijkt namelijk dat de consument met name geïnteresseerd is in de netto-opbrengst die bij een bepaalde inleg uiteindelijk kan worden verwacht.

( x) Op 1 januari 2006 trad de Wet financiële dienstverlening (Wfd) in werking. In artikel 31 lid 1 stond:

1 Voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product verstrekt de financiële dienstverlener de consument informatie voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product.

Ook op 1 januari 2006 trad het Besluit financiële dienstverlening (Bfd) in werking, waarin de RIAV 1998 was opgenomen. Artikel 32 daarvan luidde:

1. Onverminderd artikel 30 verstrekt een aanbieder van levensverzekeringen een consument voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een levensverzekering, voorzover van toepassing, ten minste de volgende informatie:

(…)

b. het bedrag van de uitkering of uitkeringen waartoe hij zich verplicht of, voorzover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van die uitkering of uitkeringen, alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering of uitkeringen afhankelijk is;

(…)

q. de invloed van kosten ten laste van de consument op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst;

r. de kosten die naast de brutopremie in rekening worden gebracht;

s. het aan de overeenkomst verbonden financiële risico en de mate waarin dit risico voor rekening is van de consument;

IVB. Contractinformatie van juli 2002 tot eind 2006

In een offerte van NN van 29 november 2005 stond de volgende sinds 2004 in gebruik zijnde tekst:

Voorbeeld van de eindwaarde

Om inzicht te verschaffen in de mogelijke opbrengst worden voorbeeldkapitalen getoond op basis van:

- het bruto eigen voorbeeldrendement

- het pessimistisch voorbeeldrendement

- het 4% bruto voorbeeldrendement

- het netto historisch rendement

(…)

Beleggingskosten

Het beleggingsdeel wordt aangewend voor aankoop van participaties in de gekozen beleggingsfondsen. De opbrengsten van beleggingen worden herbelegd, hetgeen in de waarde van de participaties tot uitdrukking komt. Alvorens de beleggingsresultaten ten goede komen aan de verzekeringnemers wordt voor het beheren van de fondsen per fonds het onderstaande percentage op jaarbasis in rekening gebracht:

Continu Click Fonds : 0,39 %

(…)

Kostenaspect

De kosten die met de totstandkoming van een verzekering gemoeid zijn, de zogeheten eerste kosten, zijn gerelateerd aan het eindkapitaal en daarom afhankelijk van de totale verzekeringsduur en de op de polis vermelde premie. Deze kosten worden door Nationale- Nederlanden omgeslagen over de te betalen premies en zullen de ontwikkeling van de waarde van de polis beïnvloeden. Wanneer u de premiebetaling voor de polis voortijdig beëindigt, zal Nationale-Nederlanden het nog niet door u terugbetaalde deel van deze kosten op de waarde van uw polis in mindering brengen.

De Financiële Bijsluiter bij het product ‘Flexibel Verzekerd Beleggen’ bevatte in deze periode onder meer een tabel met voorbeelden van rendementen. Daarbij stond het volgende:

In de tabel is met de volgende kosten rekening gehouden:

● Eerste kosten

Deze kosten worden gemaakt bij het afsluiten van de verzekering en worden gebruikt voor reclame, verkoopkosten, provisie en inbreng in de administratie. Deze eerste kosten worden gedurende éénderde van de looptijd (met een minimum van 5 jaar en een maximum van 10 jaar) verrekend. De eerste kosten bedragen voor deze verzekering 43,20 per maand.

● Doorlopende kosten

Deze kosten bestaan uit incassokosten en doorlopende administratiekosten en worden per premietermijn gedurende de gehele looptijd van de verzekering in rekening gebracht. De doorlopende kosten bedragen voor deze verzekering 204,57 per jaar.

● Beheerskosten

Maandelijks worden er beheerskosten in rekening gebracht. Deze bedragen gemiddeld 0,25% van de fondswaarde per jaar, maandelijks vast te stellen.

● Beleggingskosten

Het beleggingsdeel wordt aangewend voor aankoop van participaties in de gekozen beleggingsfondsen. De opbrengsten van de beleggingen worden herbelegd, hetgeen in de waarde van de participaties tot uitdrukking komt. Alvorens de beleggings- resultaten ten goede komen aan de verzekeringnemers wordt voor het beheren van de beleggingsfondsen per fonds het onderstaande percentage op jaarbasis in rekening gebracht.

Continu Click Fonds : 0,39%

Op de voorbeeldkapitalen die zijn gebaseerd op het netto historisch rendement zijn de genoemde beleggingskosten reeds in mindering gebracht.

● Aan- en verkoopkosten van participaties

Bij de aan- en verkoop van participaties wordt 0,5% van de fondswaarde in rekening gebracht.

VA. Regelgeving van januari 2007 tot 2008

(xi) Op 1 januari 2007 trad de Wft in werking en het daarop gebaseerde Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Deze wetgeving eiste slechts een opgave van de totale kosten en risicopremies.

(xii) In december 2006 verscheen het rapport van de Commissie transparantie beleggingsverzekeringen, in de wandeling Commissie De Ruiter genoemd. Onder de kop ‘Analyse’ vermeldde de commissie:

Transparantie

De Commissie heeft, zowel op basis van deze bevindingen van de AFM als op grond van de met de hiervoor genoemde belanghebbenden en betrokkenen gevoerde gesprekken en eigen wetenschap, vastgesteld dat een belangrijk manco van de in de markt waargenomen beleggingsverzekeringen het gebrek aan transparantie is. Daarop richt zich dan ook met name dit advies. (…)

Dit gebrek aan transparantie is tweeledig. In de eerste plaats is de Commissie duidelijk geworden dat veelvuldig een beleggingsverzekering wordt aangezien voor – en menigmaal ook wordt aangeprezen als – een vorm van sparen en/of beleggen.

(…)

De Commissie kan zich niet aan de indruk onttrekken dat in vele gevallen het verzekeringselement volstrekt secundair is. Dit stelt extra in het licht dat het van groot belang is dat de klant moet weten wat hij koopt, zodat hij kan beslissen of hij aan een verzekeringsproduct wel behoefte heeft. (…)

Het tweede aspect van transparantie betreft inzicht in de verdere componenten van het aangeboden product, met name waar het gaat om de verschillende kostensoorten die in het product besloten liggen.

De conclusie van de Commissie is dan ook dat de aan de consument te verstrekken informatie dringend nadere regulering behoeft. Nog te veel blijkt enerzijds dat de verstrekte informatie tekort schiet, anderzijds dat die informatie versnipperd wordt aangereikt, waardoor de consument een totaalbeeld van het product en de daaraan verbonden kenmerken (inclusief kosten en risico’s) ontbeert.

Het gaat echter niet alleen om transparantie. Generaliserend gesproken ervaart de

consument dat het door hem gekochte product vooral een duur product is geweest: de opbrengst blijkt (zeer) ver achter te blijven bij de verwachtingen en de consument wijt dat vaak aan de hoge kosten, provisies en premies, die de verzekeraar hem in rekening heeft gebracht. (…)

In haar samenvatting en aanbevelingen vermeldde de Commissie (Rapport onder 5, punt 2):

Het belangrijkste gebrek van de huidige informatieverstrekking is het gebrek aan transparantie.

De consument blijkt vaak in de veronderstelling te zijn dat het door hem gekochte

product een spaarvoorziening is, en dat zijn inleg daartoe wordt belegd – veelal

in door hem zelf aangewezen fondsen. Pas na verloop van tijd bemerkt hij dat van de

door hem betaalde bedragen (soms aanzienlijke) gedeelten besteed zijn voor risicodekking en kosten.

De Commissie stelde voor om meer informatie te verstrekken over de kosten van de beleggingsverzekering en de wijze waarop deze werden verrekend. De aanbevelingen waren neergelegd in een aantal modellen die bekend staan als de Modellen De Ruiter.

Model 2 (Concrete informatie over uw verzekering) zag er (deels) als volgt uit:

Overeengekomen premie: € ...... per jaar/halfjaar/kwartaal/maand

Het betreft een polis met de volgende uitkeringen:

• bij leven op de einddatum: zie onderliggende offerte

• bij eerder overlijden: de som van de tot dan betaalde premies

• bij arbeidsongeschiktheid: n.v.t.

Overeengekomen premiesom: € ........ dus het totaal aan termijnpremies)

Inhoudingen op de premies. Op 100% van de premiesom wordt ingehouden voor:

• eerste kosten : .....% dat is € ......, te voldoen in ... maandelijkse termijnen

• doorlopende kosten : .....% van alle te betalen premies

• dekking overlijdensrisico : het gaat om een éénjarige risicopremie zonder kostenopslag, die jaarlijks kan fluctueren (gedurende de eerste maand wordt ingehouden € .......)

• arbeidsongeschiktheidsrisico:

• beheerkosten : voor beheer uitstaande units of participaties 0,5% per jaar

Inhoudingen bij het beleggingsfonds (belegd wordt in .........................)

• beheerkosten : voor de fondsbeheerder 0,3% per jaar

• aankoopkosten units : ....% over (bijv. de gehele premie)

• verkoopkosten units : ....% over alle onttrekkingen aan het fonds

VB. Contractdocumentatie in de periode van januari 2007 tot 2008

Een offerte van NN van 13 november 2007 (productie 10.6.A bij cva) bevatte onder meer de volgende informatie:

Inleg Rendement Uw kosten Wat u overhoudt

------------ ----------- ------------ ------------------------------- ------------------ ---------------------

Na 1 jaar € 66 Verzekeringspremie € 804 Na 1 jaar is uw

€ 523 overige kosten netto rendement € 71 bij eerder beëindigen -69,60%

€ 1448 + 18 - € 660

------------- ----------- ------------ --------------------- ------------- ----------------- --------------------

Na 10 jaar € 904 Verzekeringspremie € 9.897 Na 10 jaar is uw € 5.493 overige kosten netto rendement € 50 bij eerder beëindigen -7,70%

€ 14.460 + 1.884 - € 5.447 -

---------- -------------- ------------ ----------------------------------- ---------------- -------------------

Einddatum € 7.966 Verzekeringspremie € 46.454 Na 30 jaar is uw

premie- € 11.961 overige kosten netto rendement

betaling € 233 bij eerder beëindigen 0,50%

€ 43.380 + 23.284 - € 20.190

---------- -------------- ------------ ------------------------------------- -------------- ---------------------

Onder ‘verzekeringspremie’ wordt verstaan: de door u te betalen premie voor het overlijdensrisico en premies voor eventuele aanvullende dekkingen.

Onder ‘overige kosten’ wordt verstaan: de kosten die aan deze verzekering zijn verbonden.

Aan het sluiten van een verzekering en gedurende de looptijd zijn de volgende kosten verbonden:

- Eerste kosten waaronder provisie

- Doorlopende kosten waaronder doorlopende provisie

- Aan- en verkoopkosten van participaties

- Beheerkosten

- Beleggingskosten

- - Premie voor het overlijdensrisico

- Kosten voor omzetten van opgebouwde participaties

- Kosten voor wijziging van de fondsverdeling

VIA. Regelgeving na 1 januari 2008

(xiii) Het rapport van de Commissie De Ruiter leidde tot een aanpassing van het Bgfo per 1 januari 2008. Daarin werden verzekeraars verplicht om de kosten uit te splitsen en de omvang ervan weer te geven.

(xiv) Op 4 maart 2008 bracht de Ombudsman Financiële Dienstverlening, mr. J.W. Wabeke, een aanbeveling uit over beleggingsverzekeringen. Daarin schreef hij dat de verzekeraars in het verleden doorgaans niet voldoende transparant zijn geweest over

het kostenniveau in beleggingsverzekeringen. Hij adviseerde aan verzekeringsmaatschappijen om beleggingsverzekeringen waarvan het kostenniveau over de gehele looptijd hoger is dan 3,5% van het bruto fondsrendement ten minste voor de meerkosten te compenseren. Het betreft alle vóór 1 januari 2008 gesloten beleggingsverzekeringen.

Verzekeringspremies voor overlijdensrisico of arbeidsongeschiktheid in het product

gelden daarbij niet als kosten. Tegelijk vindt de Ombudsman dat de consument mede verantwoordelijkheid draagt voor de beleggingskeuze, de daarbij behorende risico’s en het maken van een keuze voor deze complexe producten.

VIB. Contractdocumentatie na 1 januari 2008

Een offerte van NN van 19 februari 2008 bevatte overeenkomstige informatie als weergegeven in de offerte onder VB. Daarnaast bevatte de offerte een uitsplitsing van de kosten per jaar in aanloopkosten, eerste kosten, het deel provisie van de eerste kosten en de doorlopende kosten, alsmede het onderdeel provisie van de doorlopende kosten.

Verder wordt in de offerte het volgende vermeld (op blz. 30):

Wat trekken we van de participaties af?

- verzekeringsmaatschappij

- eerste kosten premie U betaalt totaal € 4.090,61

U betaalt 120 maanden iedere maand € 34,09

- doorlopende kosten U betaalt totaal € 3.286,62

U betaalt van 01-03-2008 tot 01-03-2038 iedere maand € 9,08.

-beheerkosten U betaalt iedere maand beheerkosten. De beheerkosten bedragen op jaarbasis 0,26% van de waarde van de participaties

- verzekeringsadviseur

- eerste kosten premie € 4.303,20 (…)

U betaalt 120 maanden iedere maand € 35,86.

- doorlopende kosten 4,00% van […] elke betaalde premie.

- risico dekking(en)

- overlijdensrisico het gaat om maandelijkse verzekeringspremie die maandelijks kan fluctueren (gedurende de eerste maand wordt € 26,69 ingehouden).

- aankoopkosten 0,80% van de waarde van de participatie die wij aankopen.

- verkoopkosten 0,50% van de waarde van de participaties die wij verkopen.

Hoeveel kosten verrekent de fondsbeheerder?

De fondsbeheerder verrekent de participaties. De kosten hiervoor worden verrekend met de koers van de beleggingsfondsen.

Naam fonds Beleggingskosten

Geldmarkt Fonds 0,3% op jaarbasis over de fondswaarde

(…)

Verre Oosten Fonds 0,8% op jaarbasis over de fondswaarde

In een jaaropgave aan een verzekerde (productie G bij dagvaarding in eerste aanleg) geeft NN bij brief van 17 mei 2008 de volgende informatie over diens beleggingsverzekering:

Saldo per 01-03-2007 € 40.794,05

Hoeveel premie heeft u van 01-03-2007 tot 01-03-2008

voor uw beleggingsverzekering betaald? € 8.576,40

Subtotaal 1: saldo per 01-03-2007

plus inleg van 01-03-2007 tot 01-03-2008 € 49.370,45

Hiervan trekken we het volgende af:

premies overlijdensrisicodekking € 4.088,32

premies arbeidsongeschiktheidsrisicodekking € 724,20

premie verzorging € 0,00

kosten verzekeringsmaatschappij

eerste kosten € 0,00

doorlopende kosten € 604,48-

kosten bemiddelaar of verzekeringsadviseur

eerste kosten € 0,00

doorlopende kosten € 171,52

beheerkosten € 225,49

aan- en verkoopkosten € 48,92

Totaal € 4.653,97

Subtotaal 2: na aftrek kosten en premies 01-03-2007 € 44.716,48

Hoeveel heeft u van 01-03-2007 tot 01-03-2008

verdiend op de participaties (resultaat)? € 2.376,68-

Saldo per 01-03-2008 € 42.339,80

In 2012 heeft NN een tegemoetkomingsregeling getroffen. Daarin is een maximaal kostenpercentage vastgesteld voor beleggingsverzekeringen. Dit percentage varieert van 2,45% tot 3,50%. Als voor een verzekering meer kosten zijn ingehouden, komt de verzekerde in aanmerking voor een vergoeding. In de Tegemoetkomingsregeling staat dat ongeveer de helft van de door NN afgesloten verzekeringen voldoet aan de afgesproken kostennormen.

In 2015 heeft de rechtbank Rotterdam aan het HvJ EU prejudiciële vragen gesteld over een beleggingsverzekering. De onderliggende zaak betrof een in 2000 door Van Leeuwen bij NN gesloten FVB-verzekering met ingangsdatum 1 mei 1999.

De vragen waren:

Vraag 1

Verzet het recht van de Europese Unie en in het bijzonder artikel 31 lid 3 van de Derde Levensrichtlijn zich ertegen dat levensverzekeraars op grond van open en/of ongeschreven regels van Nederlands recht, zoals de redelijkheid en billijkheid die de (pre)contractuele verhouding tussen een levensverzekeraar en een aspirant- verzekeringnemer beheersen en/of een algemene en/of bijzondere zorgplicht, verplicht zijn om verzekeringnemers meer gegevens te verstrekken omtrent kosten en risicopremies van de verzekering dan in 1999 werd voorgeschreven door de Nederlandse bepalingen waarmee de Derde Levensrichtlijn (in het bijzonder artikel 2, tweede lid onder q en r van de RIAV 1998) werd geïmplementeerd?

Vraag 2

Doet bij de beantwoording van vraag 1 ter zake wat, naar Nederlands recht, het gevolg is c.q. kan zijn van het niet verstrekken van die gegevens?

Het antwoord van het HvJEU was:

1) Artikel 31, lid 3, van richtlijn 92/96/EEG van de Raad van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de richtlijnen 79/267/EEG en 90/619/EEG ( derde levensrichtlijn), moet aldus worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat een verzekeraar op grond van algemene beginselen van intern recht, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde „open en/of ongeschreven regels”, gehouden is de verzekeringnemer bepaalde informatie te verstrekken in aanvulling op die vermeld in bijlage II bij die richtlijn, mits – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – de verlangde

informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij voldoende rechtszekerheid waarborgt.

2) Hetgeen naar nationaal recht het gevolg is van het niet verstrekken van die informatie is in beginsel irrelevant voor de vraag of de informatieplicht in overeenstemming is met artikel 31, lid 3, van richtlijn 92/96.

Hetzelfde HvJEU heeft in zijn arrest van 6 juli 2017 (C-290/16, ECLI:) op een vraag over de verhouding van verordening nr. 1008/2008 (met betrekking tot de tarieven van luchtvaartmaatschappijen) tot Richtlijn 93/13 het volgende overwogen:

43 De verwijzende rechterlijke instantie werpt de vraag op of tegen de achtergrond van het arrest van 18 september 2014, Vueling Airlines (C‑487/12, EU:C:2014:2232), moet worden geoordeeld dat de bij artikel 22, lid 1, van verordening nr. 1008/2008 aan de luchtvaartmaatschappijen toegekende vrijheid om de passagierstarieven te bepalen, zich ertegen verzet dat een nationale regeling die het Unierecht op het gebied van de consumentenbescherming omzet in nationaal recht, op een dergelijk beding wordt toegepast.

44 Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of de administratiekosten als voorzien in het beding in punt 5.2 van de algemene voorwaarden vallen onder het begrip „passagierstarief” in de zin van verordening nr. 1008/2008, en daarmee of dit beding onderdeel is van de vrijheid van prijszetting die in artikel 22, lid 1, van die verordening is vastgelegd, moet erop worden gewezen dat richtlijn 93/13 volgens artikel 1, lid 1, ervan tot doel heeft de bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onderling aan te passen. Het betreft dus een algemene richtlijn ter bescherming van de consument, waarvan het de bedoeling is dat die in alle sectoren van de economie van toepassing is. Deze richtlijn heeft niet tot doel om de vrijheid van prijszetting van de luchtvaartmaatschappijen in te perken, maar om de lidstaten ertoe te verplichten te voorzien in een mechanisme dat verzekert dat het eventueel oneerlijke karakter van contractuele bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, kan worden getoetst met het oog op de bescherming die aan de consument moet worden verleend omdat hij zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan laatstgenoemde beschikt (zie in die zin arrest van 26 februari 2015, Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, punt 51en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45 In die context zou de niet-toepasselijkheid van die richtlijn op het gebied van de luchtdiensten die door verordening nr. 1008/2008 worden geregeld, alleen toelaatbaar zijn indien daar duidelijk in zou zijn voorzien in de bepalingen van die verordening. Noch uit de bewoordingen van artikel 22 van verordening nr. 1008/2008, over de vrijheid van prijszetting, noch uit de overige bepalingen van die verordening kan echter worden opgemaakt dat dit het geval is, ondanks dat richtlijn 93/13 reeds van kracht was op de datum van vaststelling van die verordening.

46 Ook uit de doelstelling die met artikel 22, lid 1, van verordening nr. 1008/2008 wordt nagestreefd, kan niet worden afgeleid dat de luchtvervoersovereenkomsten niet onderworpen zouden zijn aan de algemene regels ter bescherming van de consument tegen oneerlijke bedingen.

De procedure in eerste aanleg

In eerste aanleg vorderde de Vereniging ongeveer hetzelfde als in hoger beroep (zie onder 5.1). Wel heeft zij in hoger beroep haar vorderingen anders gegroepeerd (de vorderingen A, B, C en D zijn in hoger beroep XXI, XXII, XXIII en XXIV, de vorderingen onder I, Ia, Ib, Ic en Id zijn in hoger beroep VI, VII, VIII, IX en X, vordering II is XI, de vorderingen III tot en met VII zijn XIII tot en met XVII geworden, vordering VIII is vordering XII, de vorderingen IX tot en met XI zijn nu XVIII tot en met XX, vordering XII, XIIa, XIIb en XIIc zijn nu onder I tot en met IV terechtgekomen, vordering XIII is vordering V en de vorderingen XIV en XV zijn XXV en XXVI). In eerste aanleg vorderde zij verder nog voorwaardelijk overlegging van stukken op grond van artikel 843a Rv en onvoorwaardelijk vordering XII onder d (die betrekking had op de kosten van fondsbeheer (TER)).

De rechtbank heeft geoordeeld dat vóór 2008 (toen het Bgfo 2007 werd gewijzigd) de precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid, in het licht van de wijze waarop de Derde Levensrichtlijn in de RIAV 1994 (en in RIAV 1998, CRR 1996/1998 en de beleidsregels van de PVK) was geïmplementeerd en de maatschappelijke opvattingen van destijds, in het algemeen niet meebrachten dat verzekeraars als NN meer informatie dienden te verschaffen dan volgens de toen geldende wetgeving. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er geen regels van ongeschreven recht en/of open normen aan te wijzen op grond waarvan de verzekeringnemers meer informatie konden verwachten (rov. 4.20 en 4.24). In die tijd hanteerde de wetgever het systeem van indirecte transparantie van kosten, dat wil zeggen dat verzekeraars inzicht moesten verschaffen in de invloed van kosten en risicopremie door het vermelden van netto eindkapitalen (rekenvoorbeelden). NN heeft naar het oordeel van de rechtbank in de periode 1994-1996, 1997-1998 en 1998-2002 steeds voldaan aan de in de desbetreffende periode geldende informatieverplichtingen die voortvloeiden uit RIAV 1994, RIAV 1998, de CRR 1996/1998 en de beleidsregels van de PVK (rov. 4.31, 4.40 en 4.43).

Omdat de kosten waren verwerkt in de in de offertes vermelde netto voorbeeldkapitalen, er op diverse plaatsen is vermeld dat er kosten in mindering worden gebracht en de prospectussen mededelingen over de kosten inhielden, is niet komen vast te staan dat de aan- en verkoopkosten, eerste kosten, de incassokosten, de doorlopende provisie en de beheerkosten (TER) zonder contractuele grondslag zijn ingehouden (rov. 4.81 e.v.).

Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat NN niet behoefde te waarschuwen voor het crashrisico en het fata morgana effect, omdat het een feit van algemene bekendheid is dat beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich mee brengt (rov. 4.47 en 4.51). Ook het hefboom- en/of inteereffect is een (gewoon) beleggingsrisico, waarvoor NN haar verzekeringsnemers niet specifiek had behoeven te waarschuwen (rov. 4.56). Op basis van wat de Vereniging heeft gesteld kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin worden geconcludeerd dat de wijze van kosteninhouding (eerst beleggen en vervolgens participaties verkopen om de kosten en premies te voldoen, door de Vereniging aangeduid als churning) is aan te merken als een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad (rov. 4.60).

Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of artikel 3D lid 1 of artikel 14 lid 2 van de Voorwaarden een oneerlijk beding bevat in de zin van Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 dat op grond van artikel 6:233 BW moet worden vernietigd.

De rechtbank beantwoordt die vraag ten aanzien van artikel 3D lid 1 van de Voorwaarden ontkennend. Zij komt tot die conclusie op grond van de overweging dat Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 en de Derde Levensrichtlijn, die beide zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, elkaar op het gebied van consumentenbescherming overlappen. Waar in algemene zin geoordeeld moet worden, zoals hier, dat NN zich heeft gehouden aan de op haar rustende informatieverplichtingen uit hoofde van de Derde Levensrichtlijn, en in

zoverre dus de consument volgens het destijds geldende, voor het specifieke gebied van de

levensverzekering geschreven, communautaire recht geacht moet worden voldoende te zijn

beschermd, kan naar het oordeel van de rechtbank niet tegelijkertijd omtrent dezelfde

contractuele bepalingen geoordeeld worden dat NN niettemin heeft gehandeld in strijd met

Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13, waarvan het gevolg zou zijn dat de consument juist niet voldoende is beschermd. Een materiële toetsing leidt niet tot een andere conclusie: van een ernstige verstoring van het evenwicht tussen de verzekeraar en de consument is geen sprake waar, zoals hier, geoordeeld moet worden dat de verzekeraar de consument naar de destijds

geldende maatstaven in voldoende mate heeft geïnformeerd (rov. 4.73).

Artikel 14 lid 2 van de Voorwaarden is niet in algemene zin oneerlijk. In een collectieve actie kan niet worden vastgesteld of deze bepaling in een individueel geval oneerlijk is in de zin van Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 (rov. 4.78).

De rechtbank heeft alle vorderingen afgewezen en de Vereniging in de kosten veroordeeld.

De procedure in hoger beroep

In hoger beroep vordert De Vereniging na vermeerdering van eis:

I. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. ("Nationale-Nederlanden") bij het aanbieden van het product Flexibel Verzekerd Beleggen toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door kosten in te houden zonder dat hiervoor een contractuele grondslag aanwezig was;

II. voor recht te verklaren dat Nationale Nederlanden, ten aanzien van de voor 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum, aangeboden/verkochte beleggingsverzekeringen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen aan-en verkoopkosten en/of eerste kosten en/of incassokosten heeft ingehouden zonder dat hiervoor een contractuele grondslag aanwezig was;

III. voor recht te verklaren dat Nationale Nederlanden, ten aanzien van de voor 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum, aangeboden/verkochte beleggingsverzekeringen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen, afsluitprovisie voor de tussenpersoon heeft ingehouden zonder dat hiervoor een contractuele grondslag aanwezig was;

IV. voor recht te verklaren dat Nationale Nederlanden, ten aanzien van de voor 1 januari 2006 aangeboden/verkochte beleggingsverzekeringen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen doorlopende provisie voor de tussenpersoon heeft ingehouden zonder dat hiervoor een contractuele grondslag bestond;

V. voor recht te verklaren dat de door Nationale-Nederlanden bij het product Flexibel

Verzekerd Beleggen ingehouden kosten, waaronder mede begrepen dienen te worden de aan en verkoopkosten en/of de eerste kosten, en/of de incassokosten en/of de

afsluitprovisie voor de tussenpersoon en/of de doorlopende provisie voor de tussenpersoon, waarvoor geen contractuele grondslag aanwezig was, onverschuldigd zijn betaald door de afnemers;

VI. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden/verkopen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen aan haar particuliere wederpartijen toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende duidelijke en onvolledige informatie te verschaffen over de (hoogte van de) kosten die aan de beleggingsverzekeringen zijn verbonden en de invloed van deze kosten op het te behalen eindresultaat;

VII. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden/verkopen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen onvoldoende duidelijke en onvolledige informatie heeft verschaft over de overlijdensrisicoverzekeringspremie, zodat de hoogte van de overlijdensrisicopremie niet is overeengekomen met de afnemers;

VIII. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden/verkopen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen tot 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum, onvoldoende duidelijke en onvolledige informatie heeft verschaft over de administratie- en beheerkosten, en/of beheerloon en/of algemene fondskosten en/of polis - en mutatiekosten zodat de hoogte van deze kosten niet is overeengekomen met de afnemers;

IX. voor zover uw hof van oordeel is dat voor de aan en verkoopkosten, de eerste kosten, de incassokosten, de provisie bij afsluiten voor de tussenpersoon en de doorlopende provisie voor de tussenpersoon, een contractuele grondslag aanwezig was, voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden/verkopen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen tot 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum, onvoldoende duidelijke en onvolledige informatie heeft verschaft over de aan en verkoopkosten, de eerste kosten, de incassokosten, de provisie bij afsluiten voor de tussenpersoon en de doorlopende provisie voor de tussenpersoon, zodat de hoogte van deze kosten niet is overeengekomen met de afnemers;

X. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden/verkopen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen tot 01 oktober 1998 onvoldoende duidelijke en onvolledige informatie heeft verschaft over de fondsbeheerkosten zodat de hoogte van deze premie niet is overeengekomen met de afnemers;

XI. voor recht te verklaren dat op Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product Flexibel Verzekerd Beleggen jegens haar particuliere wederpartijen de verplichting rustte om te waarschuwen tegen het bijzondere risico dat ten gevolge van de hoogte van de kosten en de wijze waarop de kosten in rekening worden gebracht de mogelijkheid bestond dat het voorgespiegelde kapitaal niet uitgekeerd zou kunnen worden, alsmede dat Nationale-Nederlanden deze verplichting niet is nagekomen;

XII. voor recht te verklaren dat NN, bij de verkochte polissen met een vast verzekerd bedrag bij overlijden, onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar te kort is geschoten door de afnemers niet in te lichten over en/of te waarschuwen voor de risico's van het hefboom- en/ of inteereffect;

XIII. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens haar particuliere wederpartijen door een gebrekkig product aan hen te verkopen;

XIV. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen onrechtmatig heeft gehandeld en /of toerekenbaar tekort is geschoten jegens haar particuliere wederpartijen door hen niet te waarschuwen en/of voor te lichten over het crashrisico en/of door hen gedurende de looptijd van de beleggingsverzekeringen, op het moment dat de negatieve effecten van het genoemde crashrisico zich voordeden, niet in te lichten over deze negatieve gevolgen en/of geen maatregelen te treffen teneinde de negatieve gevolgen op te heffen en/of te beperken;

XV. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door met haar voorbeeldberekeningen een onjuist en te rooskleurig beeld te schetsen voor de gemiddelde consument, nu Nationale-Nederlanden heeft nagelaten een nadere toelichting te geven omtrent de door haar gebruikte rekenmethodiek (meetkundige berekening);

XVI. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen gehouden was haar particuliere wederpartij te waarschuwen dat een hogere gemiddelde jaarlijkse koersstijging vereist was dan het gebruikte rendementspercentage om het voorgespiegelde eindkapitaal te behalen.

XVII. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen daar waar zij in de voorbeeldberekeningen heeft gerekend met het rekenkundig gemiddelde en/of een rendement dat geen relatie heeft met het onderliggende fonds, tekort is geschoten in de op haar rustende informatieplicht, nu deze informatie een onjuist en te rooskleurig beeld geeft van het te verwachten eindkapitaal en/of voor recht te verklaren dat de door Nationale- Nederlanden op basis van het rekenkundig gemiddelde en/of een rendement dat geen relatie heeft met het onderliggende fonds berekende voorbeeldkapitalen de afnemers heeft misleid;

XVIII. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden ten aanzien van het product Flexibel Verzekerd Beleggen toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld nu zij zich schuldig heeft gemaakt aan churning, door de bruto premie eerst geheel te beleggen en vervolgens weer verkopen te verrichten ten einde de kosten te betalen, waardoor feitelijk extra transactiekosten (aan- en verkoopkosten) werden verricht, zonder dat zulks in het belang van de afnemers was;

XIX. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens haar

particuliere wederpartijen heeft geschonden en/of dat zij naar maatstaven van burgerlijk (contracten)recht tekort is geschoten jegens haar particuliere wederpartijen door niet, althans onvoldoende te informeren en voor te lichten over en te waarschuwen voor de in deze dagvaarding genoemde bijzondere kosten en risico's en eigenschappen van de Polissen;

XX. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen onrechtmatig jegens de particuliere afnemers heeft gehandeld en/of dat Nationale-Nederlanden toerekenbaar tekort is geschoten jegens deze particuliere afnemers;

XXI. voor recht te verklaren dat artikel 3D lid 1 algemene voorwaarden (versies 1990 en 2001) een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13, primair voor de hele periode dat Nationale Nederlanden het product Flexibel Verzekerd Beleggen aanbood en subsidiair voor de periode tot 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum;

XXII. artikel 3D lid 1 algemene voorwaarden (versies 1990 en 2001) te vernietigen, althans nietig te verklaren, althans buiten toepassing te verklaren, althans te verklaren dat het beding geen gelding heeft tussen Nationale Nederlanden en haar afnemer, zulks primair voor de hele periode dat Nationale Nederlanden het product Flexibel Verzekerd Beleggen aanbood en subsidiair voor de periode tot 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum;

XXIII. voor recht te verklaren dat artikel 14 lid 2 algemene voorwaarden (versies 1990 en 2001) een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13, primair voor de hele periode dat Nationale Nederlanden het product Flexibel Verzekerd Beleggen aanbood en subsidiair voor de periode tot 31 december 2003 meer subsidiair voor de periode tot 1 augustus, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum;

XXIV. artikel 14 lid 2 algemene voorwaarden (versies 1990 en 2001) te vernietigen, althans nietig te verklaren, althans buiten toepassing te verklaren, althans te verklaren dat het beding geen gelding heeft tussen Nationale Nederlanden en haar afnemer, zulks primair voor de hele periode dat Nationale Nederlanden het product Flexibel Verzekerd Beleggen aanbood, subsidiair voor de periode tot 31 december 2003 en meer subsidiair voor de periode tot 1 augustus 1999, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum;

XXV. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden gehouden is de door de Vereniging gemaakte buitengerechtelijke kosten tot vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid te vergoeden, welke kosten nader zijn op te maken bij staat;

XXVI. Nationale-Nederlanden te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, alsmede tot betaling van nakosten van € 131,- zonder betekening of

€ 199,- indien sprake is van betekening, te voldoen binnen tien dagen na de dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en – zou zij die proceskosten niet binnen die termijn voldoen – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten gerekend vanaf de laatste dag van de voldoeningstermijn.

XXVII. NN te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de Vereniging uit hoofde van het Vonnis aan Nationale-Nederlanden heeft betaald.

NN heeft de vorderingen en de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van de Vereniging in de kosten van dit hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest.

De beoordeling in hoger beroep

Uitgangspunten

De eerste drie grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten.

Vooropgesteld wordt dat het een procedure op de voet van artikel 3:305a BW betreft, zodat geabstraheerd moet worden van de bijzonderheden van het individuele geval. Dat betekent in elk geval dat bij geen van de aan de orde komende vragen van een concrete consument en diens kennis en ervaring kan worden uitgegaan, maar als uitgangspunt moet worden genomen een gemiddelde consument die een beleggingsverzekering sluit.

De eerste grief betreft de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd voor de vraag wat van zo’n gemiddelde consument aan onderzoek en oplettendheid mag worden verwacht. De rechtbank heeft een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument die een beleggingsverzekering afsluit als maatman genomen. De Vereniging acht deze maatstaf te ruim.

Uitgangspunt is dat het voor een consument van wezenlijk belang is dat hij vóór sluiting van een overeenkomst kennis neemt van alle contractvoorwaarden en gevolgen van het sluiten van de overeenkomst. Daarbij is beslissend of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument. Het hof verenigt zich dan ook met de door de rechtbank aangelegde maatstaf die strookt met de norm die het HvJ EU (30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282, Kásler) in het kader van de toetsing van oneerlijke bedingen hanteert (vgl. ook HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830).

Het verwijt van de Vereniging dat de maatstaf ook te ruim is uitgelegd (nr. 31 mvg), zal waar nodig in een later stadium bij de verschillende onderdelen aan de orde komen.

De tweede grief betreft een aantal overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de rol van de tussenpersoon. Deze grief bevat drie verwijten. De rechtbank heeft, naar de mening van de Vereniging ten onrechte, overwogen dat ervan wordt uitgegaan dat de assurantietussenpersoon zijn taak naar behoren heeft vervuld en dus bijvoorbeeld de brochures heeft verstrekt die NN hem vroeg te verstrekken. Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het NN niet was toegestaan om rechtstreeks contact te hebben met de afnemers en ten slotte heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de consument werd bijgestaan door een tussenpersoon.

Partijen zijn het erover eens dat zij hebben afgesproken om in deze procedure de rol van de tussenpersoon buiten beschouwing te laten (mvg 43, mva 31). Maar zij verbinden tegenstrijdige gevolgen aan hun afspraak. Volgens de Vereniging betekent de afspraak dat ervan moet worden uitgegaan dat de tussenpersoon geen gegevens heeft verstrekt (waaronder met name de brochures). NN betoogt dat ervan moet worden uitgegaan dat de door haar genoemde documentatie in het algemeen wel is verstrekt (mva 29 e.a.).

Om praktische redenen zal het voorstel van de Vereniging worden gevolgd om zowel uitspraak te doen over de situatie waarin de informatie niet is verstrekt als de situatie waarin de informatie wel is verstrekt.

Voor het overige zal de rol van de tussenpersoon buiten beschouwing worden gelaten. Dat betekent dat niet zal worden meegewogen of NN wel of geen rechtstreeks contact had met afnemers en evenmin of de consument al dan niet werd bijgestaan door een tussenpersoon.

De derde grief betreft de situatie dat de informatie, met name de brochures en de prospectussen, wel is verstrekt. De Vereniging betoogt dat de informatie niet behoort tot de contractuele informatie en geldt voor alle soorten beleggingsverzekeringen (en niet voor een bepaalde verzekering). De in de informatie opgenomen gegevens, bijv. over de eerste kosten, kunnen volgens de Vereniging dus niet meebrengen dat de consument die gegevens (bijv. kosten) is overeengekomen.

De door NN overgelegde prospectussen en brochures (productie 10 bij deelconclusie van antwoord in de collectieve procedure, bijlage 1b (1994), 2b (1997), 3c (1999), 3d (1999) en 4c (1999), zijn inderdaad niet specifiek gericht op de verzekeringen waarover het in dit geding gaat. In het prospectus van 1994, 1997 en 1999 worden vier vormen van verzekeringen in beleggingseenheden beschreven en ook de algemene voorlichtingsbrochures (productie 10, bijlage 3d en 4c) noemen verschillende verzekeringen. De consument behoefde niet te begrijpen dat de daarin verschafte informatie een aanbod bevatte wat betreft bepaalde onderdelen van de informatiebladen en dat hij door die informatie te lezen die bepaalde onderdelen aanvaardde. Op die manier kunnen de in de prospectussen en brochures genoemde kosten in het algemeen dus geen onderdeel van het contract zijn geworden. NN heeft niet betoogd dat deze prospectussen en brochures moeten worden beschouwd als algemene voorwaarden die door de verzekeringnemer zijn aanvaard. Dat zou ook niet stroken met het gegeven dat op elke verzekering los van de in de informatiebladen gegeven informatie door NN voorwaarden van toepassing zijn verklaard (die niet dezelfde inhoud hebben als het prospectus of de brochure).

Wel betoogt NN terecht dat deze vóór het sluiten van de overeenkomst verschafte informatie van belang kan zijn voor het antwoord op de vraag wat partijen met elkaar zijn overeengekomen via de Haviltex-formule. Op dit punt zal bij de bespreking van de vraag of de diverse kosten zijn overeengekomen nader worden ingegaan.

Verwijten

De grieven 4, 5 en 6 betreffen de vraag of bepaalde kosten zijn overeengekomen, of NN bij het geven van informatie over de verzekering kon volstaan met het geven van rekenvoorbeelden (waarin de kosten waren verdisconteerd), door partijen en de rechtbank aangeduid als indirecte transparantie en hoe de bepalingen van de RIAV moeten worden uitgelegd.

De grieven 7, 8 en 9 betreffen de vraag of NN afdoende heeft gewaarschuwd voor het crashrisico, het fata morgana effect en het hefboom- en inteereffect.

Met grief 10 bestrijdt de Vereniging dat de hoogte van de kosten is overeengekomen, en in de grieven 11 en 12 wordt uiteengezet dat NN onvoldoende informatie heeft gegeven over de gevolgen van het inhouden van een aantal kosten op het rendement en in het algemeen bij het aanbieden van het product. Met grief 13 wordt betoogd dat de voorwaarden een aantal oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13 bevatten en grief 14 betreft churning. Grief 15 ten slotte heeft betrekking op de kostenveroordeling.

11. Met de grieven maakt de Vereniging NN een drietal hoofdverwijten (mvg onder 19):

I. NN heeft kosten ingehouden die contractueel niet zijn overeengekomen;

II. NN heeft niet, althans onvoldoende, geïnformeerd over en/of gewaarschuwd voor bepaalde risico’s;

III. NN heeft niet, althans onvoldoende geïnformeerd over de hoogte van de kosten en de gevolgen van de kosten op het op te bouwen vermogen.

Grief 4 gaat over het eerste verwijt. De Vereniging stelt dat voor vier kostensoorten, (1) aan- en verkoopkosten, (2) eerste kosten, (3) incassokosten en (4) provisie geen contractuele grondslag aanwezig is. De rechtbank heeft geoordeeld (a) dat indirecte transparantie volstaat en dat als daaraan is voldaan, door een voorbeeldberekening te geven waarin de kosten zijn meegenomen, daarmee ook een contractuele grondslag aanwezig is voor deze kosten en (b) dat de kosten in de informatiestukken (het prospectus en de brochure) zijn genoemd.

Hiervoor, in rov. 9.2, is al geoordeeld dat argument (b) niet zelfstandig impliceert dat de kosten zijn overeengekomen. Het onder (a) weergegeven argument van de rechtbank komt hierna, in het kader van de te stellen prejudiciële vraag, aan de orde.

Grief 5 betreft verwijt II en is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat NN door indirecte transparantie te verschaffen aan haar verplichting tot het geven van informatie heeft voldaan. Dat betekent dat NN door het geven van rekenvoorbeelden die aangaven welke uitkering de verzekeringnemer tegemoet kon zien bij een bepaald rendement ook wat betreft de kosten aan haar informatieplicht heeft voldaan. Alleen kosten die buiten de bruto premie vielen moesten afzonderlijk worden vermeld (artikel 2 lid 2 onder r RIAV 1998).

Uit de grief blijkt dat ook voor de vraag of NN aan haar zorgplicht heeft voldaan de Vereniging het van belang acht of op NN alleen een verplichting rustte om indirecte transparantie te verschaffen of dat NN meer informatie diende te verschaffen.

NN bestrijdt niet dat naast de Derde Levensrichtlijn en de (daarop gebaseerde) Nederlandse regelgeving voor levensverzekering (RIAV 1994, RIAV 1998) het privaatrechtelijke instrumentarium van wilsovereenstemming, onredelijke voorwaarden en onaanvaardbaarheid van een regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van toepassing is. Zij is wel van mening (vgl. mva punt 13) dat de Derde Levensrichtlijn en de (daarop gebaseerde) Nederlandse regelgeving haar verplichtingen tot informatieverschaffing invullen, in die zin dat:

- er wilsovereenstemming is over de in de bruto premie geïntegreerde kosten en inhoudingen alsmede de beweerdelijke risico’s verbonden aan de FVB-beleggingsverzekeringen, omdat zij deze mocht aanduiden door rekenvoorbeelden waarin de kosten/inhoudingen waren opgenomen (indirecte transparantie dus);

- gelet op het Unierecht, de implementatiewetgeving, de maatschappelijke opvattingen van destijds en de rechtszekerheid er daarnaast niet ook nog afzonderlijke wilsovereenstemming is vereist over de soort (kwalitatief) of de hoogte (kwantitatief) van de kosten en inhoudingen die zijn geïntegreerd in de bruto premie en verwerkt in de getoonde netto voorbeeldkapitalen (later aangevuld met product-rendementen en afkoop- en premievrije tabellen);

- geen sprake is van oneerlijkheid van de volgens de Derde Levensrichtlijn en de (daarop gebaseerde) Nederlandse regelgeving opgestelde bedingen;

- zij aan haar zorgplicht heeft voldaan omdat die regelgeving ook de zorgplicht inkleurt.

Deze verwijten en grieven stellen de vraag aan de orde of de specifieke informatieplichten die de Derde Levensrichtlijn en haar uitwerkingen in RIAV 1994, RIAV 1998, Wfd en Bfd op de levensverzekeraar leggen (en die hiervoor wel als indirecte transparantie zijn aangeduid) andere open normen - zoals die uit de Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 en de daarin neergelegde transparantie-eis en nationale privaatrechtelijke (open) normen als wilsovereenstemming en de zorgplicht - inkleuren in die zin dat als wordt voldaan aan de (informatie)verplichtingen die voortvloeien uit de Derde Levensrichtlijn en bedoelde uitwerkingen daarmee in het algemeen (i) ook sprake is van wilsovereenstemming, althans dat de levensverzekeraar daarvan mocht uitgaan, (ii) geen sprake is van oneerlijke bedingen en (iii) voldaan is aan de op de verzekeraar rustende zorgplicht.

Het stellen van een prejudiciële vraag:

Zoals uit het voorgaande blijkt zijn partijen verdeeld over de invloed van de Derde Richtlijn en de daarop geënte Nederlandse regels op de informatie-/zorgverplichtingen die op de verzekeraar rusten. Tijdens het pleidooi in hoger beroep is met partijen gesproken over de mogelijkheid een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen. Beide partijen hebben daarop (gematigd) positief gereageerd.

Als achtergrondinformatie voor de Hoge Raad wordt nog toegevoegd dat over het antwoord op de onderstaande vragen, als ook over de weg er naar toe, in de ‘lagere’ rechtspraak verschillend wordt gedacht. De rechtbank Rotterdam heeft in haar uitspraak waarop dit hoger beroep is ingesteld, beslist in de door NN voorgestane zin. Eenzelfde beslissing is – voor de periode 1988-1998 – genomen door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (29 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:813). In een latere uitspraak heeft de rechtbank Rotterdam (ondanks het feit dat aan de op dat moment geldende regelgeving is voldaan die ertoe strekte dat indirecte transparantie volstond) partijen in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de vraag of er wilsovereenstemming is omtrent een aantal kosten (Rechtbank Rotterdam 29 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:2350). Bij het eindvonnis (Rechtbank Rotterdam 29 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6762) is de rechtbank vervolgens tot het eindoordeel gekomen dat over die kosten wilsovereenstemming is bereikt. Rechtbank Den Haag besliste dat indirecte transparantie volstaat, maar dat er op de verzekeraar wel een bijzondere zorgplicht rust en dat een deel van de kosten niet is overeengekomen (Rechtbank Den Haag 28 juni 2017; ECLI:NL:RBDHA:2017:7072). Ook Rechtbank Midden-Nederland is van oordeel dat de verzekeraar een bijzondere zorgplicht heeft, maar komt tot de conclusie dat de verzekeraar daaraan grotendeels heeft voldaan (Rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:307). Rechtbank Noord-Holland oordeelde dat naast de regelgeving ruimte bestaat om aanvullende eisen te stellen aan de informatieverstrekking, maar achtte een voorbeeldberekening voldoende ter aanduiding van de kosten. Wel oordeelde dit college dat de bedingen over bepaalde kosten oneerlijk waren in de zin van Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 (Rechtbank Noord-Holland, 20 december 2017; ECLI:NL:RBNHO:2017:10528). Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (2 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1875) en gerechtshof Den Haag (15 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1624). ) toetsten of sprake was van een oneerlijk beding. Dat is ook de lijn die het KIFID recent volgt (Commissie van Beroep KIFID 4 februari 2019, 2019-007 en 3 april 2019, 2019-012).

Zie voorts nog Rechtbank Midden-Nederland 11 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:905, Rechtbank Rotterdam op 22 april 2020 ECLI:NL:RBROT:2020:3740, Rechtbank Gelderland op 24 juni 2020 ECLI:NL:RBGEL:2020:3039 en Rechtbank Rotterdam op 29 juli 2020 ECLI:NL:RBROT:2020:6762.

Aan de Hoge Raad zullen de volgende prejudiciële vragen worden gesteld:

1. Brengt naleving door een verzekeraar van de in de Derde Levensrichtlijn en in de

nationale uitwerkingen daarvan in RIAV 1994 en RIAV 1998 neergelegde (toezichtrechtelijke) informatieplichten mee dat deze verzekeraar in het algemeen (specifieke op een bepaald persoon betrekking hebbende bijzonderheden daargelaten die er in deze 3:305a BW-procedure niet toe doen) daarmee (ook) aan zijn (privaatrechtelijke) verplichtingen heeft voldaan die onder meer voortvloeien uit Europese privaatrechtelijke (open) normen zoals met name de Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 en de daarin neergelegde transparantie-eis en aan nationale privaatrechtelijke (open) normen, zoals wilsovereenstemming, onredelijk bezwarende bedingen in de zin van artikel 6:233 e.v. BW, de geïmplementeerde transparantie-eis in artikel 6:238 lid 1 BW, de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) en de (contractuele of buitencontractuele) zorgplicht van de verzekeraar jegens de verzekeringnemer.

2. Als het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moeten dan aanvullende informatieverplichtingen die op grond van de genoemde Europese en / of Nederlandse (open) normen worden aangenomen, voldoen aan de door het HvJ in de arresten Axa Royale Belge (HvJ EU 5 maart 2002, ECLI:EU:C:2002:136) en Nationale-Nederlanden / Van Leeuwen (HvJ EU 29 april 2015, ECLI:EU:C:2015:286) geformuleerde criteria, te weten dat de verlangde informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij voldoende rechtszekerheid waarborgt, onder meer doordat de verzekeraar in staat wordt gesteld met een voldoende mate van voorspelbaarheid vast te stellen welke aanvullende informatie hij dient te verstrekken en de verzekeringnemer kan verwachten.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het geding zal worden geschorst totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan.

Beslissing

Het hof:

- verzoekt de Hoge Raad met betrekking tot de hiervoor in 14.3 opgenomen vragen uitspraak te doen;

- houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat de Hoge Raad naar aanleiding van dit verzoek uitspraak heeft gedaan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, A.J.M.E. Arpeau en J.M. van der Klooster en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.

(…)

Naast de naleving van de Regeling informatieverstrekking geeft het

onderzoeksrapport van de Verzekeringskamer aandacht aan een aantal

aanvullende aspecten van informatie, die met name van belang zijn voor

de transparantie van verzekeringsproducten met een beleggingscomponent.

Het gaat hierbij om informatie over voorbeeldrendementen,

risicobandbreedtes en productkosten die aan de verzekeringnemer

worden doorberekend. Geconcludeerd wordt dat indien verstrekt, de

gegeven informatie vaak onvoldoende is om de verzekeringnemer een

helder inzicht te geven in de voor hem relevante elementen van het

verzekeringsproduct dat hij aanschaft.

Naar aanleiding van de onderzoeksresultaten geeft de Verzekeringskamer

in het bijgevoegde advies een aantal suggesties waar de Regeling

informatieverstrekking zou kunnen worden aangepast om de transparantie

van verzekeringsproducten te vergroten. Allereerst wordt voorgesteld

om een aantal bestaande onderdelen aan te scherpen, onder meer

op het gebied van afkoop- en premievrije waarde. Daarnaast doet de

Verzekeringskamer de aanbeveling de Regeling informatieverstrekking op

een aantal punten uit te breiden, met voorschriften voor de informatie

over het risico en de kosten die verbonden zijn aan een verzekeringsproduct.

(…)

Het Verbond heeft aangegeven de voorstellen mede ten behoeve van de praktische

werkbaarheid zoveel mogelijk via zelfregulering te willen implementeren.

(…)

Centraal staat dat de informatie die gegeven wordt aan verzekeringnemers volledig, overzichtelijk en vergelijkbaar moet zijn. In geval van verzekeringen met een beleggingscomponent zal de verzekeringnemer inzicht moeten hebben in de kosten

die zijn rendement beïnvloeden en het risico dat is verbonden aan het product dat hij afneemt en zich een beeld moeten kunnen vormen ten opzichte van andere aanbieders.

IIB. Contractdocumentatie vanaf 1997 tot 1 oktober 1998

In een offerte van 11 maart 1998 vermeldde NN onder meer het volgende:

Voorbeeld van de eindwaarde

Om inzicht te verschaffen in de mogelijke opbrengst zijn onderstaande voorbeeldkapitalen berekend op basis van voorbeeldpercentages van fondsrendementen. De onderstaande voorbeeldpercentages zijn afgeleid van rendementen die over een periode van 20 jaar zijn gerealiseerd. Vanaf de datum van oprichting van de fondsen zijn dat de werkelijk gerealiseerde rendementen. In de daaraan voorafgaande periode wordt uitgegaan van objectieve marktgemiddelden.

Fonds Minimum Gemiddeld

Rente Fonds : 8,0 % : 8,6 %

Aandelen Fonds : 13,5 % : 14,6 %

Vastgoed Fonds : 4,5 % : 5,5 %

Aan de hand van deze percentages gelden per 10-01-2013 de volgende kapitalen.

Fonds Minimum Gemiddeld

Rente Fonds f 10.286,-- f 19.360,--

Aandelen Fonds f 35.193,-- f 39.367,--

Vastgoed Fonds f 6.728,-- + f 7.393,-- + f 60.207,-- f 66.120,--

In bovengenoemde bedragen zijn alle kosten verrekend. Dit houdt in dat het voorbeeldkapitaal, indien het gestelde percentage wordt gerealiseerd, op de genoemde datum ook daadwerkelijk beschikbaar komt.

Code van het Verbond van Verzekeraars

De gebruikte voorbeeldpercentages zijn geheel in overeenstemming met de Code

omtrent “Rendement en Risico” zoals deze door het Verbond van Verzekeraars is vastgesteld. Deze Code heeft tot doel om consumenten een helder inzicht te geven betreffende de invloed van rendement en risico van beleggingen op toekomstige uitkeringen van levensverzekeringen.

Wij willen u erop wijzen dat:

- geen rechten kunnen worden ontleend aan de voorbeeldberekeningen;

- de toekomstige rendementen jaarlijks kunnen fluctueren en kunnen afwijken van de in de voorbeelden gebruikte rendementen;

- het gebruik van rendementen uit het verleden geen enkele garantie voor de toekomst inhoudt.

Het verbond van Verzekeraars heeft een brochure uitgegeven inzake “Rendement en Risico”. Op uw verzoek zullen wij deze brochure aan u toezenden.

IIIA. Regelgeving van oktober 1998 tot juli 2002:

(vii) De CRR 1996 is vervangen door de CRR 1998. Offertes dienden vanaf 1 oktober 1998 aan de CRR 1998 te voldoen. Deze CRR 1998 verplichtte tot opname van waarschuwingen, zoals de volgende:

De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als voorbeeld en niet als garantie of prognose. Deze bedragen zijn netto-bedragen, d.w.z. er is reeds rekening gehouden met premies voor verzekerde risico’s, alsmede met gedurende de looptijd van het contract ingehouden kosten.

(viii) Vanaf 1 januari 1999 gold de Regeling Informatieverstrekking aan Verzekeringnemers 1998 (de RIAV 1998) die de RIAV 1994 verving.

De toelichting op de RIAV vermeldt:

Inzicht in en vergelijkbaarheid van het rendement, de kosten, de afkoopwaarde en het risico

die verbonden zijn aan dergelijke producten maken een goede oordeelsvorming bij de

consument mogelijk."

Artikel 2 lid 2 van de RIAV 1998 gaf de volgende regels:

2 Voor zover de in dit lid bedoelde informatie niet uit de algemene of bijzondere polisvoorwaarden blijkt, draagt de verzekeraar er tevens zorg voor dat de verzekeringnemer schriftelijk in kennis wordt gesteld van:

(...)

b. het bedrag van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht of, voor zover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van die uitkering of uitkeringen, alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering of uitkeringen afhankelijk is;

(...)

h. de premie verschuldigd voor de hoofddekking en, indien de overeenkomst voorziet in een of meer nevenuitkeringen, de premies die voor ieder van de nevenuitkeringen zijn verschuldigd;

(...)

q. de invloed van kosten en inhoudingen ten laste van de verzekeringnemer op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst;

r. indien van toepassing, de kosten die naast de bruto-premie in rekening worden gebracht;

s. indien van toepassing, het aan de overeenkomst verbonden beleggingsrisico en de mate waarin dit risico ten laste is van de verzekeringnemer.

In de toelichting stond over het nieuwe onderdeel r het volgende:

Voor zover alle kosten al zijn verwerkt in de bruto premie, legt onderdeel r geen extra verplichtingen op ten opzichte van onderdeel q.

IIIB. Contractinformatie van oktober 1998 tot juli 2002:

Een offerte van NN van 10 februari 2000 (productie 10.4A bij cva) bevatte de volgende informatie:

Voorbeeld van de eindwaarde

Om inzicht te verschaffen in de mogelijke opbrengst wordt een drietal voorbeeldkapitalen getoond op basis van:

- gemiddeld historisch fondsrendement

- gemiddeld historisch fondsrendement na afslag

- Standaard fondsrendement

(…)

LET OP

- Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico’s met zich mee. Dat geldt ook voor deze levensverzekering met beleggingsrisico. Beleggen geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u.

(…)

- Wij wijzen u erop, dat de gehanteerde rendementen zijn gebaseerd op behaalde rendementen uit het verleden en daarom geen garantie bieden voor in de toekomst te behalen rendementen. (Zie hiervoor de brochure Rendement en Risico.).

- De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als voorbeeld en niet als garantie of prognose. Deze bedragen zijn netto-bedragen, d.w.z. er is reeds rekening gehouden met premies voor verzekerde risico’s, alsmede met gedurende de looptijd van het contract ingehouden kosten.

(…)

opmerkingen

(..)

Indien de verzekering premievrij is gemaakt, worden de administratiekosten alsmede voor de dekking van het overlijdensrisico benodigde bedragen aan de waarde van de verzekering onttrokken. Bij de vaststelling van het premievrije deel is rekening gehouden met deze toekomstige onttrekkingen.

IVA. Regelgeving van juli 2002 tot eind 2006

(ix) In 2002 introduceerde de Minister van Financiën de Financiële Bijsluiter, die voor alle vergelijkbare financiële producten moest gelden. In verband daarmee trad op 1 juli 2002 het Besluit financiële bijsluiter (BfB 2002) in werking en op dezelfde datum werd de CRR 2002 ingevoerd. Op grond daarvan moesten in offertes voorbeeldkapitalen worden getoond op basis van drie scenario’s, historisch, pessimistisch en vast rendement (4%).

Geen van deze regelingen bevatten wijzigingen op het punt van de informatievoorziening over kosten en overlijdensrisicopremies.

Over de te verschaffen informatie schreef de Minister van Financiën in een brief aan de Tweede Kamer (Kamerstukken 2000/2001 26 676, nr. 5, blz. 2) onder andere:

Ook heeft de RFT (Raad van Financiële Toezichthouders, toevoeging hof) voor de presentatie van de kosten en van de voorbeeldrendementen standaardmodellen ontwikkeld die het mogelijk moeten maken om verschillende (soorten) producten goed met elkaar te kunnen vergelijken.

Deze modellen heeft de RFT door het NIPO laten toetsen door middel van een consumentenonderzoek. Dit heeft ertoe geleid dat de geteste modellen op een aantal punten zijn vereenvoudigd. Zo heeft de RFT er onder meer toe besloten geen specificatie van de kosten te verlangen die aan een product verbonden zijn. Uit het NIPO-onderzoek blijkt namelijk dat de consument met name geïnteresseerd is in de netto-opbrengst die bij een bepaalde inleg uiteindelijk kan worden verwacht.

( x) Op 1 januari 2006 trad de Wet financiële dienstverlening (Wfd) in werking. In artikel 31 lid 1 stond:

1 Voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product verstrekt de financiële dienstverlener de consument informatie voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product.

Ook op 1 januari 2006 trad het Besluit financiële dienstverlening (Bfd) in werking, waarin de RIAV 1998 was opgenomen. Artikel 32 daarvan luidde:

1. Onverminderd artikel 30 verstrekt een aanbieder van levensverzekeringen een consument voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een levensverzekering, voorzover van toepassing, ten minste de volgende informatie:

(…)

b. het bedrag van de uitkering of uitkeringen waartoe hij zich verplicht of, voorzover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van die uitkering of uitkeringen, alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering of uitkeringen afhankelijk is;

(…)

q. de invloed van kosten ten laste van de consument op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst;

r. de kosten die naast de brutopremie in rekening worden gebracht;

s. het aan de overeenkomst verbonden financiële risico en de mate waarin dit risico voor rekening is van de consument;

IVB. Contractinformatie van juli 2002 tot eind 2006

In een offerte van NN van 29 november 2005 stond het volgende:

Voorbeeld van de eindwaarde

Om inzicht te verschaffen in de mogelijke opbrengst worden voorbeeldkapitalen getoond op basis van:

- het bruto eigen voorbeeldrendement

- het pessimistisch voorbeeldrendement

- het 4% bruto voorbeeldrendement

- het netto historisch rendement

(…)

Beleggingskosten

Het beleggingsdeel wordt aangewend voor aankoop van participaties in de gekozen beleggingsfondsen. De opbrengsten van beleggingen worden herbelegd, hetgeen in de waarde van de participaties tot uitdrukking komt. Alvorens de beleggingsresultaten ten goede komen aan de verzekeringnemers wordt voor het beheren van de fondsen per fonds het onderstaande percentage op jaarbasis in rekening gebracht:

Continu Click Fonds : 0,39 %

(…)

Kostenaspect

De kosten die met de totstandkoming van een verzekering gemoeid zijn, de zogeheten eerste kosten, zijn gerelateerd aan het eindkapitaal en daarom afhankelijk van de totale verzekeringsduur en de op de polis vermelde premie. Deze kosten worden door Nationale- Nederlanden omgeslagen over de te betalen premies en zullen de ontwikkeling van de waarde van de polis beïnvloeden. Wanneer u de premiebetaling voor de polis voortijdig beëindigt, zal Nationale-Nederlanden het nog niet door u terugbetaalde deel van deze kosten op de waarde van uw polis in mindering brengen.

De Financiële Bijsluiter bij het product ‘Flexibel Verzekerd Beleggen’ bevatte in deze periode onder meer een tabel met voorbeelden van rendementen. Daarbij stond het volgende:

In de tabel is met de volgende kosten rekening gehouden:

● Eerste kosten

Deze kosten worden gemaakt bij het afsluiten van de verzekering en worden gebruikt voor reclame, verkoopkosten, provisie en inbreng in de administratie. Deze eerste kosten worden gedurende éénderde van de looptijd (met een minimum van 5 jaar en een maximum van 10 jaar) verrekend. De eerste kosten bedragen voor deze verzekering 43,20 per maand.

● Doorlopende kosten

Deze kosten bestaan uit incassokosten en doorlopende administratiekosten en worden per premietermijn gedurende de gehele looptijd van de verzekering in rekening gebracht. De doorlopende kosten bedragen voor deze verzekering 204,57 per jaar.

● Beheerskosten

Maandelijks worden er beheerskosten in rekening gebracht. Deze bedragen gemiddeld 0,25% van de fondswaarde per jaar, maandelijks vast te stellen.

● Beleggingskosten

Het beleggingsdeel wordt aangewend voor aankoop van participaties in de gekozen beleggingsfondsen. De opbrengsten van de beleggingen worden herbelegd, hetgeen in de waarde van de participaties tot uitdrukking komt. Alvorens de beleggings- resultaten ten goede komen aan de verzekeringnemers wordt voor het beheren van de beleggingsfondsen per fonds het onderstaande percentage op jaarbasis in rekening gebracht.

Continu Click Fonds : 0,39%

Op de voorbeeldkapitalen die zijn gebaseerd op het netto historisch rendement zijn de genoemde beleggingskosten reeds in mindering gebracht.

● Aan- en verkoopkosten van participaties

Bij de aan- en verkoop van participaties wordt 0,5% van de fondswaarde in rekening gebracht.

VA. Regelgeving van januari 2007 tot 2008

(xi) Op 1 januari 2007 trad de Wft in werking en het daarop gebaseerde Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Deze wetgeving eiste slechts een opgave van de totale kosten en risicopremies.

(xii) In december 2006 verscheen het rapport van de Commissie transparantie beleggingsverzekeringen, in de wandeling Commissie De Ruiter genoemd. Onder de kop ‘Analyse’ vermeldde de commissie:

Transparantie

De Commissie heeft, zowel op basis van deze bevindingen van de AFM als op grond van de met de hiervoor genoemde belanghebbenden en betrokkenen gevoerde gesprekken en eigen wetenschap, vastgesteld dat een belangrijk manco van de in de markt waargenomen beleggingsverzekeringen het gebrek aan transparantie is. Daarop richt zich dan ook met name dit advies. (…)

Dit gebrek aan transparantie is tweeledig. In de eerste plaats is de Commissie duidelijk geworden dat veelvuldig een beleggingsverzekering wordt aangezien voor – en menigmaal ook wordt aangeprezen als – een vorm van sparen en/of beleggen.

(…)

De Commissie kan zich niet aan de indruk onttrekken dat in vele gevallen het verzekeringselement volstrekt secundair is. Dit stelt extra in het licht dat het van groot belang is dat de klant moet weten wat hij koopt, zodat hij kan beslissen of hij aan een verzekeringsproduct wel behoefte heeft. (…)

Het tweede aspect van transparantie betreft inzicht in de verdere componenten van het aangeboden product, met name waar het gaat om de verschillende kostensoorten die in het product besloten liggen.

De conclusie van de Commissie is dan ook dat de aan de consument te verstrekken informatie dringend nadere regulering behoeft. Nog te veel blijkt enerzijds dat de verstrekte informatie tekort schiet, anderzijds dat die informatie versnipperd wordt aangereikt, waardoor de consument een totaalbeeld van het product en de daaraan verbonden kenmerken (inclusief kosten en risico’s) ontbeert.

Het gaat echter niet alleen om transparantie. Generaliserend gesproken ervaart de

consument dat het door hem gekochte product vooral een duur product is geweest: de opbrengst blijkt (zeer) ver achter te blijven bij de verwachtingen en de consument wijt dat vaak aan de hoge kosten, provisies en premies, die de verzekeraar hem in rekening heeft gebracht. (…)

In haar samenvatting en aanbevelingen vermeldde de Commissie (Rapport onder 5, punt 2):

Het belangrijkste gebrek van de huidige informatieverstrekking is het gebrek aan transparantie.

De consument blijkt vaak in de veronderstelling te zijn dat het door hem gekochte

product een spaarvoorziening is, en dat zijn inleg daartoe wordt belegd – veelal

in door hem zelf aangewezen fondsen. Pas na verloop van tijd bemerkt hij dat van de

door hem betaalde bedragen (soms aanzienlijke) gedeelten besteed zijn voor risicodekking en kosten.

De Commissie stelde voor om meer informatie te verstrekken over de kosten van de beleggingsverzekering en de wijze waarop deze werden verrekend. De aanbevelingen waren neergelegd in een aantal modellen die bekend staan als de Modellen De Ruiter.

Model 2 (Concrete informatie over uw verzekering) zag er (deels) als volgt uit:

Overeengekomen premie: € ...... per jaar/halfjaar/kwartaal/maand

Het betreft een polis met de volgende uitkeringen:

• bij leven op de einddatum: zie onderliggende offerte

• bij eerder overlijden: de som van de tot dan betaalde premies

• bij arbeidsongeschiktheid: n.v.t.

Overeengekomen premiesom: € ........ dus het totaal aan termijnpremies)

Inhoudingen op de premies. Op 100% van de premiesom wordt ingehouden voor:

• eerste kosten : .....% dat is € ......, te voldoen in ... maandelijkse termijnen

• doorlopende kosten : .....% van alle te betalen premies

• dekking overlijdensrisico : het gaat om een éénjarige risicopremie zonder kostenopslag, die jaarlijks kan fluctueren (gedurende de eerste maand wordt ingehouden € .......)

• arbeidsongeschiktheidsrisico:

• beheerkosten : voor beheer uitstaande units of participaties 0,5% per jaar

Inhoudingen bij het beleggingsfonds (belegd wordt in .........................)

• beheerkosten : voor de fondsbeheerder 0,3% per jaar

• aankoopkosten units : ....% over (bijv. de gehele premie)

• verkoopkosten units : ....% over alle onttrekkingen aan het fonds

VB. Contractdocumentatie in de periode van januari 2007 tot 2008

Een offerte van NN van 13 november 2007 (productie 10.6.A bij cva) bevatte onder meer de volgende informatie:

Inleg Rendement Uw kosten Wat u overhoudt

------------ ----------- ------------ ------------------------------- ------------------ ---------------------

Na 1 jaar € 66 Verzekeringspremie € 804 Na 1 jaar is uw

€ 523 overige kosten netto rendement € 71 bij eerder beëindigen -69,60%

€ 1448 + 18 - € 660

------------- ----------- ------------ --------------------- ------------- ----------------- --------------------

Na 10 jaar € 904 Verzekeringspremie € 9.897 Na 10 jaar is uw € 5.493 overige kosten netto rendement € 50 bij eerder beëindigen -7,70%

€ 14.460 + 1.884 - € 5.447 -

---------- -------------- ------------ ----------------------------------- ---------------- -------------------

Einddatum € 7.966 Verzekeringspremie € 46.454 Na 30 jaar is uw

premie- € 11.961 overige kosten netto rendement

betaling € 233 bij eerder beëindigen 0,50%

€ 43.380 + 23.284 - € 20.190

---------- -------------- ------------ ------------------------------------- -------------- ---------------------

Onder ‘verzekeringspremie’ wordt verstaan: de door u te betalen premie voor het overlijdensrisico en premies voor eventuele aanvullende dekkingen.

Onder ‘overige kosten’ wordt verstaan: de kosten die aan deze verzekering zijn verbonden.

Aan het sluiten van een verzekering en gedurende de looptijd zijn de volgende kosten verbonden:

- Eerste kosten waaronder provisie

- Doorlopende kosten waaronder doorlopende provisie

- Aan- en verkoopkosten van participaties

- Beheerkosten

- Beleggingskosten

- - Premie voor het overlijdensrisico

- Kosten voor omzetten van opgebouwde participaties

- Kosten voor wijziging van de fondsverdeling

VIA. Regelgeving na 1 januari 2008

(xiii) Het rapport van de Commissie De Ruiter leidde tot een aanpassing van het Bgfo per 1 januari 2008. Daarin werden verzekeraars verplicht om de kosten uit te splitsen en de omvang ervan weer te geven.

(xiv) Op 4 maart 2008 bracht de Ombudsman Financiële Dienstverlening, mr. J.W. Wabeke, een aanbeveling uit over beleggingsverzekeringen. Daarin schreef hij dat de verzekeraars in het verleden doorgaans niet voldoende transparant zijn geweest over

het kostenniveau in beleggingsverzekeringen. Hij adviseerde aan verzekeringsmaatschappijen om beleggingsverzekeringen waarvan het kostenniveau over de gehele looptijd hoger is dan 3,5% van het bruto fondsrendement ten minste voor de meerkosten te compenseren. Het betreft alle vóór 1 januari 2008 gesloten beleggingsverzekeringen.

Verzekeringspremies voor overlijdensrisico of arbeidsongeschiktheid in het product

gelden daarbij niet als kosten. Tegelijk vindt de Ombudsman dat de consument mede verantwoordelijkheid draagt voor de beleggingskeuze, de daarbij behorende risico’s en het maken van een keuze voor deze complexe producten.

VIB. Contractdocumentatie na 1 januari 2008

Een offerte van NN van 19 februari 2008 bevatte overeenkomstige informatie als weergegeven in de offerte onder VB. Daarnaast bevatte de offerte een uitsplitsing van de kosten per jaar in aanloopkosten, eerste kosten, het deel provisie van de eerste kosten en de doorlopende kosten, alsmede het onderdeel provisie van de doorlopende kosten.

Verder wordt in de offerte het volgende vermeld (op blz. 30):

Wat trekken we van de participaties af?

- verzekeringsmaatschappij

- eerste kosten premie U betaalt totaal € 4.090,61

U betaalt 120 maanden iedere maand € 34,09

- doorlopende kosten U betaalt totaal € 3.286,62

U betaalt van 01-03-2008 tot 01-03-2038 iedere maand € 9,08.

-beheerkosten U betaalt iedere maand beheerkosten. De beheerkosten bedragen op jaarbasis 0,26% van de waarde van de participaties

- verzekeringsadviseur

- eerste kosten premie € 4.303,20 (…)

U betaalt 120 maanden iedere maand € 35,86.

- doorlopende kosten 4,00% van […] elke betaalde premie.

- risico dekking(en)

- overlijdensrisico het gaat om maandelijkse verzekeringspremie die maandelijks kan fluctueren (gedurende de eerste maand wordt € 26,69 ingehouden).

- aankoopkosten 0,80% van de waarde van de participatie die wij aankopen.

- verkoopkosten 0,50% van de waarde van de participaties die wij verkopen.

Hoeveel kosten verrekent de fondsbeheerder?

De fondsbeheerder verrekent de participaties. De kosten hiervoor worden verrekend met de koers van de beleggingsfondsen.

Naam fonds Beleggingskosten

Geldmarkt Fonds 0,3% op jaarbasis over de fondswaarde

(…)

Verre Oosten Fonds 0,8% op jaarbasis over de fondswaarde

In een jaaropgave aan een verzekerde (productie G bij dagvaarding in eerste aanleg) geeft NN bij brief van 17 mei 2008 de volgende informatie over diens beleggingsverzekering:

Saldo per 01-03-2007 € 40.794,05

Hoeveel premie heeft u van 01-03-2007 tot 01-03-2008

voor uw beleggingsverzekering betaald? € 8.576,40

Subtotaal 1: saldo per 01-03-2007

plus inleg van 01-03-2007 tot 01-03-2008 € 49.370,45

Hiervan trekken we het volgende af:

premies overlijdensrisicodekking € 4.088,32

premies arbeidsongeschiktheidsrisicodekking € 724,20

premie verzorging € 0,00

kosten verzekeringsmaatschappij

eerste kosten € 0,00

doorlopende kosten € 604,48-

kosten bemiddelaar of verzekeringsadviseur

eerste kosten € 0,00

doorlopende kosten € 171,52

beheerkosten € 225,49

aan- en verkoopkosten € 48,92

Totaal € 4.653,97

Subtotaal 2: na aftrek kosten en premies 01-03-2007 € 44.716,48

Hoeveel heeft u van 01-03-2007 tot 01-03-2008

verdiend op de participaties (resultaat)? € 2.376,68-

Saldo per 01-03-2008 € 42.339,80

In 2012 heeft NN een tegemoetkomingsregeling getroffen. Daarin is een maximaal kostenpercentage vastgesteld voor beleggingsverzekeringen. Dit percentage varieert van 2,45% tot 3,50%. Als voor een verzekering meer kosten zijn ingehouden, komt de verzekerde in aanmerking voor een vergoeding. In de Tegemoetkomingsregeling staat dat ongeveer de helft van de door NN afgesloten verzekeringen voldoet aan de afgesproken kostennormen.

In 2015 heeft de rechtbank Rotterdam aan het HvJEU prejudiciële vragen gesteld over een beleggingsverzekering. De onderliggende zaak betrof een in 2000 door Van Leeuwen bij NN gesloten FVB-verzekering met ingangsdatum 1 mei 1999.

De vragen waren:

Vraag 1

Verzet het recht van de Europese Unie en in het bijzonder artikel 31 lid 3 van de Derde Levensrichtlijn zich ertegen dat levensverzekeraars op grond van open en/of ongeschreven regels van Nederlands recht, zoals de redelijkheid en billijkheid die de (pre)contractuele verhouding tussen een levensverzekeraar en een aspirant- verzekeringnemer beheersen en/of een algemene en/of bijzondere zorgplicht, verplicht zijn om verzekeringnemers meer gegevens te verstrekken omtrent kosten en risicopremies van de verzekering dan in 1999 werd voorgeschreven door de Nederlandse bepalingen waarmee de Derde Levensrichtlijn (in het bijzonder artikel 2, tweede lid onder q en r van de RIAV 1998) werd geïmplementeerd?

Vraag 2

Doet bij de beantwoording van vraag 1 ter zake wat, naar Nederlands recht, het gevolg is c.q. kan zijn van het niet verstrekken van die gegevens?

Het antwoord van het HvJEU was:

1) Artikel 31, lid 3, van richtlijn 92/96/EEG van de Raad van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de richtlijnen 79/267/EEG en 90/619/EEG ( derde levensrichtlijn), moet aldus worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat een verzekeraar op grond van algemene beginselen van intern recht, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde „open en/of ongeschreven regels”, gehouden is de verzekeringnemer bepaalde informatie te verstrekken in aanvulling op die vermeld in bijlage II bij die richtlijn, mits – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – de verlangde

informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij voldoende rechtszekerheid waarborgt.

2) Hetgeen naar nationaal recht het gevolg is van het niet verstrekken van die informatie is in beginsel irrelevant voor de vraag of de informatieplicht in overeenstemming is met artikel 31, lid 3, van richtlijn 92/96.

Hetzelfde HvJEU heeft in zijn arrest van 6 juli 2017 (C-290/16, ECLI:) op een vraag over de verhouding van verordening nr. 1008/2008 (met betrekking tot de tarieven van luchtvaartmaatschappijen) tot Richtlijn 93/13 het volgende overwogen:

43 De verwijzende rechterlijke instantie werpt de vraag op of tegen de achtergrond van het arrest van 18 september 2014, Vueling Airlines (C‑487/12, EU:C:2014:2232), moet worden geoordeeld dat de bij artikel 22, lid 1, van verordening nr. 1008/2008 aan de luchtvaartmaatschappijen toegekende vrijheid om de passagierstarieven te bepalen, zich ertegen verzet dat een nationale regeling die het Unierecht op het gebied van de consumentenbescherming omzet in nationaal recht, op een dergelijk beding wordt toegepast.

44 Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of de administratiekosten als voorzien in het beding in punt 5.2 van de algemene voorwaarden vallen onder het begrip „passagierstarief” in de zin van verordening nr. 1008/2008, en daarmee of dit beding onderdeel is van de vrijheid van prijszetting die in artikel 22, lid 1, van die verordening is vastgelegd, moet erop worden gewezen dat richtlijn 93/13 volgens artikel 1, lid 1, ervan tot doel heeft de bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onderling aan te passen. Het betreft dus een algemene richtlijn ter bescherming van de consument, waarvan het de bedoeling is dat die in alle sectoren van de economie van toepassing is. Deze richtlijn heeft niet tot doel om de vrijheid van prijszetting van de luchtvaartmaatschappijen in te perken, maar om de lidstaten ertoe te verplichten te voorzien in een mechanisme dat verzekert dat het eventueel oneerlijke karakter van contractuele bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, kan worden getoetst met het oog op de bescherming die aan de consument moet worden verleend omdat hij zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan laatstgenoemde beschikt (zie in die zin arrest van 26 februari 2015, Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, punt 51en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45 In die context zou de niet-toepasselijkheid van die richtlijn op het gebied van de luchtdiensten die door verordening nr. 1008/2008 worden geregeld, alleen toelaatbaar zijn indien daar duidelijk in zou zijn voorzien in de bepalingen van die verordening. Noch uit de bewoordingen van artikel 22 van verordening nr. 1008/2008, over de vrijheid van prijszetting, noch uit de overige bepalingen van die verordening kan echter worden opgemaakt dat dit het geval is, ondanks dat richtlijn 93/13 reeds van kracht was op de datum van vaststelling van die verordening.

46 Ook uit de doelstelling die met artikel 22, lid 1, van verordening nr. 1008/2008 wordt nagestreefd, kan niet worden afgeleid dat de luchtvervoersovereenkomsten niet onderworpen zouden zijn aan de algemene regels ter bescherming van de consument tegen oneerlijke bedingen.

De procedure in eerste aanleg

In eerste aanleg vorderde de Vereniging ongeveer hetzelfde als in hoger beroep (zie onder 5.1). Wel heeft zij in hoger beroep haar vorderingen anders gegroepeerd (de vorderingen A, B, C en D zijn in hoger beroep XXI, XXII, XXIII en XXIV, de vorderingen onder I, Ia, Ib, Ic en Id zijn in hoger beroep VI, VII, VIII, IX en X, vordering II is XI, de vorderingen III tot en met VII zijn XIII tot en met XVII geworden, vordering VIII is vordering XII, de vorderingen IX tot en met XI zijn nu XVIII tot en met XX, vordering XII, XIIa, XIIb en XIIc zijn nu onder I tot en met IV terechtgekomen, vordering XIII is vordering V en de vorderingen XIV en XV zijn XXV en XXVI). In eerste aanleg vorderde zij verder nog voorwaardelijk overlegging van stukken op grond van artikel 843a Rv en onvoorwaardelijk vordering XII onder d (die betrekking had op de kosten van fondsbeheer (TER)).

De rechtbank heeft geoordeeld dat vóór 2008 (toen het Bgfo 2007 werd gewijzigd) de precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid, in het licht van de wijze waarop de Derde Levensrichtlijn in de RIAV 1994 (en in RIAV 1998, CRR 1996/1998 en de beleidsregels van de PVK) was geïmplementeerd en de maatschappelijke opvattingen van destijds, in het algemeen niet meebrachten dat verzekeraars als NN meer informatie dienden te verschaffen dan volgens de toen geldende wetgeving. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er geen regels van ongeschreven recht en/of open normen aan te wijzen op grond waarvan de verzekeringnemers meer informatie konden verwachten (rov. 4.20 en 4.24). In die tijd hanteerde de wetgever het systeem van indirecte transparantie van kosten, dat wil zeggen dat verzekeraars inzicht moesten verschaffen in de invloed van kosten en risicopremie door het vermelden van netto eindkapitalen (rekenvoorbeelden). NN heeft naar het oordeel van de rechtbank in de periode 1994-1996, 1997-1998 en 1998-2002 steeds voldaan aan de in de desbetreffende periode geldende informatieverplichtingen die voortvloeiden uit RIAV 1994, RIAV 1998, de CRR 1996/1998 en de beleidsregels van de PVK (rov. 4.31, 4.40 en 4.43).

Omdat de kosten waren verwerkt in de in de offertes vermelde netto voorbeeldkapitalen, er op diverse plaatsen is vermeld dat er kosten in mindering worden gebracht en de prospectussen mededelingen over de kosten inhielden, is niet komen vast te staan dat de aan- en verkoopkosten, eerste kosten, de incassokosten, de doorlopende provisie en de beheerkosten (TER) zonder contractuele grondslag zijn ingehouden (rov. 4.81 e.v.).

Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat NN niet behoefde te waarschuwen voor het crashrisico en het fata morgana effect, omdat het een feit van algemene bekendheid is dat beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich mee brengt (rov. 4.47 en 4.51). Ook het hefboom- en/of inteereffect is een (gewoon) beleggingsrisico, waarvoor NN haar verzekeringsnemers niet specifiek had behoeven te waarschuwen (rov. 4.56). Op basis van wat de Vereniging heeft gesteld kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin worden geconcludeerd dat de wijze van kosteninhouding (eerst beleggen en vervolgens participaties verkopen om de kosten en premies te voldoen, door de Vereniging aangeduid als churning) is aan te merken als een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad (rov. 4.60).

Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of artikel 3D lid 1 of artikel 14 lid 2 van de Voorwaarden een oneerlijk beding bevat in de zin van Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 dat op grond van artikel 6:233 BW moet worden vernietigd.

De rechtbank beantwoordt die vraag ten aanzien van artikel 3D lid 1 van de Voorwaarden ontkennend. Zij komt tot die conclusie op grond van de overweging dat Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 en de Derde Levensrichtlijn, die beide zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, elkaar op het gebied van consumentenbescherming overlappen. Waar in algemene zin geoordeeld moet worden, zoals hier, dat NN zich heeft gehouden aan de op haar rustende informatieverplichtingen uit hoofde van de Derde Levensrichtlijn, en in

zoverre dus de consument volgens het destijds geldende, voor het specifieke gebied van de

levensverzekering geschreven, communautaire recht geacht moet worden voldoende te zijn

beschermd, kan naar het oordeel van de rechtbank niet tegelijkertijd omtrent dezelfde

contractuele bepalingen geoordeeld worden dat NN niettemin heeft gehandeld in strijd met

Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13, waarvan het gevolg zou zijn dat de consument juist niet voldoende is beschermd. Een materiële toetsing leidt niet tot een andere conclusie: van een ernstige verstoring van het evenwicht tussen de verzekeraar en de consument is geen sprake waar, zoals hier, geoordeeld moet worden dat de verzekeraar de consument naar de destijds

geldende maatstaven in voldoende mate heeft geïnformeerd (rov. 4.73).

Artikel 14 lid 2 van de Voorwaarden is niet in algemene zin oneerlijk. In een collectieve actie kan niet worden vastgesteld of deze bepaling in een individueel geval oneerlijk is in de zin van Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 (rov. 4.78).

De rechtbank heeft alle vorderingen afgewezen en de Vereniging in de kosten veroordeeld.

De procedure in hoger beroep

In hoger beroep vordert De Vereniging na vermeerdering van eis:

I. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. ("Nationale-Nederlanden") bij het aanbieden van het product Flexibel Verzekerd Beleggen toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door kosten in te houden zonder dat hiervoor een contractuele grondslag aanwezig was;

II. voor recht te verklaren dat Nationale Nederlanden, ten aanzien van de voor 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum, aangeboden/verkochte beleggingsverzekeringen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen aan-en verkoopkosten en/of eerste kosten en/of incassokosten heeft ingehouden zonder dat hiervoor een contractuele grondslag aanwezig was;

III. voor recht te verklaren dat Nationale Nederlanden, ten aanzien van de voor 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum, aangeboden/verkochte beleggingsverzekeringen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen, afsluitprovisie voor de tussenpersoon heeft ingehouden zonder dat hiervoor een contractuele grondslag aanwezig was;

IV. voor recht te verklaren dat Nationale Nederlanden, ten aanzien van de voor 1 januari 2006 aangeboden/verkochte beleggingsverzekeringen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen doorlopende provisie voor de tussenpersoon heeft ingehouden zonder dat hiervoor een contractuele grondslag bestond;

V. voor recht te verklaren dat de door Nationale-Nederlanden bij het product Flexibel

Verzekerd Beleggen ingehouden kosten, waaronder mede begrepen dienen te worden de aan en verkoopkosten en/of de eerste kosten, en/of de incassokosten en/of de

afsluitprovisie voor de tussenpersoon en/of de doorlopende provisie voor de tussenpersoon, waarvoor geen contractuele grondslag aanwezig was, onverschuldigd zijn betaald door de afnemers;

VI. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden/verkopen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen aan haar particuliere wederpartijen toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende duidelijke en onvolledige informatie te verschaffen over de (hoogte van de) kosten die aan de beleggingsverzekeringen zijn verbonden en de invloed van deze kosten op het te behalen eindresultaat;

VII. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden/verkopen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen onvoldoende duidelijke en onvolledige informatie heeft verschaft over de overlijdensrisicoverzekeringspremie, zodat de hoogte van de overlijdensrisicopremie niet is overeengekomen met de afnemers;

VIII. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden/verkopen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen tot 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum, onvoldoende duidelijke en onvolledige informatie heeft verschaft over de administratie- en beheerkosten, en/of beheerloon en/of algemene fondskosten en/of polis - en mutatiekosten zodat de hoogte van deze kosten niet is overeengekomen met de afnemers;

IX. voor zover uw hof van oordeel is dat voor de aan en verkoopkosten, de eerste kosten, de incassokosten, de provisie bij afsluiten voor de tussenpersoon en de doorlopende provisie voor de tussenpersoon, een contractuele grondslag aanwezig was, voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden/verkopen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen tot 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum, onvoldoende duidelijke en onvolledige informatie heeft verschaft over de aan en verkoopkosten, de eerste kosten, de incassokosten, de provisie bij afsluiten voor de tussenpersoon en de doorlopende provisie voor de tussenpersoon, zodat de hoogte van deze kosten niet is overeengekomen met de afnemers;

X. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden/verkopen van het product Flexibel Verzekerd Beleggen tot 01 oktober 1998 onvoldoende duidelijke en onvolledige informatie heeft verschaft over de fondsbeheerkosten zodat de hoogte van deze premie niet is overeengekomen met de afnemers;

XI. voor recht te verklaren dat op Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product Flexibel Verzekerd Beleggen jegens haar particuliere wederpartijen de verplichting rustte om te waarschuwen tegen het bijzondere risico dat ten gevolge van de hoogte van de kosten en de wijze waarop de kosten in rekening worden gebracht de mogelijkheid bestond dat het voorgespiegelde kapitaal niet uitgekeerd zou kunnen worden, alsmede dat Nationale-Nederlanden deze verplichting niet is nagekomen;

XII. voor recht te verklaren dat NN, bij de verkochte polissen met een vast verzekerd bedrag bij overlijden, onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar te kort is geschoten door de afnemers niet in te lichten over en/of te waarschuwen voor de risico's van het hefboom- en/ of inteereffect;

XIII. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens haar particuliere wederpartijen door een gebrekkig product aan hen te verkopen;

XIV. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen onrechtmatig heeft gehandeld en /of toerekenbaar tekort is geschoten jegens haar particuliere wederpartijen door hen niet te waarschuwen en/of voor te lichten over het crashrisico en/of door hen gedurende de looptijd van de beleggingsverzekeringen, op het moment dat de negatieve effecten van het genoemde crashrisico zich voordeden, niet in te lichten over deze negatieve gevolgen en/of geen maatregelen te treffen teneinde de negatieve gevolgen op te heffen en/of te beperken;

XV. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door met haar voorbeeldberekeningen een onjuist en te rooskleurig beeld te schetsen voor de gemiddelde consument, nu Nationale-Nederlanden heeft nagelaten een nadere toelichting te geven omtrent de door haar gebruikte rekenmethodiek (meetkundige berekening);

XVI. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen gehouden was haar particuliere wederpartij te waarschuwen dat een hogere gemiddelde jaarlijkse koersstijging vereist was dan het gebruikte rendementspercentage om het voorgespiegelde eindkapitaal te behalen.

XVII. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen daar waar zij in de voorbeeldberekeningen heeft gerekend met het rekenkundig gemiddelde en/of een rendement dat geen relatie heeft met het onderliggende fonds, tekort is geschoten in de op haar rustende informatieplicht, nu deze informatie een onjuist en te rooskleurig beeld geeft van het te verwachten eindkapitaal en/of voor recht te verklaren dat de door Nationale- Nederlanden op basis van het rekenkundig gemiddelde en/of een rendement dat geen relatie heeft met het onderliggende fonds berekende voorbeeldkapitalen de afnemers heeft misleid;

XVIII. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden ten aanzien van het product Flexibel Verzekerd Beleggen toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld nu zij zich schuldig heeft gemaakt aan churning, door de bruto premie eerst geheel te beleggen en vervolgens weer verkopen te verrichten ten einde de kosten te betalen, waardoor feitelijk extra transactiekosten (aan- en verkoopkosten) werden verricht, zonder dat zulks in het belang van de afnemers was;

XIX. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens haar

particuliere wederpartijen heeft geschonden en/of dat zij naar maatstaven van burgerlijk (contracten)recht tekort is geschoten jegens haar particuliere wederpartijen door niet, althans onvoldoende te informeren en voor te lichten over en te waarschuwen voor de in deze dagvaarding genoemde bijzondere kosten en risico's en eigenschappen van de Polissen;

XX. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden bij het aanbieden van het product

Flexibel Verzekerd Beleggen onrechtmatig jegens de particuliere afnemers heeft gehandeld en/of dat Nationale-Nederlanden toerekenbaar tekort is geschoten jegens deze particuliere afnemers;

XXI. voor recht te verklaren dat artikel 3D lid 1 algemene voorwaarden (versies 1990 en 2001) een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13, primair voor de hele periode dat Nationale Nederlanden het product Flexibel Verzekerd Beleggen aanbood en subsidiair voor de periode tot 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum;

XXII. artikel 3D lid 1 algemene voorwaarden (versies 1990 en 2001) te vernietigen, althans nietig te verklaren, althans buiten toepassing te verklaren, althans te verklaren dat het beding geen gelding heeft tussen Nationale Nederlanden en haar afnemer, zulks primair voor de hele periode dat Nationale Nederlanden het product Flexibel Verzekerd Beleggen aanbood en subsidiair voor de periode tot 31 december 2003, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum;

XXIII. voor recht te verklaren dat artikel 14 lid 2 algemene voorwaarden (versies 1990 en 2001) een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13, primair voor de hele periode dat Nationale Nederlanden het product Flexibel Verzekerd Beleggen aanbood en subsidiair voor de periode tot 31 december 2003 meer subsidiair voor de periode tot 1 augustus, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum;

XXIV. artikel 14 lid 2 algemene voorwaarden (versies 1990 en 2001) te vernietigen, althans nietig te verklaren, althans buiten toepassing te verklaren, althans te verklaren dat het beding geen gelding heeft tussen Nationale Nederlanden en haar afnemer, zulks primair voor de hele periode dat Nationale Nederlanden het product Flexibel Verzekerd Beleggen aanbood, subsidiair voor de periode tot 31 december 2003 en meer subsidiair voor de periode tot 1 augustus 1999, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen datum;

XXV. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden gehouden is de door de Vereniging gemaakte buitengerechtelijke kosten tot vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid te vergoeden, welke kosten nader zijn op te maken bij staat;

XXVI. Nationale-Nederlanden te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, alsmede tot betaling van nakosten van € 131,- zonder betekening of

€ 199,- indien sprake is van betekening, te voldoen binnen tien dagen na de dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en – zou zij die proceskosten niet binnen die termijn voldoen – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten gerekend vanaf de laatste dag van de voldoeningstermijn.

XXVII. NN te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de Vereniging uit hoofde van het Vonnis aan Nationale-Nederlanden heeft betaald.

NN heeft de vorderingen en de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van de Vereniging in de kosten van dit hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest.

De beoordeling in hoger beroep

Uitgangspunten

De eerste drie grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten.

Vooropgesteld wordt dat het een procedure op de voet van artikel 3:305a BW betreft, zodat geabstraheerd moet worden van de bijzonderheden van het individuele geval. Dat betekent in elk geval dat bij geen van de aan de orde komende vragen van een concrete consument en diens kennis en ervaring kan worden uitgegaan, maar als uitgangspunt moet worden genomen een gemiddelde consument die een beleggingsverzekering sluit.

De eerste grief betreft de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd voor de vraag wat van zo’n gemiddelde consument aan onderzoek en oplettendheid mag worden verwacht. De rechtbank heeft een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument die een beleggingsverzekering afsluit als maatman genomen. De Vereniging acht deze maatstaf te ruim.

Uitgangspunt is dat het voor een consument van wezenlijk belang is dat hij vóór sluiting van een overeenkomst kennis neemt van alle contractvoorwaarden en gevolgen van het sluiten van de overeenkomst. Daarbij is beslissend of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument. Het hof verenigt zich dan ook met de door de rechtbank aangelegde maatstaf die strookt met de norm die het HvJ EU (30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282, Kásler) in het kader van de toetsing van oneerlijke bedingen hanteert (vgl. ook HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830).

Het verwijt van de Vereniging dat de maatstaf ook te ruim is uitgelegd (nr. 31 mvg), zal waar nodig in een later stadium bij de verschillende onderdelen aan de orde komen.

De tweede grief betreft een aantal overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de rol van de tussenpersoon. Deze grief bevat drie verwijten. De rechtbank heeft, naar de mening van de Vereniging ten onrechte, overwogen dat ervan wordt uitgegaan dat de assurantietussenpersoon zijn taak naar behoren heeft vervuld en dus bijvoorbeeld de brochures heeft verstrekt die NN hem vroeg te verstrekken. Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het NN niet was toegestaan om rechtstreeks contact te hebben met de afnemers en ten slotte heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de consument werd bijgestaan door een tussenpersoon.

Partijen zijn het erover eens dat zij hebben afgesproken om in deze procedure de rol van de tussenpersoon buiten beschouwing te laten (mvg 43, mva 31). Maar zij verbinden tegenstrijdige gevolgen aan hun afspraak. Volgens de Vereniging betekent de afspraak dat ervan moet worden uitgegaan dat de tussenpersoon geen gegevens heeft verstrekt (waaronder met name de brochures). NN betoogt dat ervan moet worden uitgegaan dat de door haar genoemde documentatie in het algemeen wel is verstrekt (mva 29 e.a.).

Om praktische redenen zal het voorstel van de Vereniging worden gevolgd om zowel uitspraak te doen over de situatie waarin de informatie niet is verstrekt als de situatie waarin de informatie wel is verstrekt.

Voor het overige zal de rol van de tussenpersoon buiten beschouwing worden gelaten. Dat betekent dat niet zal worden meegewogen of NN wel of geen rechtstreeks contact had met afnemers en evenmin of de consument al dan niet werd bijgestaan door een tussenpersoon.

De derde grief betreft de situatie dat de informatie, met name de brochures en de prospectussen, wel is verstrekt. De Vereniging betoogt dat de informatie niet behoort tot de contractuele informatie en geldt voor alle soorten beleggingsverzekeringen (en niet voor een bepaalde verzekering). De in de informatie opgenomen gegevens, bijv. over de eerste kosten, kunnen volgens de Vereniging dus niet meebrengen dat de consument die gegevens (bijv. kosten) is overeengekomen.

De door NN overgelegde prospectussen en brochures (productie 10 bij deelconclusie van antwoord in de collectieve procedure, bijlage 1b (1994), 2b (1997), 3c (1999), 3d (1999) en 4c (1999), zijn inderdaad niet specifiek gericht op de verzekeringen waarover het in dit geding gaat. In het prospectus van 1994, 1997 en 1999 worden vier vormen van verzekeringen in beleggingseenheden beschreven en ook de algemene voorlichtingsbrochures (productie 10, bijlage 3d en 4c) noemen verschillende verzekeringen. De consument behoefde niet te begrijpen dat de daarin verschafte informatie een aanbod bevatte wat betreft bepaalde onderdelen van de informatiebladen en dat hij door die informatie te lezen die bepaalde onderdelen aanvaardde. Op die manier kunnen de in de prospectussen en brochures genoemde kosten in het algemeen dus geen onderdeel van het contract zijn geworden. NN heeft niet betoogd dat deze prospectussen en brochures moeten worden beschouwd als algemene voorwaarden die door de verzekeringnemer zijn aanvaard. Dat zou ook niet stroken met het gegeven dat op elke verzekering los van de in de informatiebladen gegeven informatie door NN voorwaarden van toepassing zijn verklaard (die niet dezelfde inhoud hebben als het prospectus of de brochure).

Wel betoogt NN terecht dat deze vóór het sluiten van de overeenkomst verschafte informatie van belang kan zijn voor het antwoord op de vraag wat partijen met elkaar zijn overeengekomen via de Haviltex-formule. Op dit punt zal bij de bespreking van de vraag of de diverse kosten zijn overeengekomen nader worden ingegaan.

Verwijten

De grieven 4, 5 en 6 betreffen de vraag of bepaalde kosten zijn overeengekomen, of NN bij het geven van informatie over de verzekering kon volstaan met het geven van rekenvoorbeelden (waarin de kosten waren verdisconteerd), door partijen en de rechtbank aangeduid als indirecte transparantie en hoe de bepalingen van de RIAV moeten worden uitgelegd.

De grieven 7, 8 en 9 betreffen de vraag of NN afdoende heeft gewaarschuwd voor het crashrisico, het fata morgana effect en het hefboom- en inteereffect.

Met grief 10 bestrijdt de Vereniging dat de hoogte van de kosten is overeengekomen, en in de grieven 11 en 12 wordt uiteengezet dat NN onvoldoende informatie heeft gegeven over de gevolgen van het inhouden van een aantal kosten op het rendement en in het algemeen bij het aanbieden van het product. Met grief 13 wordt betoogd dat de voorwaarden een aantal oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13 bevatten en grief 14 betreft churning. Grief 15 ten slotte heeft betrekking op de kostenveroordeling.

11. Met de grieven maakt de Vereniging NN een drietal hoofdverwijten (mvg onder 19):

I. NN heeft kosten ingehouden die contractueel niet zijn overeengekomen;

II. NN heeft niet, althans onvoldoende, geïnformeerd over en/of gewaarschuwd voor bepaalde risico’s;

III. NN heeft niet, althans onvoldoende geïnformeerd over de hoogte van de kosten en de gevolgen van de kosten op het op te bouwen vermogen.

Grief 4 gaat over het eerste verwijt. De Vereniging stelt dat voor vier kostensoorten, (1) aan- en verkoopkosten, (2) eerste kosten, (3) incassokosten en (4) provisie geen contractuele grondslag aanwezig is. De rechtbank heeft geoordeeld (a) dat indirecte transparantie volstaat en dat als daaraan is voldaan, door een voorbeeldberekening te geven waarin de kosten zijn meegenomen, daarmee ook een contractuele grondslag aanwezig is voor deze kosten en (b) dat de kosten in de informatiestukken (het prospectus en de brochure) zijn genoemd.

Hiervoor, in rov. 9.2, is al geoordeeld dat argument (b) niet zelfstandig impliceert dat de kosten zijn overeengekomen. Het onder (a) weergegeven argument van de rechtbank komt hierna, in het kader van de te stellen prejudiciële vraag, aan de orde.

Grief 5 betreft verwijt II en is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat NN door indirecte transparantie te verschaffen aan haar verplichting tot het geven van informatie heeft voldaan. Dat betekent dat NN door het geven van rekenvoorbeelden die aangaven welke uitkering de verzekeringnemer tegemoet kon zien bij een bepaald rendement ook wat betreft de kosten aan haar informatieplicht heeft voldaan. Alleen kosten die buiten de bruto premie vielen moesten afzonderlijk worden vermeld (artikel 2 lid 2 onder r RIAV 1998).

Uit de grief blijkt dat ook voor de vraag of NN aan haar zorgplicht heeft voldaan de Vereniging het van belang acht of op NN alleen een verplichting rustte om indirecte transparantie te verschaffen of dat NN meer informatie diende te verschaffen.

NN bestrijdt niet dat naast de Derde Levensrichtlijn en de (daarop gebaseerde) Nederlandse regelgeving voor levensverzekering (RIAV 1994, RIAV 1998) het privaatrechtelijke instrumentarium van wilsovereenstemming, onredelijke voorwaarden en onaanvaardbaarheid van een regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van toepassing is. Zij is wel van mening (vgl. mva punt 13) dat de Derde Levensrichtlijn en de (daarop gebaseerde) Nederlandse regelgeving haar verplichtingen tot informatieverschaffing invullen, in die zin dat:

- er wilsovereenstemming is over de in de bruto premie geïntegreerde kosten en inhoudingen alsmede de beweerdelijke risico’s verbonden aan de FVB-beleggingsverzekeringen, omdat zij deze mocht aanduiden door rekenvoorbeelden waarin de kosten/inhoudingen waren opgenomen (indirecte transparantie dus);

- gelet op het Unierecht, de implementatiewetgeving, de maatschappelijke opvattingen van destijds en de rechtszekerheid er daarnaast niet ook nog afzonderlijke wilsovereenstemming is vereist over de soort (kwalitatief) of de hoogte (kwantitatief) van de kosten en inhoudingen die zijn geïntegreerd in de bruto premie en verwerkt in de getoonde netto voorbeeldkapitalen (later aangevuld met product-rendementen en afkoop- en premievrije tabellen);

- geen sprake is van oneerlijkheid van de volgens de Derde Levensrichtlijn en de (daarop gebaseerde) Nederlandse regelgeving opgestelde bedingen;

- zij aan haar zorgplicht heeft voldaan omdat die regelgeving ook de zorgplicht inkleurt.

Deze verwijten en grieven stellen de vraag aan de orde of de specifieke informatieplichten die de Derde Levensrichtlijn en haar uitwerkingen in RIAV 1994, RIAV 1998, Wfd en Bfd op de levensverzekeraar leggen (en die hiervoor wel als indirecte transparantie zijn aangeduid) andere open normen - zoals die uit de Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 en de daarin neergelegde transparantie-eis en nationale privaatrechtelijke (open) normen als wilsovereenstemming en de zorgplicht - inkleuren in die zin dat als wordt voldaan aan de (informatie)verplichtingen die voortvloeien uit de Derde Levensrichtlijn en bedoelde uitwerkingen daarmee in het algemeen (i) ook sprake is van wilsovereenstemming, althans dat de levensverzekeraar daarvan mocht uitgaan, (ii) geen sprake is van oneerlijke bedingen en (iii) voldaan is aan de op de verzekeraar rustende zorgplicht.

Het stellen van een prejudiciële vraag:

Zoals uit het voorgaande blijkt zijn partijen verdeeld over de invloed van de Derde Richtlijn en de daarop geënte Nederlandse regels op de informatie-/zorgverplichtingen die op de verzekeraar rusten. Tijdens het pleidooi in hoger beroep is met partijen gesproken over de mogelijkheid een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen. Beide partijen hebben daarop (gematigd) positief gereageerd.

Als achtergrondinformatie voor de Hoge Raad wordt nog toegevoegd dat over het antwoord op de onderstaande vragen, als ook over de weg er naar toe, in de ‘lagere’ rechtspraak verschillend wordt gedacht. De rechtbank Rotterdam heeft in haar uitspraak waarop dit hoger beroep is ingesteld, beslist in de door NN voorgestane zin. Eenzelfde beslissing is – voor de periode 1988-1998 – genomen door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (29 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:813). In een latere uitspraak heeft de rechtbank Rotterdam beslist dat (ondanks het feit dat aan de op dat moment geldende regelgeving is voldaan die ertoe strekte dat indirecte transparantie volstond) er geen wilsovereenstemming is ten aanzien van een aantal niet met zoveel woorden aangeduide kosten (Rechtbank Rotterdam 27 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:2350). Rechtbank Den Haag besliste dat indirecte transparantie volstaat, maar dat er op de verzekeraar wel een bijzondere zorgplicht rust en dat een deel van de kosten niet is overeengekomen (Rechtbank Den Haag 28 juni 2017; ECLI:NL:RBDHA:2017:7072). Ook Rechtbank Midden-Nederland is van oordeel dat de verzekeraar een bijzondere zorgplicht heeft, maar komt tot de conclusie dat de verzekeraar daaraan grotendeels heeft voldaan (Rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:307). Rechtbank Noord-Holland oordeelde dat naast de regelgeving ruimte bestaat om aanvullende eisen te stellen aan de informatieverstrekking, maar achtte een voorbeeldberekening voldoende ter aanduiding van de kosten. Wel oordeelde dit college dat de bedingen over bepaalde kosten oneerlijk waren in de zin van Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 (Rechtbank Noord-Holland, 20 december 2017; ECLI:NL:RBNHO:2017:10528). Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (2 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1875) en gerechtshof Den Haag (15 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1624). ) toetsten of sprake was van een oneerlijk beding. Dat is ook de lijn die het KIFID recent volgt (Commissie van Beroep KIFID 4 februari 2019, 2019-007 en 3 april 2019, 2019-012).

Daarom wordt er over gedacht om de volgende vragen aan de Hoge Raad te stellen:

1. Brengt naleving door een verzekeraar van de in de Derde Levensrichtlijn en in de

nationale uitwerkingen daarvan in RIAV 1994 en RIAV 1998 neergelegde (toezichtrechtelijke) informatieplichten mee dat deze verzekeraar in het algemeen (specifieke op een bepaald persoon betrekking hebbende bijzonderheden daargelaten die er in deze 3:305a BW-procedure niet toe doen) daarmee (ook) aan zijn (privaatrechtelijke) verplichtingen heeft voldaan die onder meer voortvloeien uit Europese privaatrechtelijke (open) normen zoals met name de Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 en de daarin neergelegde transparantie-eis en aan nationale privaatrechtelijke (open) normen, zoals wilsovereenstemming, onredelijk bezwarende bedingen in de zin van artikel 6:233 e.v. BW, de geïmplementeerde transparantie-eis in artikel 6:238 lid 1 BW, de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) en de (contractuele of buitencontractuele) zorgplicht van de verzekeraar jegens de verzekeringnemer.

2. Als het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moeten dan aanvullende informatieverplichtingen die op grond van de genoemde Europese en / of Nederlandse (open) normen worden aangenomen, voldoen aan de door het HvJ in de arresten Axa Royale Belge (HvJ EU 5 maart 2002, ECLI:EU:C:2002:136) en Nationale-Nederlanden / Van Leeuwen (HvJ EU 29 april 2015, ECLI:EU:C:2015:286) geformuleerde criteria, te weten dat de verlangde informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij voldoende rechtszekerheid waarborgt, onder meer doordat de verzekeraar in staat wordt gesteld met een voldoende mate van voorspelbaarheid vast te stellen welke aanvullende informatie hij dient te verstrekken en de verzekeringnemer kan verwachten.

Beide partijen krijgen de gelegenheid om zich uit te laten over deze vragen. De zaak zal daarom op de rol worden gezet zodat beide partijen tegelijk een akte kunnen nemen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 28 april 2020 voor het nemen van een akte aan beide zijden met het in rov. 14.4 vermelde doel;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, A.J.M.E. Arpeau en J.M. van der Klooster en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.225.941/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/462533 / HA ZA 14-1092

in het incident tot tussenkomst ex art. 217 Rv

inzake

gevestigd te Utrecht,

eiseres in het incident,

hierna te noemen: Wakkerpolis,

advocaat: mr. A.J. de Gier te Utrecht,

in de procedure van

gevestigd te Amsterdam,

verweerster in het incident,

appellante in de hoofdzaak,

hierna te noemen: Woekerpolis,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

tegen

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in het incident,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

hierna te noemen: NN,

advocaat: mr. B.M. Jonk-van Wijk te Rotterdam.

Bij incidentele memorie van 13 maart 2018, met producties, heeft Wakkerpolis tezamen met Wakkerpolis B.V. gevestigd te Utrecht, [A] te [woonplaats], [B] te [woonplaats], [C] te [woonplaats] en [D] te [woonplaats] gevorderd om haar toe te staan tussen te komen althans partijvoeging toe te staan in het geding dat aanhangig is tussen Woekerpolis en NN. Woekerpolis en NN hebben beide gereageerd bij memorie van antwoord in het incident. NN heeft haar memorie vergezeld doen gaan van een aantal producties.

Partijen hebben op 29 oktober 2018 de zaak doen bepleiten, Wakkerpolis door mr. A.J. de Gier, advocaat te Utrecht, Woekerpolis door mr. J.B. Maliepaard, advocaat te Bleiswijk, en NN door mr. B.M. Jonk-van Wijk, advocaat te Rotterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft NN akte gevraagd van het overleggen van producties en heeft Wakkerpolis akte gevraagd van (gedeeltelijke) intrekking vorderingen, tevens van het overleggen van producties. Bij deze akte hebben Wakkerpolis B.V., [A], [B], [C] en [D] hun vordering ingetrokken. Voorts heeft Wakkerpolis de vordering die zij heeft ingesteld namens drie volmachtgevers ([volmachtgever 1] en [volmachtgever 2] en [volmachtgever 3]) ingetrokken.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

Door de intrekking van hun vorderingen door Wakkerpolis B.V., [A], [B], [C] en [D] resteert alleen Wakkerpolis als eisende partij in het incident.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Wakkerpolis haar vordering nader gespecificeerd tot een vordering tot tussenkomst.

Een partij mag tussenkomst vragen als zij een eigen vordering wil instellen en daarmee voldoende belang heeft zich te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van een uitspraak in het hoofdgeding kan ondervinden (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768).

Voor de rechtsfiguur van partijvoeging heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het voor het aannemen van een belang bij voeging voldoende is dat de partij die voeging vraagt nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt (HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5241). In zijn arrest van 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1602 heeft de Hoge Raad voor de rechtsfiguur van partijvoeging toegelicht dat onder nadelige gevolgen worden verstaan de feitelijke of juridische gevolgen van de toe- of afwijzing van de vordering of het gezag van gewijsde dat de in de procedure gegeven eindbeslissingen kunnen hebben voor degene die voeging vordert. In precedentwerking is niet voldoende belang gelegen, ook niet als het gaat om sterk op elkaar gelijkende zaken tussen deels dezelfde partijen.

Naar het oordeel van het hof geldt hetgeen de Hoge Raad bij het arrest van 12 juni 2015 heeft bepaald voor de rechtsfiguur van partijvoeging tenminste evenzeer voor de vordering tot tussenkomst en dient de uitleg van wat moet worden verstaan onder nadelige gevolgen ook tot richtsnoer voor de beoordeling van de onderhavige vordering.

De hoofdzaak betreft een collectieve actie van Woekerpolis tegen NN in verband met de door NN in het verleden gesloten beleggingsverzekeringen. Woekerpolis stelt dat NN de aan haar verzekeringsnemers berekende kosten niet goed heeft berekend en dat de verzekeringsnemers onjuist zijn voorgelicht over de risico’s. Daarnaast heeft zij kritiek op een aantal kenmerken van de beleggingsverzekeringen, zoals het hefboom- en inteereffect. De vordering van Woekerpolis strekt ertoe dat haar deelnemers worden gecompenseerd voor de door hen geleden schade. Tussen partijen staat vast dat de vordering die Wakkerpolis wenst in te stellen eveneens een collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW is en dat deze vordering hetzelfde onderwerp betreft.

In de toelichting op de vordering van Wakkerpolis stelt Wakkerpolis dat zij het van belang acht dat haar visie op de materie aan de discussie wordt toegevoegd omdat het debat op dit moment niet volledig is en niet wordt gevoerd op optimale wijze. Haar vrees betreft met name het aan de aan 3:305a BW procedures verbonden wettelijk effect van de derdenwerking.

De aan art. 3:305a BW verbonden derdenwerking is in de memorie van toelichting op art. 3:305a BW (Tweede Kamer 1991-1992, 22 486, nr. 3) aldus verwoord dat een door een belangenorganisatie verkregen uitspraak slechts bindende kracht heeft tussen deze organisatie en de gedaagde, maar dat de rechter, ook zonder dat de uitspraak voor derden bindende kracht heeft, toch snel ervan zal uitgaan dat de litigieuze gedraging óók jegens individuele belanghebbenden die zelf een vordering tot schadevergoeding instellen, onrechtmatig is. De Hoge Raad hanteert gelijksoortige bewoordingen in zijn arrest van 27 november 2009 (ECLI:HR:NL:HR:2009:BH2162): “hoewel de beslissing die naar aanleiding van de onderhavige collectieve actie wordt gegeven enkel gezag van gewijsde heeft tussen VEB enerzijds en World Online en de banken anderzijds, (het) in de rede (ligt) het in deze procedure gegeven oordeel over de onrechtmatigheid wel tot uitgangspunt te nemen in de individuele vervolgprocedures.”

Naar het oordeel van het hof dienen deze uitlatingen aldus te worden begrepen dat de uitspraak in een art. 3:305a BW-procedure bindende kracht heeft tussen de procederende partijen en – een vorm van – precedentwerking ten opzichte van de derden wier belangen door de belangenorganisatie in de collectieve actie worden behartigd. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat de derde wiens belangen worden behartigd, van de werking van de uitspraak ten opzichte van hem kan afzien en dat hem niet het recht kan worden ontzegd om in een individuele procedure, waarbij zijn concrete omstandigheden worden meegewogen, een eigen vordering tegen de bij de collectieve actie gedaagde partij in te stellen (HvJ EU 14 april 2016, ECI:EU:C:2016:252 (Sales Sinués).

Zoals hiervoor is overwogen moet worden aangenomen dat het belang van Wakkerpolis, gelegen in het voorkomen van precedentwerking, onvoldoende is voor toewijzing van de vordering tot tussenkomst.

De overige belangen van Wakkerpolis worden niet geschaad indien de vordering tot tussenkomst wordt afgewezen. De regeling van de collectieve actie in art. 3:305a BW verhindert Wakkerpolis niet om – los van de onderhavige procedure – een eigen procedure aanhangig te maken waarin zij haar eigen vordering kan formuleren en haar eigen standpunten kan innemen (hetgeen zij ook heeft gedaan, deze procedure is aanhangig bij de rechtbank Rotterdam). In die procedure kan zij alle argumenten naar voren brengen die zij geraden acht. Dat het debat in de hoofdprocedure tussen Woekerpolis en NN (hierna ook: de hoofdprocedure) naar haar mening onvolledig is, kan zij daarmee herstellen. Voor zover haar argumenten niet identiek zijn aan de argumenten die in de onderhavige procedure naar voren zijn gebracht zal de rechter die daarover moet oordelen die argumenten per definitie op hun eigen merites waarderen. In die procedure kan Wakkerpolis ook zelfstandig beslissen over het instellen van rechtsmiddelen of het aan de orde stellen van de noodzaak om prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De vordering tot tussenkomst moet reeds hierom worden afgewezen.

Daar komt bij dat het hof van oordeel is dat de vordering in strijd is met een goede procesorde om de volgende redenen.

a. Door een eigen vordering in te stellen met een afzonderlijke onderbouwing wordt het debat in hoger beroep sterk uitgebreid waardoor te verwachten valt dat de procedure onredelijk wordt vertraagd. Dat geldt ook indien het subsidiaire standpunt van Wakkerpolis wordt gevolgd en haar vordering niet meer alle (43) producten van NN betreft, maar nog slechts het product “Flexibel Verzekerd Beleggen”. Dat laat immers onverlet dat zij eigen vorderingen wil instellen en eigen punten wil toevoegen aan het debat.

b. Op dit moment is een eigen procedure van Wakkerpolis op grond van art. 3:305a BW bij de rechtbank Rotterdam aanhangig, waarvan te zijner tijd beroep bij dit hof open zal staan. Dit kan leiden tot processuele complicaties die weer kunnen leiden tot vertraging van de hoofdprocedure tussen Woekerpolis en NN.

c. NN heeft gesteld dat Woekerpolis en NN belang hebben om de onderhavige hoofdprocedure gelijk op te laten lopen met de collectieve actie van Woekerpolis tegen Aegon onder zaaknummer 200.230.684/01, waarin Aegon staat voor memorie van antwoord. Dit belang is door Wakkerpolis niet betwist. Indien de tussenkomst van Wakkerpolis in de onderhavige procedure wordt toegestaan zal het niet lukken om dit doel te bereiken. In de onderhavige procedure zal immers eerst gelegenheid moeten worden geboden aan Wakkerpolis om haar memorie te nemen, waarop vervolgens door NN en Woekerpolis kan worden gereageerd. NN kan bij die gelegenheid dan tevens van antwoord dienen in haar geschil met Woekerpolis. Aldus is sprake van duidelijk meer proceshandelingen dan te verwachten zijn in de procedure met nr. 200.230.684/01. Het is niet redelijk om van de partijen in die procedure te verwachten dat zij met die vertraging instemmen, zodat het uiteenlopen van de procedures onvermijdelijk wordt.

d. Wakkerpolis heeft niet betwist dat haar dagvaarding in de onder b. genoemde procedure 254 pagina’s betreft en in totaal met producties 1900 pagina’s omvat. Wakkerpolis heeft de aanname van NN dat zij verwacht dat de memorie van Wakkerpolis zal overeenkomen met de dagvaarding van Wakkerpolis in de onder c genoemde procedure evenmin betwist. Ook los gezien van de hiervoor genoemde overwegingen zou het inbrengen van een dergelijk omvangrijk processtuk leiden tot vertraging in de hoofdprocedure.

e. De procedure tussen Woekerpolis en NN in eerste aanleg is gestart op 19 december 2013. De rechtbank heeft op 19 juli 2017 uitspraak gedaan. Wakkerpolis heeft zich in eerste aanleg niet in de procedure tussen Woekerpolis en NN gemengd. Haar processtrategie is kennelijk al die jaren geweest om eerst gebruik te maken van de mogelijkheden die een procedure voor de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) biedt. Wakkerpolis heeft op 28 maart 2017 – twee weken voor het slotpleidooi en ongeveer vier maanden voor het vonnis van de rechtbank in de onderhavige procedure – haar eigen dagvaarding tegen NN uitgebracht.

Niet is gesteld of gebleken dat het voor Wakkerpolis niet mogelijk was haar vordering bij de rechtbank zo tijdig aan te brengen dat een (rol)voeging in eerste aanleg mogelijk zou zijn geweest. Dat Wakkerpolis kennelijk een andere processtrategie heeft gevolgd, waardoor dit niet heeft plaatsgevonden, is een eigen keuze van Wakkerpolis waarvan de gevolgen bij de afweging van haar belang tot tussenkomst en het belang van Woekerpolis en NN bij het voorkomen van vertraging van de hoofdprocedure voor haar risico worden gelaten. Dat voor Wakkerpolis sprake zal zijn van een tijdwinst van drie jaar als zij mag tussenkomen legt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover het belang van Woekerpolis en NN om geen vertraging te ondervinden in de hoofdprocedure.

Nu de vordering van Wakkerpolis reeds strandt op materiële gronden behoeft de vraag of zij ontvankelijk is in haar vordering (aan de orde gesteld in de memorie van antwoord in het incident van de zijde van NN randnummer 39 ev), hetgeen door NN betwist wordt, geen nader onderzoek.

Slotsom

De conclusie is dat de vordering tot tussenkomst zal worden afgewezen. Wakkerpolis zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.

Het bewijsaanbod van Wakkerpolis in hoofdstuk 12 van haar incidentele memorie houdende vordering ex art. 217 Rv, wordt verworpen omdat het niet voldoet aan de in hoger beroep aan een bewijsaanbod te stellen eisen dan wel omdat het niet relevant is omdat het de materiële inhoud van het geschil betreft en in het incident slechts aan de orde is of Wakkerpolis voldoende belang heeft bij haar interventie.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.M. Olthof en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.